100年度易字第1451號｜刑事：政府採購法｜裁判日期：100 年 12 月 30 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 100年度易字第1451號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被　　　告　鍾錦和簡富松松旺營造有限公司代　表　人　簡子銘被　　　告　上霸營造有限公司代　表　人　鍾秉修被　　　告　協志企業有限公司代　表　人　許芳菊上列被告等因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第11696 號），本院判決如下：主文鍾錦和犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪，共貳罪，各處有期徒刑伍月及肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。簡富松犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪，共貳罪，各處有期徒刑陸月及伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。松旺營造有限公司，其實際負責人因執行業務犯政府採購法第八十七條第五項後段之罪，共貳罪，各科罰金新臺幣參拾萬元及拾伍萬元。應執行罰金新臺幣肆拾萬元。上霸營造有限公司，其實際負責人因執行業務犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪，科罰金新臺幣拾萬元。協志企業有限公司，其實際負責人因執行業務犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪，科罰金新臺貳拾萬元。事實一、鍾錦和係協志企業有限公司（下稱協志公司，行為時之登記負責人為鍾秉修，現為許芳菊）及上霸營造有限公司（下稱上霸公司，登記負責人為鍾秉修）之實際負責人；簡富松係松旺營造有限公司（下稱松旺公司，行為時之登記名義人為簡尚弘，現為簡子銘）之實際負責人。二、高雄縣永安鄉公所（現改制為高雄市永安區公所）於民國96年8 月間辦理「永安鄉○○街○路面改善工程」（下稱系爭永安鄉工程）採購案時，鍾錦和為取得該標案，而能順利得標，於執行職務時，竟意圖影響採購結果，於投標前之不詳時間、地點，向簡富松借用松旺公司名義及相關投標文件（包含臺灣區綜合營造工程工業同業公會丙等會員證書、綜合營造業登記證書、營利事業登記證、第一類票據信用資料查覆單、營業人銷售額與稅額申報書、營業稅繳款書），參與投標，而簡富松於執行職務時，亦意圖影響採購結果，遂容許並出借松旺公司名義投標，而上開標案總計有悅高營造有限公司、南瑋營造有限公司、嘉盛土木包工業、信肱土木包工業、松旺公司前往投標，嗣由松旺公司以低於底價80％之新臺幣（下同）64萬9900元併繳交差額保證金27萬100 元得標後，由鍾錦和利用協志公司之員工，前往承作上開得標案。三、高雄縣岡山鎮公所（現改制為高雄市岡山區公所）於97年12月間辦理「竹圍東街等路面工程」（下稱系爭竹圍工程）採購案，鍾錦和又為取得該標案，而能順利得標，於執行職務時，竟意圖影響採購結果，除以上霸公司參與投標外，另於投標前之不詳時間、地點，再度向簡富松借用松旺公司名義及相關投標文件，參與投標，而簡富松於執行職務時，亦基於意圖影響採購結果，仍容許並出借松旺公司名義投標，而上開標案總計有郁豐土木包工業、松旺公司、上霸公司前往投標，嗣因開標過程發現松旺公司與上霸公司之電子領標憑證編號相同，而認廠商間有異常關聯，經主持人當場宣佈廢標，嗣經調查後而查悉上情。四、案經法務部調查局高雄縣調查站（現改制為高雄市調查處）移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、關於高雄縣岡山鎮公所99年12月22日岡鎮建字第0990027907號函所附之開標紀錄、電子憑據序號查詢結果、投標廠商之大標封、投標文件審查表、領標電子憑據資料、投標廠商聲明書等資料各1 份（偵卷第117至124頁）之證據能力部分：（一）按書面證據在刑事訴訟程序中，依其證據目的不同，而有不同之屬性，有時為供述證據，有時則屬物證性質，亦有供述證據與物證兼而有之情形。如以書面證據記載內容之事實作為供述證據者，亦即以記載之內容確定某項事實，而與一般人陳述依其感官知覺所認知之見聞事實無異者，應依人證程序檢驗該書面證據；若以書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，須依物證程序檢驗；他如利用科學機械產生類似文書之聲音、影像及符號等作為證據，則屬新型態科技證據，兼具人為供述及物證性質，自須依科學方法先行鑑驗，然後分別依人證或物證程序檢驗之。又所謂傳聞證據，係指審判外以言詞或書面所提出之陳述，以證明該陳述內容具有真實性之證據而言。是以關於書面證據，應以一定事實之體驗或其他知識而為陳述，並經當事人主張內容為真實者，始屬刑事訴訟法第159 條第1 項所指被告以外之人於審判外之書面陳述，原則上並無證據能力，僅於符合同法第159 條之1 至第159條之5 有關傳聞法則例外規定時，始具證據能力。倘當事人並未主張以該書面陳述內容為真實作為證據，或該書面陳述所載內容係另一待證事實之構成要件（如偽造文書之「文書」、散發毀謗文字之「書面」、恐嚇之「信件」），或屬文書製作人之事實、法律行為（如表達內心意欲或情感之書信，或民法關於意思表示、意思通知等之書面，如契約之要約、承諾文件，催告債務之存證信函、律師函等）等，則非屬上開法條所指傳聞證據中之書面陳述。查投標廠商之大標封1 份僅係記載標案名稱、投標廠商、統一編號、地址及收件地址、標單簽收章，為信件寄送人與收件人等確認名稱及簽收紀錄，而投標廠商聲明書1 份為投標廠商投標時須提出之書面資料，均屬文書製作人之事實，此與「供述證據」係供述者對於有關體驗之事實，經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程予以傳達者自為不同，本質上應屬書證之一種，即屬非供述證據，因此不適用傳聞法則；而電子憑據序號查詢結果、領標電子憑據資料，係廠商投標、領標時為高雄縣岡山鎮公所之公務機關所為投標、領標之電磁紀錄，將電磁紀錄利用電腦列印，係機械性列印之紀錄，非為供述證據，故亦不屬傳聞證據；高雄縣岡山鎮公所99年12月22日岡鎮建字第0990027907號函，乃高雄縣岡山鎮公所依其政府採購之權責所提出之書證，並非供述證據。本院審酌上開證據做成之客觀情況，並無顯有不可信之情況，均自有證據能力。（二）開標紀錄、投標文件審查表各1 份，係公務機關就投標廠商提出相關投標資料後，據以審查所做之相關紀錄，為被告以外之人於審判外書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬於傳聞證據，惟該等通常為具有公務員身分之承辦人所製作，係受理廠商投標後並依法令或相關規定為審查後所為之紀錄，此種工作有其例行性，正確性較高，可認為係刑事訴訟法第159條之4第1款公務員職務上製作之記錄文書，而有證據能力。二、關於行政院公共工程委員會100 年1 月21日工程企字第10000016930 號函暨電子領標資料各1 紙（偵卷第130 、131 頁）之證據能力部分：（一）行政院公共工程委員會100 年1 月21日工程企字第10000016930 號函1 紙，係公務機關說明不同廠商相同領標序號之情形，為被告以外之人於審判外書面陳述，屬於傳聞證據，惟函文為具有公務員身分之承辦人所製作，係就電子領標情形所為之答覆，此種工作有其例行性，正確性較高，可認為係刑事訴訟法第159 條之4 第1 款公務員職務上製作之記錄文書，而有證據能力。（二）電子領標資料1 紙，為電磁紀錄利用電腦列印，係機械性列印之紀錄，非為供述證據，故不屬傳聞證據，本院審酌該證據做成之客觀情況，並無顯有不可信之情況，自有證據能力。三、關於中華電信股份有限公司客服處2 客7 作第00000000000號作業中心回覆單暨附件1 份（偵卷第135 至137 頁）之證據能力部分：此為中華電信股份有限公司客服處所出具，表示電信使用者之基本資料及使用該IP之相關資料，為被告以外之人於審判外之書面陳述，屬傳聞證據，原則上不具證據能力，惟此係中華電信股份有限公司客服處內從事業務之人，依據申辦市○○○○○路帳號之人之申請，所為之業務上製作之紀錄文書，此為其通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，可認為係刑事訴訟法第159 條之4第2 款之從事業務之人於業務上所製作之紀錄文書，具有證據能力。四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，除上開傳部分聞證據經本院認有證據能力予以引用，鍾錦和、鍾秉修於警詢、偵訊中之陳述經被告簡富松於本院審理時表示不同意作為證據，本院就證明被告簡富松所犯未予以引用外，其餘均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（本院二卷第126 、127 、188 頁）及均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應有證據能力。貳、實體部分：一、訊據被告鍾錦和矢口否認其所經營之協志公司、上霸營公司有上揭違反政府採購法之犯行，被告簡富松矢口否認有上揭違反政府採購法之犯行，被告鍾錦和辯稱：本件係伊本人向松旺公司借牌，與協志公司、上霸營公司無關云云；被告簡富松辯稱：伊並無容許出借松旺公司名義投標之情，伊確實有經營松旺公司、亦有投標云云。經查：（一）上揭犯罪事實，業據被告鍾錦和、簡富松、協志公司代表人許芳菊、上霸公司代表人鍾秉修、松旺公司代表人簡子銘於本院審理時分別坦承：⑴被告鍾錦和係被告協志公司（行為時之登記負責人為鍾秉修，現為許芳菊）及上霸公司（登記負責人為鍾秉修）之實際負責人，被告簡富松係被告松旺營造有限公司（行為時之登記名義人為簡尚弘，現為簡子銘）之實際負責人；⑵高雄縣永安鄉公所於96年8 月間辦理系爭永安鄉工程採購案時，上開標案總計有悅高營造有限公司、南瑋營造有限公司、嘉盛土木包工業、信肱土木包工業、松旺公司前往投標，嗣後由松旺公司以低於底價80％之64萬9900元併繳交差額保證金27萬100 元得標，松旺公司標得該案後，由協志公司實際承作上開得標案；⑶高雄縣岡山鎮公所於97年12月間辦理系爭竹圍工程採購案，上開標案總計有郁豐土木包工業、松旺公司、上霸公司前往投標，嗣因開標過程發現松旺公司與上霸公司之電子領標憑證編號相同而認廠商間有異常關聯，經主持人當場宣佈廢標等語（本院一卷第47頁反面），並經證人即被告鍾錦和、證人即受僱於協志公司擔任會計江依潔於本院審理時證述綦詳（本院二卷第127 至141 頁），核與被告鍾錦和於警詢、偵訊及本院審時自白其有向被告簡富松借用松旺公司之名義投標上開系爭2 工程等情相符（偵卷第6 至9 頁、第75、76、112 至114 頁、本院二卷第125 頁），復有董監事查詢結果及相關基本資料1 份（偵卷第29至30頁背面）、公司設立登記基本資料3 紙（偵卷第35至37頁）、公開招標公告1 紙（偵卷第38頁正反面）、決標公告暨決標紀錄各1 紙（偵卷第39、40頁）、中文公開招標公告資料1 份（偵卷第41、42頁）、高雄縣岡山鎮公所各項採購開決標紀錄表、無法決標公告及電子憑據2 紙（偵卷第43至46頁）、松旺公司96年8 月29日上霸總字第096082901 號函文2 紙（永安鄉公所收文日期分別為960831及960905，偵卷第47、48頁）、松旺公司高雄銀行帳戶存摺紀錄1 紙（偵卷第49頁）、高雄縣政府政風處97年12月5 日97政二字第0000000249號書函、高雄縣岡山鎮公所97年12月25日岡鎮政字第0970028271號函文各1 件（偵卷第50至51頁）、高雄縣永安鄉公所96年9 月17日永鄉建字第0960007342號函文1 件（偵卷第89頁）、松旺公司96年9月21日松工字第09600922號函文1件（偵卷第91頁）、經濟部中部辦公室99年12月2日經中三字第09934833080號書函暨所附資料（偵卷第96至108頁）、高雄縣永安鄉公所99年12月22日永鄉建字第0990012044號函暨所附資料（偵卷第115頁、永安卷）、高雄縣岡山鎮公所99年12月 22日岡鎮建字第0990028403號函暨所附資料（偵卷第116 頁、岡山卷、岡山副本卷）、高雄縣岡山鎮公所99年12月22日岡鎮建字第0990027907號函（偵卷第117至124頁背面）行政院公共工程委員會100年1月21日工程企字第10000016930號函暨所附資料（偵卷第130至131頁）、中華電信股份有限公司客服處二客服第七作業中心回覆單暨所附資料（中華電信文號：二客七作第0000 0000000號）（偵卷第134至137頁）、中華電信資料查詢2紙（偵卷第146至 147頁）、行政院公共工程委員會100年11月22日工程企字第10000427270函暨附件（本院二卷第86頁）、永安工程會計相關支出明細1紙（本院二卷第157頁）在卷可稽。（二）雖被告鍾錦和矢口否認其所經營之協志公司、上霸營公司有上揭違反政府採購法之犯行，被告簡富松矢口否認有上揭違反政府採購法之犯行，並以前揭情詞置辯。惟查：１、雖被告簡富松於偵訊時供稱：「（你是否有將松旺公司的登記證、納稅證明文件、公司大、小章交給協志公司使用？）因為有和協志公司長期合作，所以曾經將公司登記、公司大、小章交給協志公司江依潔供文件上使用，後來我有向協志公司討回但他拒絕歸還，我曾在燕巢鄉公所、中油公司高雄煉油廠等處看到協志公司員工以盜刻松旺公司大、小章在施作的工程文書使用，我還沒收過好幾次盜刻的松旺公司大、小章。」、「〔（提示: 松旺營造有限公司96年8 月29日發文字號：上霸總字第06082901號函2 份）你是否見過該2 份函文？為何旨意會相違背〕< 檢視後作答> 我沒見過該2 份函文，文上負責人「簡尚弘」及「松旺營造有限公司」等刻印都不是松旺公司所有，應該是協志公司所盜刻，為何旨意會相違背我就不清楚了。」等語（偵卷第14頁反面、15頁），然證人鍾錦和於本院審理時證稱：「（你向松旺營造有限公司借牌，松旺營造有限公司有無將公司大小章交予你使用？）有，牌照也在我那邊，因為每年公會都要更換一次會員證，兩個月也要更換一次稅款，所以松旺營造有限公司有將公司大小章放在我這邊供我使用。」等語明確（本院二卷第129 頁），及證人江依潔於本院審理時證稱：「（你任職在協志企業有限公司，為何替松旺營造有限公司辦理投標案押標金的取款事宜？）我們鍾先生（指鍾錦和）跟簡先生他們是如何達成協議我不清楚，但是鍾先生回來的時候，鍾錦和就拿松旺營造有限公司的執照、證件及他的印章跟我說要用松旺營造有限公司的名義去投標。」等語甚詳（本院二卷第139 頁），顯見被告簡富松確實將松旺公司之大、小章交付被告鍾錦和使用，而遍查卷內事證，迄今被告簡富松均未就系爭永安鄉及竹圍工程投標案向被告鍾錦和提出盜蓋印章之偽造文書等刑事告訴，足見被告鍾錦和就系爭永安鄉及竹圍工程使用松旺公司之大、小章投標時，業已取得被告簡富松之同意。２、次查，松旺公司96年8 月29日上霸總字第096082901 號函文2 紙（永安鄉公所收文日期分別為960831及960905，偵卷第47、48頁）及松旺公司96年9 月21日松工字第09600922號函文1 件（偵卷第91頁），該等函文所載之聯絡電話「00-0000000」及傳真電話「00-0000000」之用戶名稱均係「協志企業有限公司」，帳寄地址為「高雄市○○區○○路18號之7 」，有中華電話電信資料查詢2 紙在卷可佐（偵卷第146 、147 頁），惟松旺公司當時設於「高雄市大寮區○○路250 號」（偵卷第105 頁）、被告簡富松亦供稱松旺公司聯絡電話為「（07）0000000 」，該等聯絡資料均與被告松旺公司無關連性，而協志公司之實際負責人為被告鍾錦和，帳寄地址復與被告鍾錦和之上開居所「高雄市○○區○○路18之7 號」大致相同，顯見被告鍾錦和以松旺公司名義參與系爭永安鄉工程標案時，有關工程投標之聯絡細節均係透過被告鍾錦和辦理。佐以證人鍾錦和於本院審理時證稱：「（高雄縣永安鄉公所於96年8 月間辦理『永安鄉○○街○路面改善工程』採購案時，你有無參與投標？）有。」、「（你是用什麼公司參與投標？）松旺營造有限公司。」、「（你為什麼會用松旺營造有限公司的名義參與投標？）因為我從92年間開始就向簡富松借用『松旺營造有限公司』的牌。」、「（你用松旺營造有限公司的名義參與各個投標案，你投標價額是否需要先跟簡富松商量？）不用，我自己決定。」、「（97年12月間，有無參與高雄縣岡山鎮竹圍工程的投標案？）因為我參與太多投標案了，記不清楚。」、「（本件是指松旺營造有限公司與被告上霸營造有限公司電子領標憑證編號相同之投標案，你有無參與？）有。」、「（此件你亦是向松旺營造有限公司借牌參與投標嗎？）對。」等語明確（本院二卷第128 至130 頁），及證人江依潔於本院審理時證稱：「（就你的認知，是鍾錦和向松旺營造有限公司借牌投標嗎？）我不清楚，我就是我們老闆交待我怎麼做我就怎麼做。」、「（標單你有無填寫過？）標價金額沒有。」、「（標價金額都是誰在填寫？）鍾錦和鍾先生。」、「（以松旺營造有限公司投標，為何投標金額是鍾錦和在填寫？）因為標單是我拉的，是鍾錦和鍾先生叫我拉的，而鍾錦和鍾先生是如何與松旺營造有限公司談成協議我不清楚，是鍾錦和鍾先生跟我說以後都用松旺營造有限公司的名義來投標工程。」、「（本件此兩件工程，即永安工程及竹圍工程此兩件也都是相同的情形嗎？）是。」等語甚詳（本院二卷第139 、140 頁），顯見系爭永安鄉及竹圍工程，均係被告鍾錦和以松旺公司名義投標，其並可自行決定投標金額，毋須與被告簡富松商討相關投標細節，足見被告簡富松並無自行以松旺公司名義投標系爭永安鄉及及竹圍工程，堪認被告鍾錦和確實向被告簡富松借用松旺公司名義投標系爭永安鄉及竹圍工程。３、被告簡富松雖於警詢辯稱：松旺公司與協志公司為上、下游協力廠商，有長期合作關係，松旺公司亦有支付系爭永安鄉工程之押標金云云。惟查： ⑴證人鍾錦和證稱：伊借用松旺公司名義參與投標，若得標者，需給與被告簡富松投標金額5 ％的利益，系爭永安鄉工程之押標金、差額保證金及系爭竹圍工程之押標金均係伊支付的，伊有向被告簡富松借款支付上開差額保證金，伊有跟被告簡富松借款30萬元，伊都是去被告簡富松那邊簽名借資，被告簡富松再拿取款條給伊公司的會計江依潔，伊公司再去銀行領款，被告簡富松以2 分利計算利息，故得標後除要扣掉5 ％的利益外，還要扣掉利息、借款後，剩下的餘額才歸伊等語（本院二卷第131 、132 頁），核與證人江依潔證稱：「（本案松旺營造有限公司投標之兩件工程，押金是否從松旺營造有限公司的高雄銀行支出？）是從松旺營造有限公司支出，但是我不確定是不是從高雄銀行支出。」、「（所以投標本件兩件工程時，協志企業有限公司都要向松旺營造有限公司領取押標金嗎？）這是鍾先生委託我去的，其它如上開所述。」、「（得標後的履約金、差額保證金也是要向松旺營造有限公司領取嗎？）我都是要跟松旺營造有限公司領取的，算借的，因為裡面還有算利息，意即在領押標金之前我們有向松旺營造有限公司借支。」、「（是否知道協志企業有限公司跟松旺營造有限公司之間的工程利潤如何分配？）我不知道他們之間是什麼工程，利潤是指何利潤，利潤部分不是怎麼「分」的問題，而是簡先生怎麼「扣」的問題，我有帶一張關於永安鄉公所的文件，（庭呈永安工程會計相關支出明細，提示予檢察官、及在庭被告後附卷），上面打叉的意思就是表示本件已經結案。」、「（當時鍾錦和他拿松旺營造有限公司的大小印章給你時，有無表示任何意見？）他說現在要標工程就用松旺營造有限公司的名義，押標金算松旺營造有限公司支出，但是標到的話就要算利息，也就是算跟他借的，也就是說標到之後押標金是一併扣回來的。」等語相符（本院二卷第136 至138 、140 ），復有證人江依潔提出永安工程會計相關支出明細1 紙附卷可參（本院二卷第157 頁），依該會計支出明細上所載：「96年8 月21日工程款收入649900」、「96年8 月21日『押金』支出50000」、「96年10月5 日『履約』支出14900」、「96年10月5 日『差額』支出270100」、「96年11月20日『借支現金』收入300000、『—利息11/20-97、1/20』支出12000 、『領現金』餘額288000」，與永和鄉公所建設課96年11月10簽說明：二、「‧‧‧本單位遂於96.9.21 去函該公司限期繳交差額保證金至本所，並於繳納完畢後決標予該公司；該公司於96.10.5 以支票方式繳交差額保證金新台幣270100元至本所‧‧‧。」（永安卷第58頁）、松旺公司高雄銀行帳戶存摺紀錄略載：「961005轉入本支聯—270100」（偵卷第49頁）互相勾稽結果，協志公司會計帳上確實於96年10月5 日列差額保證金270100元為支出金額，其借款金額30萬元之2 個月利息需12000元，計算結果月息為20％（即2 分利），餘額28萬8000元係上開收入金額扣除支出金額所得之餘額，此會計支出明細係證人江依潔基於從事會計業務之人，依據公司收入、支出所為之業務上製作之紀錄文書，此為其通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，顯具可信性，堪認被告鍾錦和確實向被告簡富松借款支付上開金額，是被告簡富辯稱：松旺公司亦有支付系爭永安鄉工程之押標金云云，洵難採信。 ⑵證人鍾錦和於本院審理時證稱：「（你口口聲聲說你是向松旺營造有限公司借牌，協志企業有限公司有向松旺營造有限公司合作嗎？）在92年、93年高雄縣稅捐處有在查一些案件，所以簡富松來跟我談論，用協志企業有限公司以它的下屬打了兩、三件合約，是為了閃避稅捐處查核，但之後就沒有了，其它都沒有協志企業有限公司的名義所在，包括借錢什麼的都是以鍾錦和的名義為主。」等語甚詳（本院二卷第132 頁），證人江依潔於本院審理時證稱：「（是否知道松旺營造有限公司跟協志企業有限公司剛合作不久時有合作而簽訂工程承攬契約書？）我們會用松旺營造有限公司的名義是鍾先生去和簡先生談，剛開始是有十幾份承攬契約書，後來就沒有寫了。」、「（你剛說你有跟松旺營造有限公司有簽訂承攬契約書，為何又說松旺營造有限公司沒有委託協志企業有限公司來施作工程？）因為我們剛簽契約書的時候是我們用松旺營造有限公司的牌標工程，簡富松就要求說要寫契約書，但是寫了十幾份之後就沒有寫了，這是91年、92年的時候的事了，但為什麼要寫我也不是很清楚。只是在我主觀認知裡面，我們是跟松旺營造有限公司借牌的，並不是受松旺營造有限公司委託施作工程。」等語明確（本院二卷第137 、140 頁），可見即便松旺公司與協志公司於91年至93年間有簽立工程承攬契約書，然是否得以遽認其等當時即有合作施做工程真意？尚非無疑；再者，被告簡富松於偵訊供稱：伊不知道松旺公司有幾人、員工有幾人，亦不知悉任何員工之名字等語（偵卷第87、88頁），則被告簡富松是否有實質經營松旺公司，仍值存疑；且衡以一般公司應不會輕易將公司大、小章、牌照任意交付公司以外之人，更不會以此種將公司隱私之物即大、小章、牌照交付他人使用之方式，作為兩家獨立公司間之合作經營方式，本件被告簡富松將松旺公司大、小章及牌照交付被告鍾錦和使用以為合作經營方式，顯與常情相悖。況系爭永安鄉及竹圍工程之標案，係分別於96年8 月間及97年12月間由被告鍾錦和借用松旺公司名義投標，業據證人鍾錦和、江依潔證述如上，並經本院審認如前，是被告簡富松辯稱：松旺公司與協志公司為上、下游協力廠商，有長期合作關係云云，實難採信。 ⑶又證人鍾錦和於本院審理時證稱：「（你為什麼不用自己的公司名義去參與投標？）當初是因為資金的關係，所以沒有用自己的公司名義去投標，所謂資金的關係是指資金不足。」、「（你資金不足，為何不用借貸方式，而要向他人借牌？）因為簡富松來找我的時候說，要向他借錢就要向他借牌來投標，因為這樣得標的工程款才能進到他公司的帳戶內。」、「（你向簡富松所經營的松旺營造有限公司借牌參與投標，要給簡富松什麼好處？）要給牌照費百分之五，即每次得標案的百分之五，就松旺營造有限公司的牌我使用它，投標金一百萬的話，我就要給他五萬。」、「（協志企業有限公司跟松旺營造有限公司之間的利潤如何分配？）沒有在分配，都是我與被告簡富松在分配的，就是我借錢給利息，借牌給牌照費，如剛才所述。」（本院二卷第128 、130 、132 頁）等語甚詳，佐以被告簡富松將松旺公司大、小章及牌照交付被告鍾錦和使用之情，倘被告簡富松與鍾錦和間未就上開具公司隱私之物即大、小章及牌照協議使用利益，被告簡富松焉有輕易交付上開之物予被告鍾錦和之理？顯見被告簡富松為獲取被告鍾錦和向其借款上之利息及投標金額5 ％之利益而容許並出借松旺公司名義參加投標工程。 ⑷證人即被告簡富松之女簡吟曲雖於警詢證稱：松旺公司與協志公司確實係協力廠商、有合作關係，松旺公司有投標系稱永安鄉及竹圍工程等情，惟其於警詢復證稱：「（你擔任松旺公司的登記負責人起迄時間為何? 擔任股東時間？）大概是90-94 年間擔任登記負責人，實際時間我記不清楚，94年以後的負責人是我弟弟簡尚弘、簡子銘，但我一直都是松旺公司的股東。」、「（松旺公司的人員組織為何？）松旺公司大概有3 、4 位員工，員工沒有特殊職稱，實際負責人是我父親簡富松，我及我弟弟簡尚弘、簡子銘都是掛名負責人。」、「（你於松旺公司負責工作內容為何? 是否有包含參標公共工程投標事宜、公司管理營運？）我只是松旺公司的掛名負責人，並沒有實際負責業務，所以並未真正參與松旺公司參標公共工程投標事宜、公司管理營運。」、「（松旺公司參標岡山鎮公所97年12月問辨理「竹圍東街等路面工程」案，鐘秉修所負責的內容為何？）當時我已經不是松旺公司的負責人也沒有參與公司的營運，所以對松旺公司參標岡山鎮公所97年12月間辦理「竹圍東街等路面工程」案，及鍾秉修所負責的內容不是很清楚，‧‧‧。」等語（真卷第19頁反面、21頁反面），則證人於90年至94年間為松旺公司登記之代表人，但並未實際負責業務，亦未真正參與松旺公司參標公共工程投標事宜、公司管理營運，焉能於94年卸任後知悉96年8 月間之系爭永安鄉工程及97年12月間系爭竹圍工程？而證人簡銀曲既與被告簡富松係父女關係，顯見其上開證述均係迴護被告簡富松之詞，尚難採信。４、被告鍾錦和於警詢供稱：「（『上霸公司』與『協志公司』的關係為何？為何需開設兩家不同的公司？實際營業地址？）『上霸公司』與『協志公司』屬於合力廠商的關係，由於『協志公司』是瀝青生產業，不能投標公共工程，所以我才會另成立『上霸公司』參與工程投標。」等語（偵卷第6 頁反面），於偵訊復稱：「（都用簡富松公司的牌照投標，沒有用自己的？）小件的用自己公司上霸。」、「（向簡富松借牌？）是。」等語（偵卷第113 頁），顯見被告鍾錦和因協志公司無法投標公共工程，而另成立上霸公司，並擔任該2 公司之實際負責人，於均向被告簡富松借用松旺公司名義投標之情況下，若係小型公共工程標案，自會另以上霸公司名義投標，以謀求其最大利益。又證人江依潔於本院審理證稱：「（你任職在協志企業有限公司，為何替松旺營造有限公司辦理投標案押標金的取款事宜？）我們鍾先生跟簡先生他們是如何達成協議我不清楚，但是鍾先生回來的時候，鍾錦和就拿松旺營造有限公司的執照、證件及他的印章跟我說要用松旺營造有限公司的名義去投標。」、「（以松旺營造有限公司投標，為何投標金額是鍾錦和在填寫？）因為標單是我拉的，是鍾錦和鍾先生叫我拉的，而鍾錦和鍾先生是如何與松旺營造有限公司談成協議我不清楚，是鍾錦和鍾先生跟我說以後都用松旺營造有限公司的名義來投標工程。」、「（本件此兩件工程，即永安工程及竹圍工程此兩件也都是相同的情形嗎？）是。」等語明確（本院二卷第139 、140 頁），可見證人江依潔雖擔任協志公司之會計職務，但就上霸公司之公共工程投標事宜，亦有協助被告鍾錦和處理，因而系爭永安鄉及竹圍工程均係由其協助鍾錦和處理投標事宜。經查： ⑴被告鍾錦和於警訊供承：「（永安中華街工程施工內容為何？「『上霸公司』或『協志公司』負責工程司內容？）該工程主要是路面改善工程，我借用『松旺公司』牌照得標工程，路面瀝青及工程實際是由我『協志公司』施作。」等語（偵卷第7 頁反面），復於本院審理證稱：「（你所得標的『永安鄉○○街○路面改善工程』，得標以後，是否交由協志企業有限公司來完成？）我找人去舖瀝青，我請工人去舖的，我們的AC都是一天舖完就走了，那些流動性很高，協志企業有限公司是製造工廠。」等語（本院二卷第130 、131 頁），被告鍾錦和既係協志公司之實際負責人，顯見其為協志公司之利益，於執行其職務時借用松旺公司之名義投標系爭永安鄉之工程案，於標得該案後交由協志公司施做系爭永安鄉工程。 ⑵被告鍾錦和於警詢供承：「（『上霸公司』是否有參標岡山鎮公所97年12月間辦理『竹圍東街等路面工程』案？結果如何？）有的，這件標案後來因為發生我寄押標金的問題，因此岡山鎮公所這件工程是廢標，並扣押我的押標金10萬元迄今。」、「（「『霸公司』為何會出現電子領標序號與『松旺公司』相同之情形？）這是因為我以『上霸公司』寄標時，沒有附押標金，之後我才又以相同領標的序號，使用『松旺公司』的名義補寄10萬元押標金，結果因為岡山鎮公所認為『上霸公司』有圍標之嫌，扣押了我10萬元押標金迄今。」等語（偵卷第8 頁），復於本院審理證稱：「（上霸營造有限公司投標竹圍工程有無附標單？有無附押標金？有無附401 表（繳稅單）？有無附營業稅單繳款書？）我的記憶當中有附標單，沒有附押標金，其它的全部都有，我只是漏未附押標金，我僱用的小姐沒有放進去，因為我想救這個標，所以才再用松旺營造有限公司再寄。」等語（本院二卷第131 頁），佐以其以上霸營公司、松旺公司名義寄交岡山鎮公所參與系爭至竹圍工程投標，其標單簽收時間分別為97年12月17日15時24分及97年12月15日16時46分（偵卷第123 、119 頁），顯見被告鍾錦和原先雖無借用松旺公司之名義投標系爭竹圍工程，但其既係上霸公司之實際負責人，為獲取上霸公司之利益，嗣於執行其職務時仍借用松旺公司之名義投標系爭竹圍工程案。（三）按91年2 月6 日修正之政府採購法第87條第5 項增訂：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」之處罰，足徵修正前之政府採購法第87條第4 項，並未涵蓋廠商借牌陪標之行為在內甚明（最高法院94年度台上字第1000 號裁判參照）；反面解釋，顯見借牌陪標情形當在現行政府採購法第87條第5 項處罰範圍之列。再者，該條項增訂理由乃為發揮政府採購法興利除弊功能，改善採購作業合理性，提升採購效能，處罰不法行為，且在防弊方面，增列「禁止假性競爭（例如陪標）」之規定（見立法院公報第90卷第56期第17-19 頁）。又行政院公共工程委員會認為：政府採購法第87條第5 項所欲規範處罰之對象，包括「本即具有投標資格者，除本身參與投標外，並借用他人名義或證件參與投標」之情形（見該會100 年11月22日工程企字第1000042720號函文，本院二卷第86頁），亦足認增訂此項處罰之目的乃在彌補上開實務見解所生之法律漏洞。再觀諸政府採購法第87條第5 項前段之文義，對於「借用他人名義或證件投標者」之身分，並未就「本即具有投標資格者」部分排除處罰。又就該條項全部規定而論，亦無排除「本即具有投標資格者，除本身參與投標外，並借用他人名義或證件參加投標」之情形可言。是本件被告鍾錦和就系爭竹圍工程部分，除以上霸公司名義投標外，並向被告簡富松借用松旺公司名義投標，自仍應政府採購法第87條第5 項規規之處罰。（四）綜上所述，被告鍾錦和、簡富松、松旺公司、上霸公司、協志公司均有事實欄所載違反政府採購法之犯行，事證明確，犯行均堪以認定，均應予依法論科。二、核被告鍾錦和2 次所為，均係犯政府採購法第87條第5 項前段之妨害投標罪；被告簡富松2 次所為，均係犯政府採購法第87條第5 項後段之妨害投標罪。被告鍾錦和為協志公司及上霸公司之實際負責人，被告簡富松為松旺公司之實際負責人，均因執行業務各違反前開罪名，則協志公司、上霸公司、松旺公司應分別依政府採購法第92條之規定，各科以同法第87第5 項所定之罰金刑。被告鍾錦和、簡富松各所犯上開2 罪，行為互異，犯意個別，均應分論併罰。而松旺公司因被告簡富松所犯上開2 罪，亦應就2 次所科罰金刑，分論併罰。本院審酌被告鍾錦和、簡富松為獲取不當利益，竟分別借用他人名義及允許他人借用本人名義參與投標，已然破壞政府採購法於欲經由實質競爭以達節省支出之目的，所為均誠屬不該，惟念及被告鍾錦和犯後坦承部分犯行，被告簡富松犯後均未能誠實以對，尚乏確切知錯悔改之意，並考量系爭永安鄉工程案業已標得並施做，系爭竹圍工程於投標時因上霸公司與松旺公司有廠商間之異常關連性而即時經主持人當場宣佈廢標等對於公共工程所生之危害程度，並審酌被告鍾錦和、簡富松犯罪之目的、手段、獲取利益、智識程度及前科素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告鍾錦和、簡富松部分諭知易科罰金之折算標準，並定被告鍾錦和、簡富松、松旺公司應執行之刑，及就被告鍾錦和、簡富松部分諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，政府採購法第87條第5 項、第92條，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第8項、第51條第5 款、第7 款，判決如主文。本案經檢察官王百玄到庭執行職務。中華民國 100 年 12 月 30 日刑事第二十庭法官饒志民以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中華民國 100 年 12 月 30 日書記官楊茵如附錄本案論罪科刑法條政府採購法第87條（強迫投標廠商違反本意之處罰）意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，各得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。政府採購法第92條（廠商之代理人等違反本法，廠商亦科罰金）廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。

臺灣高雄地方法院100年度易字第1451號

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