臺灣高雄地方法院100年度易字第1102號

• 裁判案由: 妨害風化等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 100 年 11 月 21 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 100年度易字第1102號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　吳建明
上列被告因妨害風化等案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第4438號），本院判決如下：
主 文
本件免訴。
理 由
一、公訴意旨係以：被告吳建明明知未依電子遊戲場業管理條例辦理營業級別證，不得經營電子遊戲場業，竟與劉羽瑄（另經本院100 年度簡字第5918號判決審結）、姓名年籍不詳業者「陳先生」之成年男子等人，共同基於違法經營電子遊戲場業及販賣猥褻物品之犯意聯絡，由被告自民國99年4 月下旬起起僱用劉羽瑄擔任其設於高雄市○○區○○路116 號七興商行（店名「巨星超商」）店員，劉羽瑄負責向自同年月下旬日起寄放於該超商騎樓如附表所示電子遊戲機（娃娃機）之「陳先生」等人，收受每臺每月新臺幣（以下同）1,500 元至2,000 元之租金，並兌換零錢予顧客把玩「娃娃機」遊戲機等工作；而上開電子遊戲機台業者「陳先生」等人並同時在如附表編號1 至4 、7 、10至13、15、17、18所示電子遊戲機內陳列置放封有外包裝、內容為表現性器、性交、自慰動作之文字、圖畫、影像而客觀上足以刺激或滿足性慾及引起一般人羞恥或厭惡感之猥褻光碟，以每次10元代價，供不特定人夾取以為販賣。嗣於100 年1 月27日下午2 時50分許，經警臨檢查獲，除扣得附表所示電子遊戲機共18 台，及機台內之10元硬幣602 枚、500 元紙鈔1 張、1,000 元紙鈔2 張共計8,520 元，並於附表編號1 至4 、7 、10至13、15、17、18所示電子遊戲機內扣得猥褻影音光碟片共計330 片等物，因認被告涉犯刑法第235 條第1 項之販賣猥褻物品罪及電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪嫌等語。二、按：
（一）案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論而為之，刑事訴訟法第302 條第1 款、第307 條分別定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用；想像競合係裁判上一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故復將其他部分重行起訴或自訴者，亦應諭知免訴之判決，最高法院96年度台上字第4611號判決意旨可資參照。
（二）又刑事簡易案件，地方法院依簡易程序判決後，因未上訴而確定，其判決確定既判力對於時間效力之範圍如何？按判決應宣示之，但不經言詞辯論之判決，不在此限，刑事訴訟法第224 條第1 項定有明文；又裁判制作裁判書者，除有特別規定外，應以判決正本送達於當事人、代理人、辯護人及其他受裁判之人，同法第227 條第1 項亦著有規定。是裁判宣示或送達於當事人、代理人、辯護人或其他受裁判之人時，始對外發生裁判之效力，如裁判未經宣示復未送達者，則對外尚不發生效力，自無拘束力可言，最高法院82年度台非字第311 號刑事判決要旨參照。依同法第455 條之規定，書記官接受簡易判決原本後，應立即制作正本送達於當事人，從而刑事簡易案件之判決，既未經宣示，該判決自應以正本送達於當事人時，始對外發生效力，則地方法院依簡易程序判決後，因未上訴而確定，其判決確定既判力對於時間效力之範圍，應以判決正本送達時為準（臺灣高等法院暨所屬法院86年11份法律座談會結論亦採相同意旨）。
三、查被告前被訴明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業，竟基於經營電子遊戲場業之犯意，自100 年1 月19日起，在其所經營位於高雄市○○區○○路116 號「巨星超商」內，擺設電子遊戲機具「滿貫大亨」、「彩金大聯盟」、「超級大舞台」及「雙人賽馬」各1 台插電營業，供不特定之人投幣把玩，並僱用不知情之蔡佩伶擔任店員，而違法經營電子遊戲場業。嗣於同年1 月23日17時14分許，為警至上址實施臨檢查獲，當場扣得上開電子遊戲機4 台（含ＩＣ板6 塊）及代幣94枚等情，所涉犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪行，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以100 年度偵字第5736號聲請簡易判決處刑，並經本院100 年度簡字第3106號判處有期徒刑4 月確定等情，有前開聲請簡易判決處刑書、刑事簡易判決及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1 份在卷可稽（本院審易卷第25、26頁、易字卷第6至18、20、21頁
）。
四、次查：
（一）被告前因違法經營電子遊戲場業，於99年12月21日在上址店內為警查獲扣得電子遊戲機「滿貫大亨」1 台、「彩金大聯盟」2 台、「超級大舞台」1 台及「雙人賽馬」1 台（含ＩＣ板7 塊）、機台內代幣219 枚、櫃臺內代幣100枚等情，有搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表各1 份、現場蒐證照片12紙、責付保管條7 紙等在卷可稽（偵6438號卷第13至21頁），復因違法經營電子遊戲場業，於100 年1 月23日在上址扣得上開之物，亦如上述。（二）證人即另受僱於被告之店員蔡佩伶亦證稱：伊於100 年1
月23日查獲前三天才到職，對查獲經過不太清楚，但印象中店外就是有100 年1 月27日查扣照片所示之物（照片上所載100 年1 月23日應係100 年1 月27日之誤植）等語證述（本院易字卷第47頁），佐以99年12月21日、100 年1
月23日於上址為警分別查獲之店外照片所示（偵5736號卷第26之1 頁、警2139號卷第34頁），確實均有多台娃娃機擺放於店外，核與本件100 年1 月27日為警查獲之店外照片相似（偵4438號卷第38頁），是同案被告劉羽瑄證稱：自99年4 月下旬受僱於被告時，上址店外原本擺設17台娃娃機，嗣增加1 台共18台娃娃機等語（本院易字卷第44、45頁），堪以採信。又同案被告劉羽瑄亦於本院審理自承上開扣案之娃娃機於100 年4 月下旬開始違法經營擺設，並知悉販賣猥褻影音光碟（本院易字卷第43至45頁），而被告係上址商行之負責人，於偵訊亦自承於上址非法經營電子遊戲場業（偵4438號卷第7 、8 頁），足認被告自99年4 月下旬起自100 年1 月27日為警查獲時止，確時與同案被告劉羽瑄共同涉犯第235 條第1 項之販賣猥褻物品罪及電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪。
（三）本件被告除於上址店外擺設電子遊戲機（娃娃機）並販賣猥褻影音光碟外，又於上址店內擺設其他電子遊戲機，顯見係以一違法經營電子遊戲場業之犯意，具有在密切接近之一定時、地反覆、延續實行之特徵，均應評價為包括一罪之集合犯，而論以一罪。是被告以非法經營之一行為而觸犯上開二罪名，為想像競合犯。被告於100 年1 月23日為警於上址店內查獲電子遊戲機，雖未同時查獲店外上開扣案之電子遊戲機，仍應評價認係一非法經營電子遊戲場業之集合犯事實。而被告於100 年1 月23日所犯部分，既經本院100 年度簡字第3106號判處有期徒刑4 月，已如上述，而該判決於100 年6 月20日送達於被告住所「高雄市鳳山區○○路101 巷52號」及居所「高雄市○○區○○路85號」，均因未獲會晤本人亦無受領文書之同居人或受雇人，寄存於高雄市鳳山區文山派出所，有本院送達證書2
份附卷可佐（見本院100 年度簡字第3106號卷第第23、24頁），則寄存日不算入，自100 年6 月21日起計算10日期間，至100 年6 月30日午後12時發生送達效力，揆諸前開意旨，此為判斷該判決之既判力時點。而本件被告於100
年1 月27所查獲部分既未逾該判決之既判力時點，依卷內事證所示，復查無積極證據證明被告於100 年1 月23日為警查獲後，係另起犯意於上址再行擺設上開扣案之娃娃機18台及猥褻光碟片330 片，自應認本案所犯係延續包括於上開非法經營電子遊戲場業之集合犯。
五、綜上所述，依審判不可分原則，前案判決（即本院100 年度簡字第3106號）之效力，應及於全部之犯罪事實（即含本案起訴之事實在內）。從而，公訴人就本件同一非法經營電子遊戲場業及販賣猥褻影音光碟之犯罪事實提起公訴，應為前案確定判決之既判力效力所及，揆諸前開規定及說明，爰不經言詞辯論，逕諭知以免訴之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第302 條第1 款、第307 條判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 21 日刑事第二十庭 法 官 饒志民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 11 月 21 日書記官 楊茵如
附表：
┌──┬──────────┬─────────┐
│編號│品名 │數量 │
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│1 │DOLL HOUSE娃娃機 │1 台（含IC版1 塊）│
│ │（內有猥褻光碟13片）│ │
├──┼──────────┼─────────┤
│2 │GVAN SHING娃娃機 │1 台（含IC版1 塊）│
│ │（內有猥褻光碟34片）│ │
├──┼──────────┼─────────┤
│3 │HAPPY ELEPHANT娃娃機│1 台（含IC版1 塊）│
│ │（內有猥褻光碟37片）│ │
├──┼──────────┼─────────┤
│4 │HAPPY WORLD娃娃機 │1 台（含IC版1 塊）│
│ │（內有猥褻光碟16片）│ │
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│5 │HAPPY WORLD娃娃機 │1 台（含IC版1 塊）│
├──┼──────────┼─────────┤
│6 │YELLOW BOBBLE娃娃機 │1 台（含IC版1 塊）│
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│7 │選物販賣機娃娃機 │1 台（含IC版1 塊）│
│ │（內有猥褻光碟57片）│ │
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│8 │CHICKEN娃娃機 │1 台（含IC版1 塊）│
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│9 │HECATE娃娃機 │1 台（含IC版1 塊）│
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│10 │HAPPY WORLD娃娃機 │1 台（含IC版1 塊）│
│ │（內有猥褻光碟25片）│ │
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│11 │HAPPY ELEPHANT娃娃機│1 台（含IC版1 塊）│
│ │（內有猥褻光碟22片）│ │
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│12 │HAPPY ELEPHANT娃娃機│1 台（含IC版1 塊）│
│ │（內有猥褻光碟24片）│ │
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│13 │HAPPY WORLD娃娃機 │1 台（含IC版1 塊）│
│ │（內有猥褻光碟18片）│ │
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│14 │選物販賣機Ⅱ代娃娃機│1 台（含IC版1 塊）│
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│15 │HAPPY WORLD娃娃機 │1 台（含IC版1 塊）│
│ │（內有猥褻光碟9片） │ │
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│16 │HAPPY WORLD娃娃機 │1 台（含IC版1 塊）│
├──┼──────────┼─────────┤
│17 │HAPPY WORLD娃娃機 │1 台（含IC版1 塊）│
│ │（內有猥褻光碟20片）│ │
├──┼──────────┼─────────┤
│18 │YELLOW BOBBLE娃娃機 │1 台（含IC版1 塊）│
│ │（內有猥褻光碟55片）│ │
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