100年度訴字第1035號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：101 年 12 月 28 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 100年度訴字第1035號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署被　　　告　曾偉煌選任辯護人　林石猛律師黃致穎律師上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第35136號、100年度偵字第23220號），本院判決如下：主文曾偉煌行使偽造私文書，足以生損害於公眾或他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。其餘被訴犯圖利及竊盜部分均無罪。事實一、曾偉煌係前高雄縣甲仙鄉公所（高雄縣甲仙鄉現改制為高雄市甲仙區，下簡稱甲仙鄉公所）財經課之約僱人員，負責承辦該公所之工程設計業務。茲因甲仙鄉○000 ○○○○○村○○巷 0號水泥路面及水火同源觀光景點，因（94年）受天然災害造成公共造產地崩塌，致泥土沖向民眾住家並造成通路堵塞，而甲仙鄉公所皆未清除，又因雨季將到，恐再度發生災害，為保障民眾生命財產安全，鄉民代表張文雄於民國96年 3月25日書具陳情書，陳請甲仙鄉公所盡速派員處理。為此曾偉煌乃依據政府採購法規定未達公告金額10分之 1相關法規，於96年3月27日簽請辦理發包「甲仙鄉○000○○○○○村○○巷 0號農路搶修及新闢農路工程」（下稱油礦巷工程），並簽呈設計採僱工、僱用機械挖土機作業方式清除4720立方公尺之崩塌土石並予標售，且將僱工、僱用機械挖土機之預算設計為新臺幣（下同） 6萬元之低於公告金額10分之 1以下金額，以符合中央機關未達公告金額採購招標辦法第5條規定，可不經公告程序逕洽廠商簽約，旋於翌日（ 28日），僅洽文竑營造有限公司（下稱文竑公司）議價，並議定由文竑公司以 5萬5000元之施工費用（含僱工、僱用機械挖土機之費用）及以19萬8240元售價（即出售上述設計清除之崩塌土石4720立方公尺）等價格承攬油礦巷工程。惟曾偉煌因僅找一家廠商即文竑公司議價，而未另覓其他廠商進行比價，恐日後將遭審計室查核，竟基於偽造私文書之犯意，冒用並無投標本案資格及意願之駿銘企業行（負責人江永成）之名義，並偽填駿銘企業行投標油礦巷工程之採購標單、廠商估價單等文件後，由曾偉煌將之前暫放在伊辦公室之駿銘企業行之公司章、負責人私章蓋印於上開投標文件之上，併附於油礦巷工程一案之招標文件內而行使之，虛偽表示駿銘企業行曾以 6萬5000元之價格參與比價，然因高於預算金額 6萬元未得標，而由文竑公司以上開低於底價得標之不實事項，企圖掩飾其簽辦發包油礦巷工程時僅洽文竑公司議價之事實，足生損害於甲仙鄉公所對外洽商採購議價之正確性及駿銘企業行。二、案經法務部調查局高雄市調查處（下稱市調處）移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦。理由壹、證據能力部分：一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第 2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。茲查，本件證人江永成、呂宗力、孫清忠、曾智明、李清文等人於檢察官偵訊時既經具結，且渠等所為之陳述，則係就渠等親自歷經該案之過程所為，並非聽聞自被告或其他人之轉述，復無檢察官在偵查時有何不法取供之情形。被告、辯護人亦未釋明上開證人供述有顯不可信之情況，是依上開說明，渠等於偵查中關於該部分之證言，自具有證據能力。二、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決其餘後述所引之證據資料，其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、辯護人及被告不爭執證據能力或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，相關證據並無違法取得或與待證事實無相當關聯性之情形，認為作為本件之證據亦屬適當，應得為證據。貳、實體有罪部分：一、訊據被告曾偉煌固坦承「油礦巷工程」係由伊承辦，另駿銘企業行投標「油礦巷工程」之採購標單、廠商估價單等文件上之駿銘企業行公司章、負責人章係伊所蓋印於上開投標文件等情不諱。惟矢口否認有偽造文書之犯行，辯稱：江永成之前有答應要比價，因為這個工程款是在10萬元以下，我有問他這件工程要不要，我不知道標單他拿去給誰寫，寫完以後既然印章在我這裡，我就拿來蓋一蓋云云。辯護人則為被告辯稱：有關於駿銘企業行部分，江永成於 99年12月3日的調查局筆錄說「對，我有要去比議價，所以同意曾偉煌的要求，然後刻公司印章」，於審理時亦證稱：「對，我可能要去參加這個，但是到底叫比價、議價、出標等，我搞不清楚」，既然江永成有要參加比價，就有概括授權給被告曾偉煌，所以曾偉煌概用駿銘企業行的印章即非未經許可云云資為辯護。惟查：㈠被告曾偉煌於99年 7月22日調查局詢問時陳稱：「油礦巷工程」除曾智明介紹之文竑公司外，還有另一家是伊本人打電話找『駿銘企業行』江永成來比價；駿銘企業行做過許多10萬元以上的甲仙鄉公所搶修工程，伊認為他有能力作所以才找他云云【見99年度他字第 5111號卷（下稱他卷）第199頁】。嗣隨之改口辯稱：伊沒有找駿銘企業社江永成比價，文竑公司、駿銘企業社兩家採購標單都是曾智明拿進來的云云（見他卷第 199頁反面-200頁），其前後供詞已明顯不符，此部分陳述已難難置信。㈡被告曾偉煌後於99年11月 9日檢察官偵訊時陳稱：「油礦巷工程比價當天曾智明有拿兩家公司的估價單來。…（問：有人比價是廠商沒有來，而且還是一個人拿兩個估價單，有這樣比價的嗎？答：沒有）、（問：駿銘企業行是你去找的？答：不是）、（問：駿銘企業行是誰找的？答：不太清楚）、（問：你有無跟駿銘企業行聯絡過？答：沒有）」云云（見他卷第 274-275頁）。由此可見，被告曾偉煌確因自覺辯詞與常理不符，欲推卸罪責予同案被告曾智明，且被告曾偉煌亦明確供承其實際上並未找駿銘企業行來比價，亦未詢問駿銘企業行江永成，亦未取得江永成之同意，即冒用其企業行名義投標之事實非虛。㈢至被告雖以前詞置辯，然查：證人即駿銘企業行負責人江永成於99年12月 3日調查筆錄中陳稱：因為我曾經從事災害搶修工程，有開立發票向甲仙鄉公所請款，而曾經將我公司的印章交給曾偉煌使用，所以我認為前述工程（油礦巷工程）會有我投標紀錄，應該就是曾偉煌拿去冒用的；該案工程為何會有我的標單及估價單上的用印，我想可能是之前請款的時候，有將我印章及資料放在甲仙鄉公所建設課曾偉煌那裡，我認為是曾偉煌冒用我的資料參與投標等語【見99年度偵字第35316 號卷（下稱偵一卷）第40頁】。嗣證人江永成於本院審理時證稱：伊沒有授權曾偉煌拿駿銘企業行的印章參與本件「油礦巷工程」；伊不曉得曾偉煌有拿伊企業行的大、小章去議價或幫別家公司陪標、議價；駿銘企業行並非土木工會會員，亦不能投標，駿銘企業行之公司章、負責人章由其暫放在曾偉煌處，伊不知道本件「油礦巷工程」，也沒有同意被告曾偉煌以駿銘企業行之名義投標議價等語（見本院卷第96-101頁）。參以被告曾偉煌於99年12月 3日調查筆錄及99年12月15日訊問筆錄中又供承：駿銘企業行投標資料都是我製作的，駿銘企業行標價亦係我填寫的；駿銘企業行江永成沒有得標的意思，他根本不知道本件投標，係因伊認為只有一家不好看，要有另外一家比價比較完整，伊係為審計室日後查核避免麻煩，所以自己就作主以駿銘企業行的名義進行比價，即未經江永成同意，任意冒用名義，隨意填載金額，隨手從抽屜找駿銘的印章來蓋等語（見偵一卷第60-61頁、101頁），益徵被告曾偉煌明知未經駿銘企業行江永成同意，即冒用名義擅自填載金額，並盜蓋駿銘企業行之印章、負責人私章投標比價之事實甚為灼然，是被告上開所辯應非可採，其所為已構成刑法行使偽造私文書之罪行應可認定。至於辯護意旨以：在「油礦巷工程」依相關規定本無比價必要，無論被告曾偉煌是否有為起訴書所指，違反駿銘企業行之意旨偽造投標單之行為，在該投標單依規定無須審酌時，自無可能對開標結果產生任何影響，亦無所謂足生損害於公眾或他人之虞云云。惟按刑法第 210條所稱足生損害於公眾或他人，以有損害之虞為已足，不以實際發生損害為要件。倘辯護人所述為真，則被告曾偉煌何需大費周章、干冒風險，偽造駿銘企業行投標「油礦巷工程」之採購標單、廠商估價單？是辯護意旨所辯上開情詞亦無足採。㈣此外，復有甲仙鄉民代表張文雄於96年 3月25日向甲仙鄉公所陳情之陳情書1紙、曾偉煌於96年3月27日簽辦辦理油礦巷工程採購案之簽呈、僱工工程預算書、工程數量計算表、單價分析表、工程示意圖各1紙、曾偉煌於96年3月28日簽呈鄉長表示油礦巷工程採購案已洽文竑公司比價並由文竑公司得標之簽呈 1紙、甲仙鄉公所辦理油礦巷工程採購時洽文竑公司議價之議定書 1紙、駿銘企業行投標油礦巷工程採購標單、廠商估價單、營利事業登記證各1紙等（見他卷第18-27頁）附卷可參。㈤綜上所述，前揭駿銘企業行投標「油礦巷工程」採購標單、廠商估價單均係被告曾偉煌偽造無疑。被告曾偉煌明知係屬偽造，竟仍持之向甲仙鄉公所投標參與比價而行使，足生損害於甲仙鄉公所對外洽商採購比價之正確性及駿銘企業行，應堪認定。被告曾偉煌上開所辯，顯係事後飾卸之詞，不足採信。本案事證明確，被告曾偉煌上開犯行洵堪認定，應依法論科。二、按刑法第210 條所稱足生損害於公眾或他人，以有損害之虞為已足，不以實際發生損害為要件，最高法院70年台上第1107號、43年台上第 387號判例意旨足資參照。查被告曾偉煌偽造前揭駿銘企業行投標「油礦巷工程」採購標單、廠商估價單並持之向甲仙鄉公所投標參與比價而行使，自足生損害於甲仙鄉公所對外洽商採購議價之正確性及駿銘企業行。至是否實際上致生比價不正確之結果，或駿銘企業行是否因此產生損害，惟揆諸上開說明，均與本案被告曾偉煌所犯行使偽造私文書罪之成立無涉。核被告曾偉煌所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，另被告盜用駿銘企業行之印章及負責人江永成之個人私章，均係用以偽造上開採購標單及廠商估價單等文件，其盜用印章之行為係偽造私文書之部分行為，不另論罪，至其偽造私文書後，進而持以行使，其偽造之低度行為，為行使之高度行為所吸收，亦不另論罪。三、爰審酌被告身為甲仙鄉公所約僱人員，負責承辦鄉公所之小型工程設計，不知謹守法令，竟以偽造私文書之方式圖得一時方便，有負鄉公所之重託，且犯後猶圖飾詞合理化自身犯行，未見愧疚之意，所為實有不該，暨兼衡其僅為約僱人員之智識程度、犯罪動機、目的、手段及並無任犯罪所得等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以資懲警。又被告曾偉煌所犯行使偽造私文書犯行後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7月4日公布，於同年月16日起施行，本案被告曾偉煌之犯罪時點係在96年 4月24日減刑基準日之前，且所犯之罪核與該條例第2條第1項之規定相符，復無同條例第3 條限制減刑之除外情形，爰依該條例第2條第1項第3 款規定，減其上開宣告刑期二分之一，併就所減得之刑諭知易科罰金之折算標準。至檢察官針對被告上開犯行，雖具體求刑有期徒刑 4年，惟本院審酌上開各情，認檢察官求刑過重，應以主文所示之刑為宜，併此敘明。參、被訴圖利及竊盜無罪部分：一、公訴意旨另以：曾偉煌係前高雄縣甲仙鄉公所財經課之約僱人員，負責承辦該公所之工程設計業務，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。曾智明為前高雄縣甲仙鄉西安村村長，李清文為文竑營造有限公司（下稱文竑公司）之負責人，潘麗樺為朝德土木包工業之負責人，而潘國宏為潘麗樺之兄，胡榮城係允宏土木包工業之負責人，其等如投標政府機關舉辦之採購，均應受政府採購法之規範。緣於民國 96年1月間，大成工程股份有限公司（下稱大成公司）因承攬經濟部水利署南區水資源局所主辦曾文水庫越域引水計畫之隧道工程，需大量土石方作為施工之用，遂聯合日商西松營造股份有限公司台灣分公司（下稱日商西松公司台灣分公司）共同與文竑公司簽訂土石材料買賣契約書，約定以新臺幣（下同）520 萬之價格向文竑公司購買土石。李清文因此有大量土石需求，經釋出土石需求訊息為曾智明得知後，曾智明為販售土石予文竑公司牟利，聯絡李清文告知甲仙鄉公所將發包「甲仙鄉○ 000○○○○○村○○巷 0號㷧農路搶修及新闢農路工程」（下稱油礦巷工程）、「甲仙鄉○○里○段 00000地號土地崩塌地進行開挖整地及維護改善既有道路簡易水土保持處理工作」（下稱東阿里關段工程）等 2工程，並向李清文透露如李清文以文竑公司名義標取上開2工程，曾智明可利用施作該2工程之機會採取該 2工程施工現場土石販售文竑公司。是曾智明、李清文為使文竑公司得順利標取上開2工程，而與上開2工程之發包、監造之承辦人曾偉煌合議，為下列竊盜與違反貪污治罪條例、政府採購法等行為：㈠油礦巷工程部分：曾偉煌明知依山坡地保育利用條例第9條與水土保持法第12條第1項之規定，在山坡地內從事開挖整地、修建道路、採取土石等行為，應先擬具水土保持計畫送高雄縣政府（現改制為高雄市政府）核定，且應依土石採取法第 3條規定向高雄縣政府提出申請並經核准後，始得將採取之土石外運，詎竟基於圖利曾智明、李清文2人之犯意，利用甲仙鄉鄉民代表張文雄於96年3月 25日具陳情書向甲仙鄉公所陳情搶修甲仙鄉○000○○○○○村○○巷 0號農路之機會，未事先擬具水土保持計畫送高雄縣政府核定，亦未依土石採取法規定向高雄縣政府申請土石採取許可，即旋於96 年3月27日簽辦油礦巷工程，違背上述法令設計採僱工、僱用機械挖土機作業方式清除4720立方公尺之土石並予標售，且將僱工、僱用機械挖土機之預算設計為6萬元之低於公告金額10分之1以下金額，以符合中央機關未達公告金額採購招標辦法第 5條規定，可不經公告程序逕洽廠商採購，已確保文竑公司得標油礦巷工程，並旋於翌（28）日，僅獨洽文竑公司議價，並議定文竑公司以 5萬5000元之施工費用（即僱工、僱用機械挖土機之費用）及19萬8240元售價（即出售上述設計清除之剩餘土石4720立方公尺）等價格承攬並得標上開油礦巷工程。㈡東阿里關段工程部分：曾偉煌明知東阿里關段工程進行整地時所開挖之土石，應依土石採取法第 3條規定向高雄縣政府提出申請並經核准後，始得外運，詎竟基於圖利曾智明、李清文 2人之犯意，違背上述法令之規定，於96年4月4日簽辦東阿里關段工程整地開挖所清除之剩餘土石4836立方公尺，準備以19萬3440元價格進行標售。曾智明、李清文為使文竑公司順利標取東阿里關段工程，並確保有 3家以上廠商投標以達招標機關即甲仙鄉公所得開標決標之門檻，遂共同基於意圖影響採購結果，借用他人名義之犯意聯絡，分別向潘國宏、胡榮城 2人表示欲借用朝德土木包工業、允宏土木包工業之名義一起投標東阿里關段工程採購案（即所謂陪標），而潘國宏、胡榮城 2人均無投標東阿里關段工程採購案之真意，仍各基於容許他人借用本人名義參加投標之犯意應允後，於96年 4月23日開標當日，先由李清文、潘國宏在甲仙鄉○○○○○號之郵政匯票作為文竑公司、朝德土木包工業、允宏土木包工業投標所須檢附之押標金（其中文竑公司之押標金郵政匯票號碼為 00000000000號、朝德土木包工業之押標金郵政匯票號碼為 00000000000號、允宏土木包工業之押標金郵政匯票號碼為00000000000號），再由李清文於開標當日8時38分許、8時 48分許，將文竑公司、允宏土木包工業之投標文件送達甲仙鄉公所，及由潘國宏於當日8時40分許、8時45分許，將朝德土木包工業、與以不詳方式取得美高工程有限公司（下稱美高公司）名義所製作之投標文件送達甲仙鄉公所（美高公司與其實際負責人林文德另為不起訴處分），營造有 3家以上投標廠商競爭之假象，而達到政府採購法規定得開標之門檻。而曾偉煌即係負責審查東阿里關段工程採購案之投標廠商投標文件，上述李清文、潘國宏遞送之文竑公司、允宏土木包工業、朝德土木包工業、美高公司等之投標文件均交由曾偉煌親自簽收並負責審查，詎曾偉煌明知上開投標廠商之投標文件交由李清文、潘國宏 2人於密集之時間遞送，其中文竑公司、允宏土木包工業、朝德土木包工業等 3家投標廠商之押標金匯票又連號，且朝德土木包工業、美高公司等2 家投標廠商之投標文件內標單上筆跡雷同等情事，顯屬政府採購法第50條第1項第5款所定「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之情形，依政府採購法第50 條第1項規定，應不予開標，但曾偉煌仍基於圖利於曾智明、李清文之犯意，明知違背上述法令規定，卻繼續於當日10時許進行開標作業，並以13萬元之施工費用）及27萬1000元之售價（即出售上述設計清除之剩餘土石4836立方公尺）等價格決標予文竑公司。因認被告曾偉煌上開所為涉犯貪污治罪條例第 6條第1項第4款之對監督事務圖利罪嫌。㈢曾偉煌與曾智明、李清文（上開二人涉犯竊盜部分已判決確定）以上述方式讓文竑公司標取油礦巷工程與東阿里關段工程後，即由曾偉煌擔任業主甲仙鄉公所之監工，而由曾智明代表文竑公司在現場負責施工事宜，曾偉煌、曾智明、李清文即共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，假藉施作該 2工程開挖整地之名，盜挖並竊取該 2工程施工地點之土石，其中油礦巷工程於 96年4月16日申報開工，曾智明即指揮文竑公司早於96年 4月12日之前，即已在油礦巷工程施工地點盜挖7969.5立方公尺之土石，及於96年4月13日至4月23日之期間再盜挖2681.5立方公尺之土石（合計挖取共1萬651立方公尺之土石），扣除原油礦巷工程設計出售予文竑公司之土石數量4720立方公尺，曾偉煌、曾智明、李清文 3人在油礦巷工程中共竊取5931立方公尺之土石。而東阿里關段工程係於96年5月2日申報開工後，曾智明即指揮文竑公司即於96年5月7日前，在東阿里關段工程施工地點盜挖9246.5立方公尺之土石，及於96年 5月8日至5月15日之期間，再盜挖7234.5立方公尺之土石（合計挖取共 1萬6481立方公尺之土石），扣除東阿里關段工程原設計出售予文竑公司之土石數量4836立方公尺，曾偉煌、曾智明、李清文3人在東阿里關段工程中共竊取11645立方公尺之土石。上述文竑公司在該 2工程所挖取之土石共計2萬7132立方公尺，並由李清文以每立方公尺210元至220 元（含開挖、運輸、灑水、現場機具及人員費用）之價格向曾智明買入後，再以每立方公尺 270元（亦含開挖、運輸、灑水、現場機具及人員費用）之價格販售大成公司，曾智明、李清文即以此方式牟利。嗣因曾智明在該 2工程現場挖取前揭數量之土石，超挖情形過於嚴重，經民眾反應後，由高雄縣政府派員前往勘查，始悉上情，因認被告曾偉煌此部分共同涉犯刑法第320條第1項竊盜罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（有最高法院76年度臺上字第4986號、30年度上字第 816號等判例意旨參照）。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。三、本件公訴意旨認被告曾偉煌涉有前開圖利及共同竊盜罪嫌，係以證人呂宗力（即甲仙鄉公所財經課課長）於偵迅時之證述、證人孫清忠（即甲仙鄉公所農業課員）於偵訊時之證述、陳俊安（即高雄縣政府農業處水土保持科技士）於市調處詢問時之證述及被告曾偉煌於 96年3月27日簽辦辦理油礦巷工程採購案之簽呈、僱工工程預算書、工程數量計算表、單價分析表、工程示意圖各1紙、曾偉煌於96年3月28日簽呈鄉長表示油礦巷工程採購案已洽文竑公司比價，並由文竑公司得標之簽呈 1紙、甲仙鄉公所辦理油礦巷工程採購時洽文竑公司議價之議定書 1紙、文竑公司、朝德土木包工業、允宏土木包工業與美高公司等 4家投標廠商投標東阿里關段工程採購案時之所遞送之標單信封（大標封）、文竑公司、朝德土木包工業、允宏土木包工業等 3家投標廠商投標東阿里關段工程所提供之押標金郵政匯票正反面影本、文竑公司、朝德土木包工業、允宏土木包工業等 3家投標廠商之退還押標金申請書、中華郵政股份有限公司儲匯處99年3月8日處儲字第0000000000號函、東阿里關段工程採購案之投標廠商投標文件（各投標廠商之採購標單與廠商估價單）、開標紀錄、開標簽到簿等、曾偉煌所製油礦巷工程之監工日報表、曾偉煌於96年 5月7日所製作之油礦巷工程工作查驗單1紙、文竑公司出具予被告曾智明簽收之土方支出證明單共 6張、文竑公司開立予大成公司之統一發票共4紙、甲仙鄉公所於96年5月10日發函請文竑公司施作東阿里關段工程時，勿將土石外運之函稿 1紙、甲仙鄉公所財經課課長呂宗力因發現○○里○段000○0地號土地遭施工廠商超挖、盜挖之情形，而於96年 5月11日簽請東阿里關段工程之監工即曾偉煌確實監工之簽呈 1紙、曾偉煌、曾智明會同甲仙鄉公所財經課課長呂宗力於 96年5月25日勘查東阿里關段工程之承商是否有逾越開挖情形之會勘紀錄1紙、甲仙鄉公所財經課於96年5月28日所填載之東阿里關段坡地管理查報情形表暨查報現場照片10張、高雄縣政府96年6月8日府農保字第0000000000號函、民眾於 96年6月15日反應○○里○段000○0地號土地之承商有超挖土方情事，且西安村村長即被告曾智明似在現場承攬該工程之甲仙鄉公所受理電話反應紀錄表1紙、高雄縣政府96年6月20日府農保字第0000000000號函暨裁處書、高雄縣政府於96年 6月27日之山坡地違規使用查報取締會勘紀錄暨土地現況照片13張、曾偉煌與高雄縣政府農業處水土保持科技佐於96年 6月28日至東阿里關段工程施工地點進行施工檢查之檢查紀錄、高雄縣政府 96年7月31日府農保字第0000000000號函暨裁處書函暨裁處書、高雄縣政府 96年7月11日府農保字第0000000000號函、甲仙鄉公所 96年7月27日甲鄉財經字第5616號函等為據，固非無見。四、訊據被告曾偉煌堅詞否認有何前揭貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪及刑法第320條竊盜罪嫌。並辯稱：㈠本件工程並無政府採購法的適用。㈡本件出售價是否跟市價相符，如果相當的話，就沒有讓鄉公所受損害，即無圖利或是竊盜罪的適用。另政府採購法都是政府出錢委由民間去出力，而本件起訴書的事實，係出售土石而向人民收錢大於施工的費用，此類型混合契約與政府採購法的類型不同，因而本件有沒有政府採購法的適用，如果沒有似乎屬於行政的缺失，而與政府採購法圖利罪無關。至於同案被告曾智明、李清文超挖竊盜部分，係於發包之工區外或利用工區內土石崩落之狀況下，伊並不知道有超挖之情形，嗣伊發現於工區內有超挖時即立刻對文竑公司開罰，可見伊並無竊盜之犯意聯絡與行為等語。經查：甲、被訴圖利部分：㈠按貪污治罪條例第 6條第1項第4款對於主管或監督之事務圖利罪，於被告曾偉煌行為後之 98年4月22日修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，修正前則規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，二者關於違背法令之範圍固有不同，惟關於行為人均須「因而獲得利益」之構成要件則相同，從而就此部分之適用解釋，不因法律修正而不同。又因本院就此部分係為無罪判決之諭知，故無庸為新舊法之比較，合先敘明。㈡按圖利罪必有為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之，而有無此項犯意，須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，即據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意（最高法院78年台上1571號、73年台上5900號、83年度台上字第2654號判決）。次案貪污治罪條例之圖利罪之成立，不僅行為人須有為自己或第三人圖得不法利益之犯意，且行為人須有將圖得不法利益之犯意，顯現於外之積極行為，始能構成，至是否為圖利行為，則應視其行為客觀上有無違反執行職務所應遵守之法令，或有無濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性而論。若公務員之行為，客觀上並無違反執行職務所應遵守之法令，或不足以證明其有濫用裁量權致影響裁量決定之公平性及正確性之情形，尚不能以其行為對於他人有利，即認有圖利他人而應以圖利罪相繩（參最高法院83年台上字2654號、88年台字7485號判決意旨）。又公務員執行職務，應遵守法令規章，受法律及一般法律原則之拘束，不得逾越法令而濫用裁量權。若公務員於法令授權範圍內為裁量，因裁量不當或不符比例原則而未具違法性時，僅須依其情節論究其行政責任，必也明知違反執行職務所應遵守之法令，而濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性，圖取自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，破壞國民對公務員廉潔及公正執行職務之信賴，行為該當於犯罪構成要件，始具有可罰性（參最高法院97年台上字931號判決）。㈢經查：本案依被告曾偉煌於96年4月4日於高雄市甲仙區公所財經課內之簽呈所示：「....五、依說明三公告結果，若未能取得三家以上廠商之書面報價或企畫書，擬請准予依同辦法第 3條規定，改採限制性招標，免受三家廠商之限制」（見他卷第52頁），可見「東阿里關工程」曾依法請求於投標家數不足時，請求改採限制性招標方式為之。復參照同簽第二點：「本案工程預算經費為新台幣175666元（不含空污費、工程管理費），係因工程現場清除後剩餘土方為有價土方，預估約4869立方，有價土方預算經費為新台幣193440元，本案預估本所收入為新台幣8322元」，可見本案「油礦巷工程」、「東阿里關段工程」應屬於甲仙鄉公所「委託清除土石」及「土石銷售」之混合契約。參照政府採購法第2 條：「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭」，可見政府採購法之適用範圍，僅限於國家「支付金錢」予人民以換取相當之服務或產品一事，於本案上開二工程均是屬於「政府出資換取勞務」及「人民向出資向政府購買物品」之混合契約，且後者金額遠高於前者金額，是否有政府採購法之適用，已有疑議。㈣按貪污治罪條例第 6條第1項第4款意旨，圖利罪之成立須以公務員對於「主管或監督」事項，違法圖私人之不法利益為必要。且係以對於主管或監督之事務而圖利，為構成要件，故其縱屬公務，而又圖得利益，茍非基於主管或監督之事務而為之，仍難構成本罪。公訴意旨認被告曾偉煌「明知」依山坡地保育利用條例第9條與水土保持法第12條第1項之規定，在山坡地內從事開挖整地、修建道路、採取土石等行為，應先擬具水土保持計畫送高雄縣政府核定，且應依土石採取法第 3條規定向高雄縣政府提出申請並經核准後，始得將採取之土石外運，被告未經上揭程序送縣政府核定，即簽辦「油礦巷工程」，並簽請設計採僱工、僱用機械挖土機作業方式清除崩落之土石並予標售發包，因認被告曾偉煌此部分涉有圖利罪嫌云云。惟查，檢送或擬具水土保持計畫書並非被告曾偉煌所主管之業務，此經證人孫清忠於調查時供稱：我擔任財經課課員的起訖時間是95年3月5日至96年12月13日，主要負責農用證明核發、農業災害補助、休耕補助、山坡地管理等業務，....山坡地保育條例、水土保持法之業務係由我負責承辦，至於土石採取法可能屬於縣府層級，所以並非我的業務等語（見他卷第174頁）；於偵查中亦證述:土石採取法部分不是我負責的業務，我只負責山坡地保育條例與水土保持法等語（見他卷第265頁）；嗣於101年2月3日審理時又證述：「...（問：96年1月間你在經建課的時候，你有無負責製作水土保持申請書之業務？答：那部分是我在承辦的，因為甲仙鄉全鄉都屬於山坡地，所以要施作或農業要開挖都要經過我這邊跟縣府提出申請，我只是代轉文書，沒有權限決定可否挖）、（問：你剛稱水土保持申請書必須要由公所代送上去，96年 1月間製作水土保持申請書是否係你的業務？答：是我的業務）、（問：水土保持申請書是你的業務，有無其他人參與該業務？答：是我負責而已）」等語（見本院卷二第56-57頁）。參照高雄縣政府96年2月27日回覆准許簡易水土保持申請書之函文（見本院卷二第 205頁），係以孫清忠為承辦人並草擬後續處理方式乙節，益證於「油礦巷工程」與「東阿里關段工程」中，有關「檢送擬具水土保持申請書」及「設計施工方式」此二事項，於甲仙鄉公所係分由不同人（前者為孫清忠，後者為曾偉煌）主管承辦。況「水土保持計畫書的製作以及檢送」乃為孫清忠的業務範圍，與被告之職掌無涉，此業據證人呂宗力 99年11月9日於調查時陳述：「...（問：有關甲仙鄉○○里○段00000地號土地崩塌地開挖整地及維護改善既有道路簡易水土保持處理工作，原本是由孫清忠承辦，為何後來會改由曾偉煌承辦？答：本案水土保持業務是由孫清忠承辦，工程部分則是由曾偉煌承辦」等情（見他卷第15 5頁反面），亦相符合。從而，公訴意旨認「被告未事先擬具水土保持計畫送高雄縣府核定」一情，應與實情不符。再證人孫清忠於先前調查時雖陳稱，伊並非水土保持之承辦人云云，然對照證人孫清忠於 101年2月3日審理時之證述：「....（問：在調查局筆錄中稱，簡易水土保持申報開工報告的上半部是你好意幫曾偉煌寫的，那下半部的預訂開工日期等欄位呢？證人孫清忠答稱都要以曾偉煌的意思為主」等語，可知其所謂「非承辦人」係指「提供開工報告」一事，而與起訴書所指「被告曾偉煌係水土保持申請書承辦人，應先擬具水土保持計畫書送高雄縣政府」一情即有誤認。又證人孫清忠於該日審理中亦證述：油礦巷工程與東阿里關段工程是屬於水土保持部分（見本院卷二第58頁）；及證人呂宗力於調查時亦供述「水土保持業務」屬於證人孫清忠之業務範圍等情（見他卷第 155頁反面），由此可知，公訴意旨指被告曾偉煌故意不擬具水土保持計畫書送核定，而逕為簽辦本案二工程，有圖利之嫌一節，恐係誤認被告曾偉煌之業務所致，自不能憑此作為論斷被告曾偉煌有明知違背法令而圖利之依據。㈤公訴意旨另以：被告曾偉煌明知上開「東阿里關段工程」投標廠商之投標文件係交由李清文、潘國宏於密集之時間遞送，其中文竑公司、允宏土木包工業、朝德土木包工業等 3家投標廠商之押標金匯票又連號，且朝德土木包工業、美高公司等 2家廠商之投標文件內標單上筆跡雷同等情事，而屬政府採購法第50絛第1項第5款所定「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之情形，依政府採購法第 50條第1項規定，應不予開標，被告曾偉煌仍予開標，因此認被告所為有圖利廠商之嫌等語。惟查，「東阿里關段工程」及「油礦巷工程」之開、決標，並非被告曾偉煌之權限或業務範圍一情，已據證人呂宗力於調查時供稱：本案（指東阿里關段工程）係於96年4月4日由財經課約僱人員曾偉煌依採購法相關規定簽請機關首長核閱，甲仙鄉公所鄉長劉建芳於 96年4月 9日批可後，承辦人曾偉煌即開始辦理是項採購業務，96年 4月23目上午10時辦理開標作業，開標會議由鄉公所秘書曾海星負責主持，監辦人員為主計室主任蘇美惠，列席人員有承辦人曾偉煌、建設課約僱人員宋忠盈、業務助理曾秀足等人」等語（見他卷第 90頁反面），嗣於本院101年2月3日審理時證述：「....（問：在開標的時候，曾偉煌有無擔任任何職務？有無監標或記錄？答：一般我們是交由秘室書開標，曾偉煌只是列席協助開標）、（問：是否意指你們只是列席，開標的人是秘書室？）答：對）、（問：東阿里關段工程在開標的時候，列席的人是否會看到標單內容」，或主要都由秘書室的人來看？答：我沒有在現場，但據我瞭解，都由審標人員在看）、（問：依你剛才所述，一般工程的需求狀況，需求單位是否係經建課，招標承辦單位是秘書室？答：需求單位由經建課負責，整個案件規畫好後，我們避嫌全部移由秘室招標、開標」等語（見本院卷二第61頁）。由此可見，甲仙鄉公所工程發包業務，係分為「工程內容設計」及「工程投開標」二部分業務，且分別由「工程需求單位（指財經課）」及「秘書室」承辦。換言之，就「施工時所採用之工法為何、開挖範圍的界定」等事項，係屬於「工程細部設計」內容，由需求單位財經課承辦，而有關「招開標時間」、「是否比、議價」及「標單內容的審查」事項，是屬於「投開標範圍」，由秘書室承辦至明。況證人曾海星於調查時供稱：「審標人員是我、曾偉煌及鄉公所主計室主任蘇美惠等3人均認定上開3家廠商之押標金郵政匯票並未連號，所以決議審標合格，...後來因貴站於99年7月間約談後，曾偉煌向我表示貴站認為上開匯票有連號之情形，後來經我們向甲仙郵局人員詢問，才知道匯票號碼最後一碼為檢查碼，我們審標時，認定匯票號碼最後一碼（指檢查碼）並未連號，所以審標人員才會予以審標合格之認定」（見他卷第167頁反面），嗣於偵查中亦證述：96年4月23日標案主持開標是我，審標人員是曾偉煌、主計室主任蘇美慧是監標。我們三人一起審標，如果發現投標匯票票號連號應該要停止開標，本案我們真的不知道三家公司的匯票號碼是連號等語（見他卷第 258-259頁）。可見對於匯票號碼上之實際意義及所代表之發出順序，甲仙區公所相關人員並不知悉，而被告曾偉煌亦非郵政或金融從業人員，對此自難以瞭解，實難要求其於審標時即做出廢標之決定，遑論開標、決標亦非被告曾偉煌之業務與權限。是公訴意旨雖以本件投標之押標金匯票客觀上有連號情形，而被告未予廢標，乃認定被告曾偉煌違反政府採購法第 50條第1項之規定，遽認被告曾偉煌涉犯圖利罪之犯行，容有誤解。㈥又公務員圖利罪，必該依據法令從事公務之人員，有為自己或第三人圖利不法利益之犯意，始足當之；至於有無此犯意，須依證據法則認定之，自不得以該公務員廢弛職務等失職行為，即據以推定該公務員自始即有圖利他人之故意（最高法院83年度台上字第1868號判決意旨參照）；又按被告行為時貪污治罪條例第 6條第1項第4款圖利罪之構成要件為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，該條所規定「明知違背法令」，依立法理由之說明，該「法令」係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。並以行為人具有圖利而違背法令之直接故意為必要（最高法院95年台上字第1582號判決參照）。亦即本罪條文，其中所謂「明知」，係指為圖利而有違背法律、法律授權之法規命令……等之直接故意，即主觀上須有違背法律或法律授權之法規命令……等規定以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。而本罪所謂「明知」係指直接之故意而言，若為間接故意或過失，自難律於本罪（見最高法院101年台上字第491號判決參照）。查被告曾偉煌就發包上開「油礦巷工程與東阿里關段工程」前，未依土石採取法向縣政府申請，即簽擬採僱工、僱用機械挖土機清除土石及將清除後之土石標售一節均坦承不諱，惟辯稱：我不知道要向哪個單位提出申請，我有私下問過高雄縣政府管理課的人，他說他們不負責這部分等語。而證人陳俊安於調查時供稱：「（問：你於前揭函文說明四中表示『該工程若涉及土石外運，請依相關法令申請』，如何申請？甲仙鄉公所有無提出申請？答：由於我經辦的是屬於簡易水土保持的範圍，如果該案涉及土石外運，甲仙鄉公所必須再向高雄縣政府建設處土石管理科提出申請，這部分相關的法令我並不很清楚，至於甲仙鄉公所有無提出申請我也並不清楚」等語（見他卷第76頁）。另證人呂宗力於調查時亦供稱：「（問：高雄縣政府核准甲仙鄉公所辦理甲仙鄉○○里○段 00000地號崩塌地整地改善工程，該工程是否可將土石外運？答：原則上不可將土石外運，若涉及土石外運，需依相關法令申請）、（問：需依何法令申請？向何單位申請？答依照地方自治法規定，若為災害緊急搶修工程且有編列辦理土石出售及開發整地之預算，並經鄉長核准同意後，即可辦理）」等語（見他卷第155頁反面）。參照證人陳俊安證述伊自91年間即擔任高雄縣政府農業處水土保持科七等技士，負責高雄縣境內之水土保持工程設計、監造、督導、驗收、受理簡易水土保持申請案、辦理水土保持教育宣導等業務（見他卷第72頁），對水土保持相關法令自較他人嫻熟，然其亦供稱對於因申請水土保持而涉及土石外運，該如何申請之法令伊並不清楚；而證人呂宗力為甲仙鄉公所財經課課長，然對於上開土石外運之規定亦有誤解而稱依「地方自治法規」，向何單位申請亦稱經鄉長核准云云，無論依據之法規或申請之單位均明顯認知錯誤。而被告僅甲仙鄉公所之約僱人員，位卑權微，且於簽呈「油礦巷工程」、「東阿里關段工程」時亦均經財經課長呂宗力、主計室主任蘇美惠、秘書曾海星、鄉長劉建芳等人層層核可後，始簽辦發包事宜一情，有上開簽呈附卷可參（見他卷第18頁反面、第52頁），並據證人呂宗力於調查時供述：本案土石標售是由本所財經課約僱人員曾偉煌於96年4月4日簽呈表示，辦理本案土石標案，且提出該預算，逐級陳請我、會計室主任蘇美惠、鄉公所秘書曾海星核章，後經鄉長劉建芳核准等語（見他卷第155頁反面）。依上開所示，倘要求被告曾偉煌對相關水土保持或土石採取之法令較縣政府主管人員、財經課長、主計主任、秘書、鄉長等人有更多認知或嫻熟度，未免過苛，是被告曾偉煌辯稱伊不知道要向哪個單位提出申請，致疏未提出申一情，尚可採信。甚至高雄縣政府亦係逕以文竑公司於甲仙鄉○○里○段000○0地號，未依水土保持法第12條第1項第4款規定先擬具水土保持計畫送經核定擅自採取土石行為，而對文竑公司裁處罰款9萬元，此有高雄縣政府97 年6月20日府農保字第0000000000號函在卷可稽（見他卷第 34頁）。準此，被告曾偉煌就此部分工程標案，雖與相關規定不符，應屬行政疏失，或為間接故意或過失所致，尚難認有「明知」違背上開法令而圖利文竑公司之直接故意。揆諸上開判例意旨，尚與圖利罪之構成要件有間，自難律以圖利罪責。㈦貪污治罪條例第6條第1項第 4款之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，所稱之「圖利」，係指圖得不法利益而言，故依據法令從事公務之人員，對於主管或監督之事務所圖得之利益，若非不法，無論為自己或第三人，均不得以該罪相繩。又該圖利罪，係以行為人基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將該犯意表現於行為，為構成要件，若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，自難遽以該條款之罪責相繩（最高法院 84年度台上字第618號判決意旨參照）。查本案「油礦巷工程」與「東阿里工程」，均是因天然災害或其他因素，造成其他地方之土石，流動到道路或沖向民宅，而造成通路受阻或影響民眾生命安全與財產之情形，有甲仙鄉民代表張文雄之陳情書附卷足佐（見他卷第18頁），其中有關土石出售採取部分，均是被告曾偉煌簽請甲仙鄉公所層層核示後簽辦發包，並由得標廠商文竑公司與甲仙鄉公所簽立之「民事契約」所致，就得標廠商文竑公司所開採之「土石」，乃是依契約取得之標的物，而非不法利益至明，而得標廠商文竑公司與甲仙鄉公所間之民事契約，於尚未依法撤銷或解除前，得標廠商文竑公司實無任何「不法之利益」可言，被告曾偉煌所為亦無該當圖利罪之餘地。至於得標廠商文竑公司於得標後，在上開二工程之「工區內或工區外」有超挖竊盜土石之行為，應屬得標廠商文竑公司（即李清文與曾智明）涉犯另刑法竊盜罪之問題，與被告曾偉煌無涉，併此敘明。㈧綜上所述，本件被告曾偉煌辯稱伊無圖利之犯意與行為，尚非無據；且公訴人所舉之證據，仍不足使本院確信被告曾偉煌有公訴意旨所指明知違背法令而圖利之直接故意或行為，，自難僅憑上開證據，遽論被告曾偉煌確有本件圖利犯行，是被告曾偉煌被訴圖利犯罪應屬不能證明。乙、被告曾偉煌被訴涉嫌共同竊盜部分：㈠公訴意旨認被告曾偉煌與曾智明、李清文就上開竊盜罪有犯意聯絡及行為分擔，無非以：曾智明、李清文涉有上開竊盜之事實，業經渠等於審理中坦承不諱，且有甲仙鄉公所會勘紀錄、高雄縣政府函文、高雄縣政府政風處調查報告等書證在卷可考，復經本院以 100訴字第1035號判決有罪確定在案，且證人呂宗力於審理時亦證稱：工程土石遭盜挖之客觀情形極為明顯，油礦巷工程盜挖已達5931立方公尺、東阿里關段工程盜挖則達 11645立方公尺等語；而被告曾偉煌自承在場監工，竟未發覺如此大量之土石遭盜挖載運他去，實啟人疑竇。甚且，被告曾偉煌竟屢以不實辯詞謊稱：係施工方式、施工程序不同，並非盜採云云，欲隱匿土石遭曾智明盜採之事實，若非竊盜之共犯，被告曾偉煌豈有違背自己擔任監工之責任，飾詞迴護曾智明盜採土石之理。足證被告曾偉煌係與曾智明共同基於竊盜之犯意聯絡，假藉施作本案二工程開挖整地之名，盜挖並竊取該二工程施工地點之土石等情為據，固非無見。㈡文竑公司標取「油礦巷工程與東阿里關段工程」後，即由被告曾偉煌擔任業主甲仙鄉公所之監工，而由曾智明代表文竑公司在現場負責施工事宜等情，為被告曾偉煌及同案被告李清文、曾智明歷次調查、偵訊及審理時所不爭執，並有現場監工日報表在卷可稽（見偵一卷第 92-97頁），此部分事實固堪信為真，合先敘明。㈢查同案被告曾智明、李清文於取得上開二標案後，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，假藉施作該二工程開挖整地及標購土石之名，盜挖竊取該二工程施工地點之土石，其中「油礦巷工程」於 96年4月16日申報開工，曾智明即指揮文竑公司早於 96年4月12日之前，即已在「油礦巷工程」施工地點盜挖7969.5立方公尺之土石，及於96年4月13日至4月23日之期間再盜挖 2681.5立方公尺之土石（合計挖取共1萬651 立方公尺之土石），扣除原油礦巷工程設計出售予文竑公司之土石數量4720立方公尺，李清文、曾智明 2人在油礦巷工程中之工區內、工區外共竊取5931立方公尺之土石。而東阿里關段工程係於96年5月2日申報開工後，曾智明即指揮文竑公司即於96年5月7日前，在東阿里關段工程施工地點盜挖9,246.5立方公尺之土石，及於96年5月8日至5月15日之期間，再盜挖7,234.5立方公尺之土石（合計挖取共1萬6481立方公尺之土石），扣除東阿里關段工程原設計出售予文竑公司之土石數量4836立方公尺，李清文、曾智明等二人在東阿里關段工程中之工區內、工區外共竊取 1萬1645立方公尺之土石。上述文竑公司在該二工程所挖取之土石共計 2萬7132立方公尺，扣除原設計出售予文竑公司之土石共9556（4720+ 4836)立方公尺外，共竊取1萬7576立方公尺之土石等節，亦據證人即同案被告李清文、曾智明於調查、偵訊及本院審理時坦承不諱，且同案被告曾智明、李清文亦經本院先後判決有罪並已確定在案，有本院判決書在卷足佐，此部分事實亦可信為真。㈣查證人即同案被告曾智明於調查時供稱：○○里○段 00000地號崩塌地整地及維護改善既有道路簡易水土保持處理工程伊超挖6000餘方，曾偉煌與呂宗力均不知情，因為曾偉煌和呂宗力並未每天在現場，而監工日報表都是伊填寫後再上呈給曾偉煌和呂宗力簽核，所以該二人並不知道實際出車輛為多少等語（見他偵一卷第 45-46頁），嗣於偵查中亦自承陳稱：伊知道有超挖，因我在施工的時候，現場一直崩落，如果我不清運，無法驗收等語（見偵一卷第 58-59頁）。於本院審理時供稱：「（問：油礦巷工程是否需要填寫車輛運輸土方紀錄表？答：有）、（問：何人填寫土方紀錄表？答：那時有請一位臨的現場小姐，類似臨工來計算車次....）、（問：該土方記錄表填寫後交給何人？答：我）、（問：你在東阿里關段工程內所擔任的工作是否與油礦巷工程一樣？答：是）、（問：該工程內有無填寫土方紀錄表？答：有）、（填寫土方記錄表的人及如何填寫是否與你剛才所述相同？答：是）、（問：開工日期比決標日期早或晚？答：我只知道我在做那件工程的時候，那時候土方已經壓到他人的民房，記得我清除的時間比公文還早）、（問：有無跟曾偉煌說你提早清除之事？答：沒有）、（問：為何沒有講？答：因為不屬於工區內範圍，那時候是在大馬路上壓到民宅，我們是清除民宅的部分）、（問：你的意思是你認為你去清除壓到民宅的土石部分不屬於曾偉煌業務範圍，所以你沒有跟他講？答：因為清除壓到民宅的地方跟鄉公所沒有關係，所以我認為不需要告知曾偉煌）、（問：在公文下來之前，即你開挖之前，曾偉煌是否知道？答：真的不知道）、（問：公文下來之後，有無繼續挖？答：有，就在工地裡面挖）、（問：開挖之後曾偉煌有無來看過？答：他有來工地一次或兩次，但我忘了何時）、（問：曾偉煌來現場看的時候是否看得出來你在公文下來之前就有挖過？答：我當時挖的地方是在工區裡面，看不出來是否有開挖過，我之前挖的是工區前面的道路）、（問：你有幫曾偉煌寫過任何鄉公所需要監工或查驗的文件？答：沒有）」等情（見本院 101年2月3日審判筆錄，本院卷二 50-53頁）。由上情可見，有關「油礦巷工程與東阿里關段工程」工區內、工區外土石之實際採挖數量，應僅曾智明最為熟悉。又被告曾偉煌固為甲仙鄉公所在現場之監工，但並非本案工程之專職監工，上班期日仍需處理日常事務及公文，故非每日均到現場，亦非整日待在工程現場，縱然到現場監工，亦僅停留約20分鐘，此已據其自承甚明，並有現場之監工日報表在卷可佐（見偵一卷 92-97頁）。是被告曾偉煌既非每日到工程現場或整日待在工程現場，對曾智明是否於工區內、工區外盜挖土石即無法清楚得知；況衡之常情，包商如有意盜挖，因不敢明目張膽，自係乘鄉公所現場監工未在現場，或用盡各種方法掩飾，以圖順利通過驗收。綜上所述，尚難僅以被告曾偉煌係現場監工，或因未即時發現曾智明有盜挖現場土石為由，即遽認被告曾偉煌與曾智明、李清文就竊盜土石部分具有犯意聯絡或行為分擔。㈤另證人呂宗力於調查時供述：我於 96年5月11日下午獨自至施工現場督導時，發現承包廠商未依設計圖說施工。因此將相關情形簽呈機關首長知悉核定。後來鄉長劉建芳有批示請監工確實監工，如有盜挖情況拍照存證並移送法辦。原本曾偉煌認為我的認定過於嚴格，但經過雙方溝通後，他認為我所陳述的是事實，並至現場再次勘查後，才會有 96年5月15日認定廠商有超挖2500方，並開罰25萬元簽呈。嗣曾偉煌至現場實際丈量後，乃於 96年5月15日簽呈表示，該工程疑有逾超開挖250立方，依合約規定每立方罰款新臺幣 1000元，合計向廠商罰款25萬元，另新闢施工便道中疑似被盜挖，因無法當場查證，但已拍照存證，如有不法行為，依法查處。曾偉煌應該也是認定文竑公司涉嫌逾越範圍開挖，所以才會做如此簽呈...。96年5月25日甲仙鄉公所派我會同曾偉煌及文竑公司代表曾智明共同至施工現場會勘，而會勘結果現場確實有被超挖，惟廠商針對超挖有回填改善，因此，我在會勘紀錄簽擬 2點意見：①經現勘結果雖已外表改善，但仍未與合約圖說相符。②施工不當開挖恐有礙底層坡度穩定。曾偉煌亦簽擬 2點意見：①請將現剩餘土堆整平。②保留原有農路並依現場重新測量。....曾偉煌可能認為廠商針對超挖部分已有回填改善，所以才會簽處「查無超挖現象情事」之簽呈（見他卷第92-40頁）。嗣於本院審理時亦證稱：「（問：從現場的狀況，能否精確的核算超挖多少？答：工區內的可以核算，因為工區內有合約書圖、有根據、有數據，工區外的很難核算）、（問：被告曾偉煌是否在 96年5月間有跟你們表示廠商有超挖的情形，請示你是否要開罰？答：有，他有寫一份簽呈，好像是在15日或幾日，我批示他依照合約開罰）、（問：後來有無對文竑營造公司開罰？答：有，罰了新台幣 25萬元）」等語（見本院101年2月3日審判筆錄，本院卷二第64-66頁），所證與被告曾偉煌於96年5月15日所簽：「為辦理甲仙鄉○○里○段 00000地號整地改善工程逾越開挖乙案，由於職業務繁忙，無法每日前往工地巡查，以致廠商施工時逾越開挖範圍，經現場實際勘查逾越土方約25 0立方，依契約施工補充說明書第6條規定，未依施工計畫，擅自將土方夾帶至核定場所，每立方公尺罰則新台幣壹仟元，總計應罰則新台幣25萬元整，另新闢施工便道中疑似被盜挖，因無法當場查證，但已拍照存證，如有不法行為，依法查處，是否可行，請核示」之內容（見他卷第68頁）亦可相互勾稽；並有高雄縣甲仙鄉公所 96年8月29日甲鄉財經字第0000000000號函附卷可參（見他卷第85頁）；參以證人廖景隆於調查時證述：會勘當時是以目測大概位置，並未實際測量，且原來的地貌我們並不清楚，所以無法計算涉嫌超挖採取的土石數量，計算超挖數量之認定應屬旗山地政事務所負責測量，至於挖出土方數量為何，則是由縣政府建設處土石管理課認定等語（見他卷第46頁），顯見開挖工程現場，監工人員除非每日監工、丈量、核算，並對新舊地形地貌充分掌握，否則實難精準確定廠商是否有超挖情事。另證人即同案被告李清文於調查時亦供述：甲仙鄉東阿里關段工程因被認定為超挖土方而遭裁罰 3次，高雄縣政府裁罰2次各9萬元，甲仙鄉公所裁罰 1次25萬元，總計裁罰為43萬元。當時我們在工地施工挖土石，甲仙鄉公所未派人到現場做輸出土方量的管制，因此我們沒辦法認定是否超挖情形，但是事後被認定有超挖情事遭裁罰時，我們也依規定繳納裁罰43萬元等語（見他卷第 118頁）。是被告曾偉煌既未每日至施工現場監工、丈量、核算，對於廠商是否有超挖情事本難察覺，渠於事後至現場勘查後發現場商有超挖情形即簽請就文竑公司違法超挖一事進行處罰，除有其他積極證據可作相反認定外，被告曾偉煌辯稱與曾智明、李清文並無竊盜之主觀犯意聯絡與行為分擔一節，即非無據。㈥綜上所述，公訴意旨認被告曾偉煌與同案被告曾智明、李清文共犯刑法第 320條之竊盜嫌所憑之證據資料，無從佐證被告曾偉煌有何犯意聯絡及行為分擔，尚不足為被告曾偉煌有罪之積極證明。丙、被告並無自證無罪之義務，是其否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據（最法院91年度台上字第4574號判決、87年度台上字第3471號判決意旨）。是以檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，刑事妥速審判法第 6條定有明文。職是，檢察官所提出之證據，不足為被告曾偉煌涉犯有上開圖利罪及竊盜罪嫌之積極證明，而其指出證明之方法，無從說服本院以形成被告曾偉煌有罪之心證，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」等原則，即難據以為被告曾偉煌不利之認定。此外，復查無其他積極之證據，足資認定被告曾偉煌有何公訴意旨所指上開圖利與竊盜之犯行，此部分自屬不能證明被告曾偉煌犯罪，依前揭說明，自應就此為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條，刑法 216條、第210條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第 11條，判決如主文。本案經檢察官黃弘宇到庭執行職務中華民國 101 年 12 月 28 日刑事第十九庭審判長法官陳志銘法官鄭子文法官林幸頎如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中華民國 102 年 1 月 2 日書記官王碧蓉附錄本案論罪科刑法條：中華民國刑法第216條：行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第210條：偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。

臺灣高雄地方法院100年度訴字第1035號

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