臺灣高雄地方法院100年度簡上字第449號
關鍵資訊
- 裁判案由電子遊戲場業管理條例
- 案件類型刑事
- 審判法院臺灣高雄地方法院
- 裁判日期100 年 10 月 31 日
臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度簡上字第449號上 訴 人 即 被 告 葉翔之 上列上訴人即被告因違反電子遊戲場業管理條例案件,不服本院高雄簡易庭中華民國100 年7 月7 日100 年度簡字第2893號第一審判決(起訴案號:臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第12010 號),提起上訴,本院管轄之第二審合議庭判決如下: 主 文 上訴駁回。 事 實 一、葉翔之前因違反電子遊戲場業管理條例案件,經本院以98年度易字第813 號判處拘役50日確定(與本件尚不構成累犯),猶不知戒慎,明知其並未依電子遊戲場業管理條例規定向主管機關辦理營利事業登記及申請營業級別證,依法不得經營電子遊戲場業,竟基於非法經營電子遊戲場業之集合犯意,於民國98年7 月3 日起,以每月新臺幣(下同)6,000 元之代價,向蘇妍安承租址設在高雄市○○區○○路55號之「全民便利超商」(商業登記名稱:明欣商行)部分空間,擺放電子遊戲機具(即俗稱娃娃機,下稱上開娃娃機台)2 台,供不特定人投幣把玩娛樂。其把玩方式為顧客每投入10元硬幣1 枚即得利用機台上之搖桿上下左右移動,將機台內之爪子移到散落之不等價物品上方,再按下機台上之抓取鈕,使爪子落下抓取物品,爪子再自動昇起移至掉落孔上方並鬆開爪子以使物品掉落,以此種依賴操作機具之技術熟練度及射倖性之方式供顧客娛樂消遣。嗣於100 年3 月22日下午5 時15分許,警方前往上址「全民便利超商」臨檢,發覺已插電營業之上開娃娃機台並未申請營業級別登記,因而查悉上情,並扣得葉翔之所有上開娃娃機台2 台(含IC板2 片)、10元硬幣48枚(合計共480 元)等物。 二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。 理 由 壹、證據能力部分: 一、按被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等)於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,得為證據。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查證人蘇妍安於警詢時之證述及本判決後述所引用文書形式之供述證據,其性質雖屬傳聞證據,且當事人均已知上述證據乃傳聞證據,於本院審理時均同意作為證據(參本院二卷第29頁),本院審酌上開證人於警詢陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察,足認上開證人警詢陳述係出於真意之信用性獲得確切保障,而有可信之特別情況,另文書形式之供述證據部分,無證據證明此等證據有何遭變造或偽造情事,認為以之作為本件論証之證據,均與待證事實具有關聯性,作為本案之證據亦屬適當,揆諸前開規定,上開證據均具有證據能力。 二、卷附照片,係傳達照相當時現場情況,而透過照片傳達與現場實況一致之內容,並不存在人對現實情形之知覺、記憶所經常發生的表現錯誤,是認照片之性質係非供述證據,並無傳聞法則之適用,且亦別無證據證明上開照片有經偽造、變造或不法之情形,自有證據能力。 貳、認定被告有罪所憑之證據及理由: 一、訊據上訴人即被告葉翔之(下稱被告)固坦承未曾依規定辦理電子遊戲場營利事業登記,仍在前揭時、地,擺放上開娃娃機台供不特定人娛樂把玩之事實,惟矢口否認有何違反電子遊戲場業管理條例之犯行,辯稱:其所擺設之機台貼有選物販賣機公會的標章、且有標示售價,並非「娃娃機」之電子遊戲機台,故其並無違反電子遊戲場業管理條例之犯行云云。經查: ㈠被告未曾依規定辦理電子遊戲場營利事業之登記,且蘇妍安所經營登記之「全民便利超商」(商業登記名稱:明欣商行)經營項目亦不包括經營電子遊戲場業務等情,除據被告於本院審理時陳述明確外,並有高雄市政府函附之商業登記抄本附卷可稽(見警卷第21、22頁);而被告自98年7 月3 日起在蘇妍安經營之「全民便利超商」內擺設上開娃娃機台2 台,嗣於100 年3 月22日下午5 時15分為警查獲,且查獲當時上揭電子遊戲機有插電營業,機具運作正常等情,亦據證人蘇妍安於警訊時證述明確,並有高雄市政府警察局三民第二分局取締娃娃機現場勘驗(臨檢)報告表、現場臨檢紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及照片7 張在卷可按(參警卷第12~15、18~19頁),且為被告所不爭執,是此部分之事實,堪以認定。 ㈡按所謂選物販賣機,係由消費者以選物付費方式直接取得陳列販售商品,採對價取物方式,無涉「射倖性」,故非屬電子遊戲機。但如提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品(如絨布玩具等)之遊戲機具,因其是否提供物品,係取決於消費者之技術及熟練程度,非採對價取物方式,具有「射倖性」,則屬電子遊戲機。有經濟部98年2 月26日函文在卷可考。本件被告擺放之上開娃娃機台,貼有「售價1990」之字條,且保證於投入1,990 元後必可取得一物品等事實,有高雄市政府警察局三民第二分局取締娃娃機現場勘驗(臨檢)報告表、現場照片在卷可證(參警卷第18、24頁),而被告於上開娃娃機台內所販售之商品,部分價值1,990 元、部分價值約20、30元,並非全部商品均等價之情,亦據被告於偵查中自承不諱(參偵卷第8 頁),故被告上開娃娃機台內販售之商品種類、價值均有所不同,然其卻僅標示其中單價最高物品之售價,站在一般消費者之觀點,該機台既未標示全部之售價,亦未保證投入20、30元即可取得單價較低之商品,消費者於投入金錢操作數次失敗後,通常即萌生退意而離去,此即與經濟部上開函文所指「選物販賣機」對價取物之性質有別;且該機台如操作者(消費者)其程度夠熟練或夠幸運,將可以低於定價保證之金額取得機台內商品,惟如操作者(消費者)中途放棄投幣夾取,所投入之金額則歸機台所有人(即被告)所有一節,亦據被告於警詢時陳述甚明(參警卷第4 頁),且有上開取締娃娃機現場勘驗(臨檢)報告表在卷可憑,在須投入1,990 元之高價方可保證取物之設定前提下,此無異於鼓勵消費者持以小博大之僥倖心態把玩本件娃娃機台,期以低於保證售價之花費而取得物品,並承受可能損失金錢仍無法順利取物之射倖活動,自具有一定之「射倖性」存在。從而,本件上開娃娃機台既非對價取物,又具射倖性,自屬經濟部函文中所指之「電子遊戲機」至明,故被告辯稱:其所有上開娃娃機台,並非電子遊戲機云云,洵屬無稽。 ㈢被告又辯稱:其所擺設之機台有依規定張貼選物販賣機公會的標章、並標示售價,故屬選物販賣機而非電子遊戲機云云。惟選物販賣機之特性在於係「對價取物」,且不具「射倖性」,以此與非「對價取物」且具有「射倖性」之電子遊戲機作區別,已如前述,故被告之上開娃娃機台,既非對價取物,且具有射倖性,核屬電子遊戲機台等情,已經本院認定如上,自不以上開娃娃機台張貼公會證照及標示最高之商品售價等作為,即使得非法之電子遊戲機台遽而變為合法之選物販賣機。況被告倘主觀上認為其所擺設之機具係等價販賣之「選物販賣機」,則在放置商品之選擇,理當擺放價格相去不遠之商品,且於設定保證取物之金額時,應考量一般消費者願意投入之金錢、時間而為之設定,又豈有於機台內擺放價值相差數十倍、甚至數百倍之商品,且保證取物之金額又設定為將近2,000 元之高價?以消費者投入10元可把玩1 次來計算,消費者竟要把玩將近200 次方可出現保證取物之情況,此又何能期待一般具有正常智識之消費者願意花費大量金錢、時間來「對價取物」?益見被告係以設定遠高於商品實際價格之高價,令消費者基於射倖心態不斷投入金錢來博奕商品,另一方面卻張貼選物販賣機公會的標章、商品售價來規避查緝,足徵被告明知其所放置者並不符合經濟部所稱之「選物販賣機」,猶基於非法經營電子遊戲場業之犯意而擺放前揭電子遊戲機台等情,已至為顯明,從而,被告上開所辯,顯係事後卸責之詞,亦不足採。 ㈣綜上所述,本件事證已臻明確,被告所辯均不足採,其上開犯行,堪以認定。 二、核被告葉翔之所為,係違反電子遊戲場業管理條例第15條,未依本條例規定辦理營利事業登記者,不得經營電子遊戲場業之規定,應依同條例第22條規定論處。又按刑事法若干犯罪行為態樣,本質上原具有反覆、延續實行之特徵,立法時既予特別歸類,定為犯罪構成要件之行為要素,則行為人基於概括之犯意,在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為,倘依社會通念,於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者,於刑法評價上,即應僅成立一罪;學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之,例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。查被告同一經營電子遊戲場業之營業行為,雖自98年7 月3 日起至100 年3 月22日下午5 時15分許為警查獲時止,然上開行為,本質上即含有反覆為之之特質,並具有場所、時間密接性,足認被告自始即基於反覆實施之犯意,應屬具有預定同種類行為將反覆實行之集合犯,均應包括性地論以一罪。 三、原審以本件被告罪證明確,因而適用電子遊戲場業管理條例第15條、第22條,刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款、第3 款之規定,並審酌被告為圖謀己利,未經許可即擅自經營電子遊戲場業,所為實有不該,且犯後否認犯行,態度非佳,復考量被告擺放之機台數量共計2 台,數量非鉅,兼衡其犯罪動機、生活狀況及前亦有違反電子遊戲場業管理條例案件之前科等一切情狀,量處有期徒刑3 月,並諭知以1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準,復敘明扣案之電子遊戲機2 台(含IC板2 塊)及機台內之現金480 元,均係被告所有,且為供本件犯罪所用之物及因本件犯罪所得之物,而依刑法第38條第1 項第2 款、第3 款之規定併予宣告沒收,經核原判決認事用法並無不合,量刑亦屬允當,被告上訴意旨猶執前詞否認犯行,為無理由,應予駁回。 據上論斷,應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條,判決如主文。 本案經檢察官陳登燦到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 10 月 31 日刑事第十五庭 審判長法 官 莊珮君 法 官 沈宗興 法 官 王俊彥 不得上訴。 以上正本證明與原本無異。 中 華 民 國 100 年 10 月 31 日書記官 黃園芳 附錄本判決論罪法條: 電子遊戲場業管理條例第15條 未依本條例規定辦理營利事業登記者,不得經營電子遊戲場業。電子遊戲場業管理條例第22條 違反第15條規定者,處行為人1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250 萬元以下罰金。