臺灣高雄地方法院100年度易字第1605號

• 裁判案由: 賭博
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 100 年 12 月 30 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 100年度易字第1605號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　鄭文宗
選任辯護人　張清雄律師
吳晉賢律師
被　　　告　黃惠真
選任辯護人　邱超偉律師
石繼志律師
王維毅律師
被　　　告　蔡銘宗
被　　　告　陳志和
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第6580
號），本院判決如下：
主 文
鄭文宗共同犯賭博罪，處罰金新臺幣貳萬陸仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。
黃惠真、蔡銘宗共同犯賭博罪，各處罰金新臺幣貳萬元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。
陳志和犯賭博罪，處罰金新臺幣參仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號⒑所示之電子遊戲機「皇冠迷13」壹臺（含IC板壹塊）、附表所示之賭資新臺幣參仟貳佰元均沒收。
事 實
一、鄭文宗係址設高雄市○○區○○街114 號「統一電子遊戲場」（業依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記，經改制前高雄縣政府核發營利事業登記證及電子遊戲場營業級別證，店內前段為立志超商、後段為統一電子遊戲場）之負責人，明知經營電子遊戲場業，不得從事賭博行為，竟仍基於在公眾得出入場所賭博財物之集合犯意，自民國99年4 月間某日起，在上開公眾得出入之場所內，擺放「SLOT」、「蜘蛛人」、「HUGA」、「大舞臺」、「春秋二代」、「幸運狗2
人座」、「黃金賽豬2 人座」、「動物奇觀」、「滿貫大亨」、「皇冠迷13」等各類電子遊戲機具（共計25臺，均含IC板，詳如附表編號⒈至⒑所示），並自99年10月底某日起，以月薪新臺幣（下同）21,000元之代價，僱用與其有上開同一賭博犯意聯絡之黃惠真擔任店員，負責超商部分之商品買賣、「統一電子遊戲場」部分之現場洗分、兌換代幣及兌換寄分卡之工作，另自不詳時間起，安排亦與其有上開同一賭博犯意聯絡之蔡銘宗擔任俗稱「老鼠」之工作（即在店內佯裝客人，專門負責與賭客兌換寄分卡及現金，以規避警方查緝），共同利用上開電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物。其賭博方法係由賭客向擔任俗稱「老鼠」工作之蔡銘宗以1 比1 之比例購買店內之寄分卡（即以100 元購買100 分之寄分卡1 張），再持寄分卡向立志超商店員黃惠真，以每10分積分兌換代幣1 枚之比例（即10比1），將寄分卡積分兌換成代幣，或直接購買代幣，迨賭客選定上開機臺後投入代幣下注若干分數，如押中可得下注分數不等倍數之代幣，如不中則下注代幣悉歸店家所有，賭客不續玩時，若尚有積分或代幣，即由黃惠真負責洗分歸零後，依開分比例將積分或代幣換算成寄分卡之分數，並將換算完成之寄分卡交付賭客，賭客再持寄分卡與擔任俗稱「老鼠」之蔡銘宗在該店後方廁所內，以1比1之比例兌換現金，而以此方式在該處賭博財物。嗣於100年2月17日16時許，賭客陳志和基於賭博之犯意，在上址先以現金2,000 元向蔡銘宗兌換1,000 分之寄分卡2 張（計2, 000分），陳志和再持該1,000 分之寄分卡2 張（計2, 000分）向黃惠真兌換代幣200
枚後，投入代幣把玩「皇冠迷13」機臺（俗稱「皇冠13支」，即附表編號⒑之機臺），以1 比2 之比例開分（即投入代幣1 枚機臺顯示20分），陳志和輸完上開代幣200 枚後，又再次以現金2,000 元向蔡銘宗兌換1,000 分之寄分卡2 張（計2,000 分），陳志和復持該1, 000分之寄分卡2 張（計2,000 分）再次向黃惠真兌換代幣200 枚，繼續把玩上開「皇冠迷13」機臺，迄是日18時15分許，陳志和把玩之「皇冠迷13」機臺累計贏得積分2,000 分，且尚剩餘代幣220 枚，即向黃惠真示意欲洗分兌換現金，經黃惠真洗分確認計算為寄分卡3,200 分（計算式：機臺2, 000分兌換為寄分卡1,000 分＋剩餘代幣220 枚兌換為寄分卡2,200 分＝3,200 分），黃惠真旋交付3,200 分之寄分卡5 張（1,000 分之寄分卡3 張、10 0分之寄分卡2 張）予陳志和，並告知陳志和向蔡銘宗兌換現金，陳志和將3,200 分之寄分卡計5 張交付蔡銘宗後，蔡銘宗即指示陳志和至店內後方廁所，陳志和旋緊跟在蔡銘宗後面，一前一後至店內後方廁所前，蔡銘宗遂將現金3,200 元（千元紙鈔3 張、百元紙鈔2 張）交付陳志和，適為佯裝賭客把玩機臺之埋伏員警吳健雄、陳聖峰2 人發現，吳健雄、陳聖峰2 人見蔡銘宗與陳志和一同到店內後方，即尾隨在後，並上前表明警察身分，蔡銘宗心虛而離開現場欲向店外逃逸，陳聖峰立即上前阻止，蔡銘宗因碰撞堆置在前段超商地上之保特瓶礦泉水飲料而重心不穩摔倒，吳健雄旋以電話通知支援警力迅速進入該店，共同上前將蔡銘宗制伏。嗣經警持本院所核發之100 年度聲搜字第290 號搜索票執行搜索，當場在陳志和身上查獲扣得上開賭博贏得之賭金3,200 元（如附表所示），並扣得當場賭博之器具即附表所示之電子遊戲機臺共25臺（含IC板25塊）、鄭文宗所有供上開犯賭博罪所用之如附表所示之物，及蔡銘宗所有非直接供本案犯賭博罪所用之行動電話SIM 卡1 張（門號0000000000號）等物。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、員警所製作之職務報告無證據能力：按司法警察（官）依刑事訴訟法第230條第3項、第231條第3項固有「即時勘察權」之權限，然依此「即時勘察權」所製作之書面報告，乃司法警察（官）單方面就現場所見、所聞記錄之文書，屬被告以外之人在審判外之書面陳述，為傳聞證據，原則上並不具證據能力，應予排除。又該項報告係個案性質，不具備例行性公務所製作之要件，自不適用同法第159條之4第1 款傳聞之例外容許規定，如未使該勘察報告之製作者以證人身分於審判中到庭陳述其製作報告之經過，給予被告行使反對詰問權之機會，自不能遽而承認該書面報告之證據能力（最高法院97年度臺上字第1357號判決參照）。本件卷附高雄市政府警察局行政科專勤組於100 年1 月3 日、1 月7 日、1 月10日、1 月12日、1 月14日、1 月19日、1 月21日、1 月24日、1 月31日、2 月1 日、2 月8 日、2 月11日之探查報告表及高雄市政府警察局行政科專勤組警員吳健雄、陳聖峰2 人於100 年2 月14日之職務報告、警員陳聖峰於100 年8 月26日之職務報告（見100 年度警聲搜字《下稱警聲搜卷》第409
號卷第3 頁正反面、第4 頁正反面，100 年度偵字第6580號卷《下稱偵查卷》第108 頁正反面），均為被告以外之人於審判外之書面陳述，性質上乃供述證據，而有同法第159 條傳聞法則之適用，且經被告鄭文宗、黃惠真、蔡銘宗、陳志和及被告鄭文宗、黃惠真之辯護人於本院審理程序中否認其證據能力（見本院100 年度易字第1605號卷《下稱本院卷》88、90-91 頁），本院審酌上開探查報告、職務報告，係司法警察（官）單方面就現場所見、所聞記錄之文書，屬被告以外之人在審判外之書面陳述，且係個案性質，不具備例行性公務所製作之要件，亦無刑事訴訟法第159 條之5 同意作為證據之例外情形，是上開探查報告、職務報告依法即無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。被告鄭文宗、黃惠真及其等辯護人主張：證人吳健雄於檢察事務官詢問時所為陳述，係屬傳聞證據，無證據能力。查證人吳健雄於檢察事務官詢問時所為陳述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人既爭執證人吳建雄於檢察事務官詢問時所為陳述之證據能力，復查無證人吳健雄於檢察事務官詢問時之陳述有何傳聞例外規定可資適用，自無證據能力可言。
三、被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。刑事訴訟法第159條之2規定所謂「調查中所為之陳述與審判中不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異；而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情形況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力；所稱「外部情況」之認定，例如，⒈時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象產生。⒉有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。⒊受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實，若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。⒋事後串謀：目擊證人對警察描述所目賭情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性，但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑，或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。⒌警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。⒍警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足。是若被告以外之人於審判外之陳述，係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認具有證據能力。經查：證人陳志和於警詢中證述確有於上揭時、地，以3,200 分寄分卡向被告蔡銘宗兌換現金3,200 元之事實，惟證人陳志和於本院審理時證述係以3,180 元之代價將3,200
分之寄分卡賣予被告蔡銘宗，伊沒有賭博等語，是該證人於警詢及本院審理時之證述，已有前後陳述不符之情。爰審酌：⒈證人陳志和係於100 年2 月17日接受警詢，嗣於100 年12月21日始至本院作證，是其上開警詢時之陳述，應係在其記憶較為猶新的情況下直接作成，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，一般與事實較相近。⒉證人陳志和於警詢時，被告並未在場，其於本院作證時，被告同時在庭。由於該證人先前於警詢陳述時被告未在場，其直接面對詢問警員所為陳述自較為坦然，亦無來自被告同庭在場之壓力而有出於虛偽不實之指證，其陳述較趨於真實。⒊證人陳志和經警方進行詢問，並於員警詢問後，經其簽名確認筆錄記載內容無訛，且該證人未證述其於警詢中所述非出於自由意志所言，足認其於警詢之陳述具有任意性。⒋證人陳志和於警詢時已詳實供述以寄分卡向被告蔡銘宗兌換現金之經過，亦查無其設詞誣陷被告蔡銘宗等人之動機存在。綜上所述，證人陳志和於警詢中所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且其係直接向被告蔡銘宗兌換現金之人，為證明具有極度隱密性之賭博犯罪事實存否所必要。故依上開說明，證人陳志和於警詢中之陳述，應有證據能力。是被告等人及辯護人否認證人陳志和於警詢陳述之證據能力，核屬無據。
四、按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據法定程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1
第2項 規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據，又詰問權之行使乃當事人之權利，亦得由當事人捨棄之。經查，證人即共同被告陳志和於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告等人於偵查程序中為詰問，但被告等人已於本院對證人陳志和補正詰問程序，而完足為經合法調查之證據。按證人陳志和在檢察官偵查時，係以證人之身分，經其具結擔保其等證述之真實性，亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響上揭證人心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，是其於檢察官偵訊中之證述，自有證據能力。則被告及辯護人否認證人陳志和於偵訊中陳述之證據能力，即無可採。
五、按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「（第1 項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告及其辯護人未對本院下述其餘所引用之供述證據之證據能力，於本院準備程序時均表示無意見，且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159
條第1 項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述及書面作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依前開說明，均得作為證據。
六、另除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 之4 定有明文。惟本案所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告鄭文宗固不否認其為「統一電子遊戲場」之負責人，並於該遊藝場內擺設前揭電子遊戲機具，且僱用被告黃惠真為店員；被告黃惠真固不否認其為「統一電子遊戲場」之店員；被告蔡銘宗坦承確於查獲當日，在「統一電子遊戲場」後面廁所內，以現金向客人即被告志和兌換寄放卡等情；另訊之被告陳志和亦不否認在上址遊戲場內把玩電動玩具之事實。惟被告等人均矢口否認涉有賭博之犯行，被告鄭文宗、黃惠真均辯稱：「統一電子遊戲場」係合法經營，客人到遊藝場來玩若有剩餘分數，僅能經現場服務人員確認後至櫃檯換寄分卡，下次再到店裡以寄分卡換代幣繼續玩，客人絕對不可以代幣或寄分卡向店員兌換現金，店內並無賭博之行為，被告蔡銘宗並非店內之員工，被告蔡銘宗與客人交易寄分卡賺取差價之行為與店家無關云云；被告蔡銘宗與客人交易寄分卡賺取差價之行為與店家無關云云；被告蔡銘宗辯稱：伊係客人，並非「統一電子遊戲場」之員工，伊係向客人收購寄分卡，換得之寄分卡供自己兌換代幣把玩，或轉售予其他客人而賺取差價，伊於案發當時係以3,180 元之價格向陳志和收購3,200 分之寄分卡，是要賺取差價，伊之行為與店家並無關係云云；被告陳志和辯稱：伊至「統一電子遊戲場」把玩機臺，純粹為了打發時間，伊沒有賭博，後來伊不想玩了，就請店員來洗分，洗分結果店員交付伊面額3,200
分之寄分卡共5 張，後來蔡銘宗以3,180 元之價格向伊收購3,200 分之寄分卡，伊有拿20元給蔡銘宗，蔡銘宗再給伊3,200元云云。
二、惟查：
㈠被告鄭文宗自99年4 月底某日起，在高雄市○○區○○街114 號公眾得出入之場所開設「統一電子遊戲場」，擔任負責人，擺設電子遊戲機共25臺，供客人向店員兌換代幣投入機臺內把玩，而被告黃惠真係受僱於鄭文宗擔任「統一電子戲場」之店員，負責現場洗分、兌換代幣及兌換寄分卡等情，業據被告鄭文宗、黃惠真供承在卷，並有「統一電子遊藝場」之商業登記抄本、高雄縣政府電子遊戲場營業級別證（見警詢卷第36-37 頁）各1 份，堪以認定。
㈡本件係因高雄市政府警察局行政科專勤組接獲民眾檢舉，乃調派警員喬裝賭客進入「統一電子遊藝場」探查，發現該店內確有賭博犯罪行為，即檢具相關事證向本院聲請核發搜索票。迄於100 年2 月17日18時15分許，監控警員見被告陳志和把玩機臺完畢，要求店員即被告黃惠真洗分，黃惠真確認分數及剩餘代幣後，交付3,200 分之寄分卡予陳志和，陳志和隨即將該3200分之寄分卡交被告蔡銘宗，之後蔡銘宗、陳志和先後進入「統一電子遊藝場」後面的廁所內，由陳志和以3,200 分之寄分卡共5 張，向被告蔡銘宗兌換得現金3,200 元，為警當場逮捕查獲索，扣得該3,200 元之現金，並經警持本院核發搜索票在「統一電子遊藝場「統一電子遊藝場」搜索查獲，並扣得如附表所示之物等情，業據證人即查獲員警吳健雄、賭客陳志和分別於本院審理時證述明確（見本院卷第36頁以下、第72頁以下），並有本院核發之搜索票1 紙（見警聲搜卷第10頁）、高雄市政府警察局行政科專勤組搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市政府警察局臨檢現場紀錄表各1 份、查獲現場照片77張（見警詢卷第15-19 頁、第29-30 頁、第88-102頁），復有如附表所示之物扣案可資佐證。
㈢證人即賭客（亦即共同被告）陳志和於100 年2 月17日警詢時陳稱：我大約在16時左右進入「統一電子遊戲場」，先拿2,000 元向店員蔡銘宗換1,000 分之寄分卡2 張，再拿1,000 分之寄分卡2 張向超商店員黃惠真兌換200 枚代幣，我換好代幣就走向「皇冠13支」機臺打玩，我代幣輸完後，再拿2,00 0元向店員員蔡銘兌換1,000 元之寄分卡2 張，再拿1,000 分之寄分卡2 張向超商店員黃惠真兌換200 枚代幣，前後共換4,000 元，其後再繼續玩「皇冠13支」，因為機檯內有得分2,000 分，我就請外場超商店員黃惠真來確認分數，黃惠真確認後在外場櫃檯外將1000分之寄分卡3 張、100 分之寄分卡2 張共5 張寄分卡交給我，我就拿5 張寄分卡向遊戲場內之蔡銘宗兌換，蔡銘宗將5 張寄分卡收下後，並叫我至遊戲場後面廁所，直接將3,200 元交給我，我拿到3,200
元後就被警方當場查獲了。我不知道蔡銘宗與黃惠真的關係，係外場超商店員黃惠真說要向戲場內蔡銘先換寄分卡後再來向她換代幣打玩；我是向蔡銘宗兌換現金，蔡銘宗是在廁所內將賭資3,200 元交給我，3,200 分之寄分卡可兌換3,200 元，蔡銘宗並沒有扣除手續費用；「統一電子遊戲場」內之電玩機臺都有插電營業；是外場店員黃惠真確認機臺內之分數後交給寄分卡，再告知我向蔡銘宗兌換賭資等語（見警詢卷第13-14 頁），雖證人陳志和未證述被告蔡銘宗為「統一電子遊戲場」員工，惟已明確陳稱曾以5 張共計3,200 分之寄分卡向被告蔡銘宗換取3,200 現金無訛，且被告蔡銘宗亦不否認有自陳志和換得5 張寄分卡，復有當日於證人陳志和身上查扣之現金3,200 元足佐，顯見證人陳志和所證以寄分卡兌換現金乙事，當可採信。至其雖於偵訊及本審理時改稱未並賭博，係被告蔡銘宗向其購買寄分卡云云，然證人陳志和未曾表明其於警詢時是否曾受到不法取供，且與被告鄭文宗等人僅係客人與店家關係，並無無故設詞陷構店家之理，也未能合理說明何以事後翻異前詞，是其於偵訊及本院審理時改稱係被告蔡銘宗向其購買寄分卡云云，並不足採。
㈣證人陳志和所陳於「統一電子遊戲場」後面廁所內換取現金情節，經核亦與證人即查獲員警吳健雄於本院100 年11月30日審理時證稱：100 年2 月17日我跟另外一個同事進入「統一電子遊戲場」查證，因為我之前已經去過，店員已經確認過我的身分，不是警方，所以他也很放心，就跟之前進到裡面探查的情形大約都相同，進去後我就先跟超商店員黃惠真買了寄分卡，然後再拿著寄分卡向電子遊藝場裡面的員工蔡銘宗，我用現金跟他換寄分卡，然後再拿寄分卡向超商店員黃惠真換代幣，再進到電子遊藝場裡面把玩機台。那天在要取締之前，我們大約3 、4 點的時候就到電子遊藝場裡面，已經喬裝客人伺機要取締，剛開始的時候我就坐在賭客陳志和的機臺旁邊，我們坐的很近，因為機臺是連在一起的，我坐在陳志和的左邊，另位同事坐在陳志和的右後方，當時有跟陳志和聊天，因為我也在玩機台，過程中看到陳志和的機臺的分數有起起伏伏，後來陳志和接到一通電話，然後說他要走了，他就跟店員黃惠真說要洗分數，黃惠真就過來機臺前確認分數，然後就回櫃臺拿寄分卡給他，拿寄分卡給他的時候，陳志和就拿寄分卡給電子遊藝場的蔡銘宗，給蔡銘宗換完之後，他們二人就示意相約到廁所，因為我們就在旁邊，雖然很小聲但也有聽到，因為在我之前探訪的過程當中，知道他們兌換金錢的地方是在廁所，廁所離很近，而且只有一個塑膠拉門間隔，所以我就跟另位同事講說他們準備要換錢了，然後我們二人就尾隨在他們後面到廁所前，塑膠拉門打開就是廁所了，我們進到裡面的時候，蔡銘宗剛好把金錢交給賭客陳志和，陳志和剛好拿出皮包要把錢放進去的時候，我們就跟他表明說我們是警察，當時陳志和沒有跑，在現場被我控制住，結果蔡銘宗聽到是警察就往外跑，我另外一位同事就從後面開始追，在追的過程中，因為超商跟電子遊藝場中間有一個塑膠拉門，追出來的時候，蔡銘宗就撞倒超商裡面擺設的一些礦泉水，然後就在那邊被我的另外一位同事制服了，因為我們外面有埋伏的警力，我們就趕快打電話，而且我們外面的警力也聽到裡面砰的很大一聲，他們就趕快進來，然後跟他詢問為何要跑，然後在我跟賭客陳志和詢問的過程中，他當時就承認他有用累積機台上的分數跟超商店員黃惠真示意要洗分數，洗完分數之後，她將寄分卡交給陳志和，陳志和再將寄分卡交給電子遊藝場裡面的員工蔡銘宗，當時因為他在那邊顧場子，他到裡面也確實換了3,200
元的賭資（見本院卷第39-40 頁）等語大致吻合，足認「統一電子遊戲場」內確實客人有以所贏分數兌換現金之情事。㈤被告鄭文宗、黃惠真雖皆辯稱：「統一電子遊戲場」並無換錢之賭博行為，買賣寄分卡是蔡銘宗個人私下行為，與「統一電子遊戲場」無關云云；被告蔡銘宗亦辯稱：伊並非「統一電子遊戲場」之員工，向客人收購寄分卡係供自己把玩機臺使用，或係為賺取差價，其所為與店家並無關係云云。然：
⒈證人陳志和與蔡銘宗在「統一電子遊戲場」後面廁所內，以5張共計3,200分之計分卡，按1比1比例兌換現金3,200元乙
節，已據證人陳志和證述如前明確，已如前述。
⒉本件因業者鄭文宗及店員黃惠真均否認有兌換現金情事，被告蔡銘宗亦否認係「統一電子遊戲場」之員工，固無從直接證明被告蔡銘宗係「統一電子遊戲場」所僱用之員工，然按經營電動玩具業者，為吸引顧客上門，常有允許顧客贏得分數時，得以兌換現金，惟此種經營方式，係違法之賭博行為，業者為避免遭警方取締，無不採取巧隱晦之方式，不敢明目張膽在店內兌換現金，而選擇在僻靜處兌換，以掩人耳目，此為本院職務上所已知，且是否成立共犯，係以是否有犯意聯絡及行為分擔為斷，與是否具員工關係並無必然之關連。而依被告鄭文宗供稱：我的店裡有張貼禁止賭博、禁止換現金的告示，我也有吩咐小姐，客人如果有要互相換現金的話，就把他們請出去，或者報警也可以等語（見偵查卷第75頁），而被告蔡銘宗於本院100年12月21日審理時供稱：「
（依照鄭文宗、黃惠真的說法，他們的店內禁止賭博行為，為何你敢這樣作？）我是也是偷偷的來，雖然我常常去，但我沒有每天都是去。因為我去打遊戲機，我發覺有利益可圖，我會去廁所換，就是因為廁所沒有攝影機。我從事這樣的行為大約2、3個月。（他們店裡都沒有人發現？）他們店長已經有跟我講過一次，因為我也是常客，我沒有給他們好處，才20元而已，他們睜一隻眼閉一隻眼讓我這麼做。」等語（見本院卷第97頁），衡情「統一電子戲場」既然禁止從事賭博行為或客人私下互換現金，被告蔡銘宗私下在「統一電子戲場」向客人收購寄分卡之時間長達2、3個月，該電子遊戲場之負責人、店員自得由被告蔡銘宗上開與一般客人把玩機台之專注神情及行為顯然不同而輕易查覺，甚或聽聞其他客人談及兌換現金之內容而得知被告蔡銘宗在店內向客人招攬買賣寄分卡之情事，而採取積極防堵被告蔡銘宗進入遊戲場內招攬買賣寄分卡之作為，以免影響遊戲場之營收，甚至因此陷於不法而遭吊銷營利事業許可證之境地，然該電子遊戲場卻未有任何作為，顯與常情有違，若非該電子遊戲場事先與被告蔡銘宗已有謀議，則被告蔡銘宗自無可能長期與該電子遊戲場之客人兌換現金而未為該電子遊戲場查覺？又被告蔡銘宗供稱：伊係以3,180 元之價格向陳志和購買3,200
分之寄分卡云云，惟電子遊戲場係以供客人把玩遊戲機為獲利方法，如任由蔡銘宗私人以較低價格收購計分卡，以賺取價差，卻由該店提供機器讓客人把玩及人員服務，如此該店豈不等於免費提供場所、電費、機台，甚至服務人員，平白將獲利機會拱手讓與被告蔡銘宗？則「統一電子遊戲場」將如何存續？綜合各情，相互參酌，雖無法證明被告蔡銘宗為「統一電子遊戲場」員工，惟被告蔡銘宗確有買賣「統一電子遊戲場」寄分卡之行為，已分據證人陳志和、警員吳健雄證述屬實，亦為被告蔡銘宗、鄭文宗、黃惠真所不否認，若被告鄭文宗、黃惠真未與被告蔡銘宗有共同犯意聯絡，豈有不加以制止，而免費提供場所、水電、冷氣、機台供蔡銘宗營利之可能？足徵該電子遊戲場之負責人、店員等實與被告蔡銘宗已有謀議；益徵本件並非被告蔡銘宗自行從事寄分卡兌換現金賺取價差之工作，而係「統一電子遊戲場」安排私下與客人兌換賭金之人無訛。
⒊綜上各情，相互參酌，被告蔡銘宗上揭從事買賣遊藝場寄分卡之行為，確是經過該遊藝場安排，被告蔡銘宗所辯其買賣代幣寄存卡是伊個人私下行為，與「統一電子遊戲場」無關云云，無非卸責及袒護其他被告之詞，難以採信。
㈥被告鄭文宏雖於本件查獲當時不在場，然其係「統一電子遊戲場」之負責人，已如前述，且被告蔡銘宗確係「統一電子遊戲場」安排負責與不特定賭客之人兌換賭金，業如前述，則被告鄭文宗既主導「統一電子遊戲場」之營運，該店之經營方式自係由負責人即被告鄭文宗所決定，如被告鄭文宏未同意被告蔡銘宗兌換現金給賭客，則以蔡銘宗豈會甘冒觸法危險，擅自在該遊戲場內兌換現金予客人而不畏懼遭警逮獲，可能禍央「統一電子遊戲場」？是被告鄭文宗對被告蔡銘宗兌換現金予客人之情，自難諉為不知。而「統一電子遊戲場」之電子遊戲機臺之把玩方式，係賭客先向店家換取代幣後，在店內任選機台後投入代幣下注若干分數，如押中可得下注分數不等倍數之代幣，如不中則下注代幣悉歸店家所有乙節，已據被告等一致供承在卷，足見此種機臺在操作上單調、呆板，毫無技術性與趣味性，與具有聲光、動作、影音效果，需動腦靈活操縱，可刺激感官之益智娛樂電子遊戲機有別，若長期把玩勢必平淡乏味，其吸引賭客之處，顯然不在把玩本身，而在於由店家設定之不確定輸贏或然率，以及贏得分數後所能獲得之豐厚財物。若謂賭客僅沈迷於不斷投入代幣並視機台上輸贏結果之快感中，顯不符商業及娛樂大眾心理，是被告鄭文宗辯稱店內沒有賭博云云，顯屬無稽。被告鄭文宗雖辯稱伊身體不好，店內事務均由店長負責，然被告鄭文宗既係「統一電子遊戲場」之負責人，不管營業上或法律上均由其負責，縱使身體狀況不佳，亦無將整間店交由他人管理而不加聞問之理，是被告鄭文宗以身體狀況不佳，無暇管理店務置辯，實難令人採信。
㈦復查，被告黃惠真係受僱於被告鄭宏宗在「統一電子遊戲場」擔任現場洗分、兌換代幣、兌換寄分卡等工作，渠受僱工作期間長達數月期間非短暫，且皆擔任與客人接觸服務之工作，對店內子戲機臺如何把玩、把玩後所贏得之分數如何處理等情，均應知之甚詳，且參以「統一電子遊戲場」係提供賭博性質電玩，而以洗分後所餘分數，持積分卡兌換現金，吸引顧客上門消費，已認定如前，該經營方式涉及賭博等非法情事，鄭文宗苟未於被告黃惠真面試應徵時，先徵詢求職者意願，探詢其等從事此非法工作配合度，於實際工作時，員工豈不動輒對外告知該店內經營方式、或檢舉其等從事不法經營，該店如何繼續以此方式經營牟利？益徵被告黃惠真主觀上確知悉該店從事前揭賭博經營甚明。是被告黃惠真辯稱店內不可兌換現金，客人把玩後若有剩下分收，僅可至櫃檯寄分，待下次再玩云云，顯係臨訟畏罪飾卸之詞，無足採信。
㈧另被告陳志和辯稱：伊至「統一電子遊戲場」把玩電子機臺係為了打發時間，不是賭博云云。惟，被告陳志和供稱其在「統一電子戲場」內停留約2個小時，第一次先換2,000元之寄分卡，輸光後再換2,000元之寄分卡，是渠所花費之時間
、金錢相當可觀，存心為何，不言可喻，絕非打發時間而已，是如該店經營方式乃客戶不續玩時，所累積之高額分數不能兌換現金或任何物品，顯與賭客投注大量時間、金錢意在僥倖獲利之心態不符，焉能吸引賭客上門把玩，又如何能持續營業以支應其高額之成本。再者，觀諸「統一電子遊戲場」現場照片（見警詢卷第98-100頁），「統一電子遊戲場」之內部除機台外，即為四壁環繞，其所提供打玩之機臺，彼此緊鄰，空間狹小，座椅亦僅為有靠背之板凳，上開設備，實難謂達舒適之程度，如無其他目的，豈有人願花費數千元而在此非舒適之場所打發時間？且上述電動賭博機具其玩法，完全係隨機按扭或選擇號碼押注後，玩法單調呆版，有別於具有聲光、動作及影音效果需靈活動腦操縱可刺激感官之益智娛樂電子遊戲機，實無法令玩者長時間駐足忘歸。被告陳志和如純為即時消費玩樂，或有以數十元或百元內為之而藉以打發時間者，焉有可能花費高達4,000 元高額之金錢以從事此種單調遊戲之理？顯見被告陳志和打玩機臺之目的在於金錢賭博，是其所辯所稱僅為娛樂云云，應非事實，殊無可信。
㈨按「電子遊戲場業管理條例」第4 條第2 項明文規定，電子遊戲場業所設置電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置。查上開扣案之電動機具，係由賭客以寄分卡向店員兌換代幣後，選定機臺將代幣投入機臺內按押分數，視賭客把玩機台種類，以不同之現金兌換分數比例開分，隨後賭客即以分數按押下注，如押中，可贏得倍數不等之分數，如未押中，則所押之分數在機台上消失，已據被告鄭文宗、黃惠真供明在卷，顯見上開扣案之電動機具，並無法由使用者操控其行進速度、方向或頻率，使用者開分後僅能按鈕全憑不特定之開獎機率決定勝負，是扣案之電動機臺屬射倖性之電動賭博機具無誤。
㈩綜上所述，被告鄭文宗、黃惠真、蔡銘宗否認涉犯共同賭博罪，被告陳志和亦否認涉有賭博犯行，均係臨訟飾卸之詞，難以憑採。本件事證明確，被告等人犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠本案賭博方式係不特定人均可下注賭博，且賭客人數係處於隨時可增加之狀態，是前開「統一電子遊戲場」既為不特定人得出入賭博，即屬公眾得出入之場所無疑。
㈡按刑法上之賭博罪，係指依偶然之勝負，定財物之得失為要件，凡以勝負繫於偶然之事實，並非事前所能預知者，即為賭博，並無方法之限制；其所謂財物，係指金錢或其他有經濟上價值之有體物而言。本件被告鄭文宗經營「統一電子遊戲場」，擺設電子遊戲機臺，賭客以現金兌換代幣後，投入代幣押分把玩，以機具內之IC板程式決定偶然之輸贏，失分時該次賭資該被告鄭文宗所有，得分時賭客得以機檯積分兌換現金，乃係以偶然之勝負，決定財物之得失，揆諸前揭之說明，應屬賭博甚明。查被告鄭文宗、黃惠真、蔡銘宗等人利用營業中「統一電子遊戲場」店內所擺設之電子遊戲機具作為電動賭博機具，與不特定之賭客賭博財物，核其等所為，均係犯刑法第266 條第1 項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。被告鄭文宗於員警查獲時雖未在場，然其在「統一電子遊戲場」擺設多達25臺之電子遊戲機供人賭博，該電子遊戲機具即被告鄭文宗手足之延伸，另被告黃惠真受雇於被告鄭文宗，每月領有薪資，負責現場洗分、兌換代幣及收受寄分卡，被告蔡銘宗則受被告鄭文宗之安排，負責兌換現金予賭客，均係參與賭博犯罪之構成要件行為，從而就上開賭博犯行，被告鄭文宗、黃惠真、蔡銘宗等人顯有犯意聯絡及行為分擔至為明確，是被告黃惠真、蔡銘宗分別就各自受雇於被告鄭文宗擔任店員、接受鄭文宗安排負責兌換現金之日起，與被告鄭文宗彼此間就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第4686號刑事判決意旨參照）。準此，被告鄭文宗、黃惠真、蔡銘宗等人所為違反刑法第266 條第1 項前段普通賭博之行為，既均係基於單一之決意，在密切接近之一定時、地，持續實行賭博之複次行為，依社會客觀通念，堪認含有多次性與反覆性，則渠等在同一時期內多次、反覆利用經營電子遊戲場業而為賭博之行為，應屬集合犯，而論以一罪。爰審酌被告鄭文宗經營電子遊戲場業，竟不以合法方式營業取財，在其所經營遊藝場內，擺放電玩機臺之方式，從事賭博行為，破壞社會善良風氣，助長人民以僥倖心態獲取財物之風氣，且查扣賭博性電子遊戲機具數量達25台，足認該遊藝場尚具一定規模，且為主導該店經營之地位，惡性較為重大，被告黃惠真、蔡銘宗係依鄭文宗指示參與賭博犯行，犯罪情節較輕微，然賭博犯行性質上僅係處分自己財物，對社會所造成之危害並非直接、鉅大，另斟酌被告鄭文宗、黃惠真、蔡銘宗3 人犯後態度、行為動機、手段等一切情狀，分別量處如主文第一、二項所示之刑，並均諭知易服勞役之折算標準。
㈢核被告陳志和所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。又被告即賭客陳志和與店家即被告鄭文宗、黃惠真、蔡銘宗間，彼此相互對立之意思經合致而成立賭博罪，應屬對向犯，因各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法院81年台非字第233 號判例意旨參照），附此敘明。爰審酌被告陳志和在公共場所賭博財物，對社會善良風俗之影響，犯後僅坦承部分犯行之態度及其動機、手段等一切情狀，量處如主文第三項所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。
四、沒收之諭知部分：
㈠按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同原則，自應就共犯間供犯罪所用之物，於各該共犯主刑項下，均為沒收之諭知（最高法院91年度臺上字第5583號、89年度臺上字第6946號判決意旨參照）。次按刑法第266條第2項為同法第38條之特別規定，祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266條第2項沒收之〔司法院（82）廳刑一字第883號、司法院（78）廳刑一字第1692
號函文研究意見參照〕。是扣案如附表所示之電子遊戲機具25臺（含IC板25塊），為當場供賭博之器具；又扣案如附表編號⒈所示之代幣850 枚，為兌換籌碼處之財物，不論屬於犯人與否，均應依刑法第266 條第2 項規定，分別於被告等人所犯賭博罪主刑項下，諭知宣告沒收。至被告之辯護人主張除附表編號⒑所示之電子遊戲機檯，係由賭客陳志和所押注使用外，其餘機檯均未經警查獲有何賭客把玩下注，而主張非屬當場賭博之器具，不得併予宣告沒收云云，依上開說明，顯非的論，而不可採。
㈡另扣案如附表編號⒉至⒍所示之記事卡、寄分卡、立志超商報表等物，分別係被告鄭文宗、蔡銘宗所有，業據被告鄭文宗、蔡銘宗供述在卷，且為本件犯罪所用之物，本於責任共同原則，爰均依刑法第38條第1 項第2 款之規定併予宣告沒收。
㈢本件被告蔡銘宗既係由被告鄭文宗安排在「統一電子遊藝場」內負責與客人兌換現金之人，則警方在被告蔡銘宗所背背包內查扣如附表編號⒎至⒒所示之物品及現金，應係被告鄭文宗所有所有，交付蔡銘宗以供賭客持積分卡兌換現金之用，為供本件賭博犯罪所用之物，惟非係在賭檯或兌換籌碼處所扣案，本於責任共同原則，爰均依刑法第38條第1 項第2 款之規定併予宣告沒收。
㈣另在賭客即被告陳志和身上查扣之賭金3,200 元，係被告陳志和因犯前揭賭博罪所得之物，且既已交付予被告陳志和，自屬其所有之物，應依刑法第38條第1 項第3 款之規定，諭知沒收。至陳志和與被告鄭文宗、黃惠真、蔡銘宗之本案犯行，並非共同正犯之關係，此部分自無從對被告鄭文宗、黃惠真、蔡銘宗3 人併予宣告沒收，附此敘明。
㈤至扣案被告蔡銘宗所有之行動電話SIM卡1張（門號0000000000），並無證據證明與本件犯罪具有關連，且非屬違禁物，爰不為沒收之諭知，併為敘明。
五、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告鄭文宗在上址經營「統一電子遊戲場」，竟意圖營利，以上開遊戲場即公眾得出入之場所，供給賭博處所，並與親自到場之不特定多數人對賭而聚眾賭博，自99年4 月間某日起至100 年2 月17日，在上開場所內設置如附表所示之電子遊戲機檯，並僱用與其有圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博等犯意聯絡之被告黃惠真、蔡銘宗等人，負責在現場洗分、兌換代幣、現金等，供不特定之人把玩上述電子遊戲機臺而賭博財物。其賭博方式如首揭事實欄所載。因認被告鄭文宗、黃惠真、蔡銘宗等人之前揭行為，亦共同涉犯有刑法第268 條前段之圖利供給賭博場所罪嫌、同條後段之圖利聚眾賭博罪嫌等語。
㈡惟查，刑法第266 條第1 項前段所處罰者，為賭博行為；同法第268 條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為。而刑法第266 條第1 項前段係以自己參與賭博行為，為其構成要件；同法第268 條則以供給他人賭博場所或聚眾賭博行為，藉以獲取利益，而非僅單純從事賭博之行為。而一般店家擺設電動賭博機具供人投幣、開分玩樂，縱依該機器之設計結構，其店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之機率以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268 條意圖營利之要件尚屬有間。又按刑法第268 條以意圖營利，供給賭場罪或聚眾賭博為構成要件，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」，所設之處罰規定。如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266 條（普通賭博罪）、第267 條（常業賭博罪，業經立法通過並經總統公布生效，業於95年7 月1 日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定。換言之，刑法第268 條規定之圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「提供賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價（如抽頭錢）。至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質（雖此射倖性仍受賭技、或然率等因素影響，但仍不失射倖性質），且任何場所之賭博參與者莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有邀集他人至其提供之場所（如住宅）賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第268 條之圖利供給賭場罪或圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件。本案被告鄭文宗、黃惠真、蔡銘宗雖有利用電動賭博機具與他人賭博財物之犯行，但財物之輸贏係繫於具有射倖性質之賭博行為，並非另有就「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之行為，得有具體之利益對價，自與刑法第268 條之圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件不合。至於電動賭博機具是否具有較高之獲勝機率，除程式之設計之外，亦與參與賭博之人有關（任何賭博或賭具亦均有上開情形），況本案被告鄭文宗、黃惠真、蔡銘宗與他人賭博財物之電動賭博機具，是否確具有較高之獲勝機率，卷內亦無任何確切之證據可資認定，且被告鄭文宗、黃惠真、蔡銘宗均未曾陳述經營前開電子遊藝場，而向客人收取場地費或抽頭費等情，是被告鄭文宗、黃惠真、蔡銘宗顯係利用賭博性電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該賭博性電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用賭博性電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，被告鄭文宗、黃惠真、蔡銘宗本身即具賭客之身分，而屬普通賭博罪之對向犯（而刑法第268 條之意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博罪部分，則非屬對向犯），並非另有就「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之行為，得有具體之利益對價，自與刑法第268 條之圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件不合。再者，電動賭博機具縱使經由IC板程式設計，為店主利益預留一定之得勝機率，經營者得勝之或然率較高（此均為到場參與對賭之賭客所明知），惟其輸贏之或然率仍屬不確定（此即為賭之本質，即仍具賭博射倖性之特徵），店主於當下與賭客對賭時仍有輸錢之可能，尚難認有何營利之意圖（即店主對賭時並非一定有利可圖），不能因長久機率累積之結果，該電動賭博機具必然贏錢，即認店主之一方應構成刑法第268 條之罪責，是被告鄭文宗、黃惠真、蔡銘宗在公眾得出入之場所擺設上開電子遊戲機具，並以該電子遊戲機充作電動賭博機具，係以該機器代替被告，與人在公眾得出入之場所賭博，與刑法第268 條意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博之構成要件不符，尚難依該罪相繩。此外，復查無其他積極證據足資證明被告鄭文宗、黃惠真、蔡銘宗有從中抽取金錢圖利，就此部分原應為被告鄭文宗、黃惠真、蔡銘宗無罪之諭知，惟公訴意旨認被告鄭文宗、黃惠真、蔡銘宗此部分如構成犯罪，與上開經論罪科刑之賭博犯行部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第266 條第1 項前段、第2 項、第42條第3 項、第38條第1 項第2 款、第3 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官永盛到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日刑事第八庭 法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日書記官 蔡蓓雅
附表：（查獲之機臺）
┌──┬─────────────┬───┐
│編號│物 品 名 稱 │數量 │
├──┼─────────────┼───┤
│⒈ │SLOT（含IC板13片） │13台 │
├──┼─────────────┼───┤
│⒉ │蜘蛛人（含IC板1片） │1台 │
├──┼─────────────┼───┤
│⒊ │HUGA（含IC板2片） │2台 │
├──┼─────────────┼───┤
│⒋ │大舞台（含IC板1片） │1台 │
├──┼─────────────┼───┤
│⒌ │春秋二代（含IC板1片） │1台 │
├──┼─────────────┼───┤
│⒍ │幸運狗2 人座（含IC板1 片）│1台 │
├──┼─────────────┼───┤
│⒎ │黃金賽豬2 人座（含IC板2 片│1台 │
│ │） │ │
├──┼─────────────┼───┤
│⒏ │動物奇觀（含IC板2 片） │2 台 │
├──┼─────────────┼───┤
│⒐ │滿貫大亨（含IC板1片） │1台 │
├──┼─────────────┼───┤
│⒑ │皇冠迷13（含IC板1 片） │1台 │
└──┴─────────────┴───┘
附表：（查獲「統一電子遊戲場」內供犯罪所用之物）
┌──┬─────────┬─────┬───────┐│編號│物 品 名 稱 │數量 │備 註 │├──┼─────────┼─────┼───────┤│⒈ │代幣 │850枚 │於「立志超商」││ │ │ │櫃檯扣得 │├──┼─────────┼─────┤ ││⒉ │記事卡 │9張 │ │├──┼─────────┼─────┤ ││⒊ │寄分卡（1,000 分）│12張 │ ││ │《均印有「立志超商│ │ ││ │」字樣》 │ │ │├──┼─────────┼─────┤ ││⒋ │寄分卡（500分） │13張 │ ││ │《均印有「立志超商│ │ ││ │」字樣》 │ │ │├──┼─────────┼─────┤ ││⒌ │寄分卡（100分） │24張 │ ││ │《均印有「立志超商│ │ ││ │」字樣》 │ │ │├──┼─────────┼─────┤ ││⒍ │立志超商報表 │7張 │ ││ │ │ │ │├──┼─────────┼─────┼───────┤│⒎ │記事本 │1本 │在被告蔡銘宗所││ │ │ │背之背包內扣得│├──┼─────────┼─────┤ ││⒏ │寄分卡（1,000 分）│5張 │ ││ │《均印有「立志超商│ │ ││ │」字樣》 │ │ │├──┼─────────┼─────┤ ││⒐ │寄分卡（500分） │6張 │ ││ │《均印有「立志超商│ │ ││ │」字樣》 │ │ │├──┼─────────┼─────┤ ││⒑ │寄分卡（100分） │4張 │ ││ │《均印有「立志超商│ │ ││ │」字樣》 │ │ │├──┼─────────┼─────┤ ││⒒ │現金41,400元 │仟元紙鈔29│ ││ │ │張、伍佰元│ ││ │ │紙鈔8 張、│ ││ │ │佰元紙鈔84│ ││ │ │張 │ │└──┴─────────┴─────┴───────┘附表：（在被告陳志和身上扣得之物）
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│編號│物 品 名 稱 │數量 │
├──┼─────────┼─────────┤
│⒈ │現金3,200元 │仟元紙鈔3張、佰元 │
│ │ │紙鈔2張 │
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