100年度訴字第465號｜刑事：政府採購法｜裁判日期：100 年 07 月 12 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第465號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被　　　告　尚格營造工程股份有限公司兼代表人　陳鴻正選任辯護人　侯永福律師謝佳蓁律師被　　　告　桂華營造股份有限公司代　表　人　黃啟昌被　　　告　方慶輝選任辯護人　顏萬文律師上列被告因政府採購法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第600、20806號），本院判決如下：主文陳鴻正共同犯政府採購法第八十七條第三項之詐術投標罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。又共同犯政府採購法第八十七條第三項之詐術投標罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯政府採購法第八十七條第三項之詐術投標罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯政府採購法第八十七條第六項、第三項之詐術投標未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。尚格營造工程股份有限公司之代表人因執行業務犯政府採購法第八十七條第三項之詐術投標罪，科罰金新臺幣陸萬元，減為罰金新臺幣參萬元。又尚格營造工程股份有限公司之代表人犯政府採購法第八十七條第三項之詐術投標罪，科罰金新臺幣陸萬元。又尚格營造工程股份有限公司之代表人犯政府採購法第八十七條第六項、第三項之詐術投標未遂罪，科罰金新臺幣肆萬元。應執行罰金新臺幣拾貳萬元。方慶輝共同犯政府採購法第八十七條第三項之詐術投標罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。又共同犯政府採購法第八十七條第三項之詐術投標罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯政府採購法第八十七條第三項之詐術投標罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯政府採購法第八十七條第六項、第三項之詐術投標未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。桂華營造股份有限公司之受雇人因執行業務犯政府採購法第八十七條第三項之詐術投標罪，科罰金新臺幣陸萬元，減為罰金新臺幣參萬元。又桂華營造股份有限公司之受雇人犯政府採購法第八十七條第三項之詐術投標罪，科罰金新臺幣陸萬元。又桂華營造股份有限公司之受雇人犯政府採購法第八十七條第六項、第三項之詐術投標未遂罪，科罰金新臺幣肆萬元。應執行罰金新臺幣拾貳萬元。事實一、陳鴻正自民國94年間起，為址設高雄市○○區○○路226 號1 樓「尚格營造工程股份有限公司」（下稱尚格公司）負責人；方慶輝則為址設高雄縣鳳山市○○路316 號4 樓「桂華營造工程股份有限公司」（下稱桂華公司）總經理，並為桂華公司之實際經營、決策者。陳鴻正、方慶輝為能順利標得下列工程採購案，共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，事先協定尚格公司及桂華公司之投標金額，使其中1 家公司投標金額略高於另1 家公司，即該投標金額較高之公司僅名義上配合陪標，而同時參與投標，以製造假性競爭；並協議得標公司應將部分工程交予陪標公司承作，且由該陪標公司提供銀行履約質設金【即承攬工程時，依約應提供業主一定比例（約百分之10）之履約保證金，承攬廠商轉向銀行請求提供保證該履約保證金之函件予業主，以為代替該履約保證金，銀行則要求承攬廠商提出一定比例之質設金（約百分之10至20）存到銀行的質設戶，而質設金會依工程進度分期歸還】。分別為：㈠於95年間，內政部營建署南區工程處（下稱營建署南工處）辦理「臺南市○○○○道E 、F 幹管及H 區分支管網第七標工程」（下稱系爭Ａ工程）採購案招標作業，陳鴻正與方慶輝即於開標前協議，先由方慶輝決定桂華公司投標金額為新臺幣（下同）000000000 元，並將之告知陳鴻正，尚格公司再以略高桂華公司投標金額即000000000 元競標，以製造競爭假象，使招標機關之承辦人陷於錯誤，誤以為系爭Ａ工程投標係屬公平自由之競爭。嗣於95年6 月6 日上午9 時30分許，在營建署南工處開標室開標，由桂華公司得標，致使系爭Ａ工程標案之開標發生不正確結果。㈡陳鴻正、方慶輝於95年間，知悉營建署南工處辦理「臺南縣官田鄉○○○○道E 、F 分支管工程」（下稱系爭Ｂ工程）採購案招標作業，再度依上開協議方式，即先由方慶輝決定桂華公司投標金額為00000000元，尚格公司再以略高之投標金額00000000元競標之假性競爭方式，使招標機關之承辦人陷於錯誤，誤以為系爭Ｂ工程投標係屬公平自由之競爭。嗣於95年9 月29日上午9 時30分許，在營建署南工處開標室開標，由桂華公司得標，致使系爭Ｂ工程標案之開標發生不正確結果。㈢陳鴻正、方慶輝於96年間，得知高雄市政府工務局下水道工程處辦理「高雄市○○路區域內污水分支管管線工程（重新發包）」（下稱系爭Ｃ工程）採購案招標作業，即依前開協議模式，由陳鴻正先決定尚格公司投標金額為000000000 元，並由方慶輝以桂華公司之名義配合陪標，而以000000000 元投標，以為製造競爭假象，使招標機關之承辦人陷於錯誤，誤以為系爭Ｃ工程投標係屬公平自由之競爭。嗣於96年7 月20日上午9 時30分許，在高雄市政府工務局下水道工程處發包處予以開標，由尚格公司得標，致使系爭Ｃ工程標案之開標發生不正確結果。㈣陳鴻正、方慶輝於98年間，知悉高雄市政府辦理「鼎力路、鼎中路及鼎山路區域內污水分支管管線工程（第二標）」（下稱系爭Ｄ工程）採購案招標作業，再度循前揭協議方式，由陳鴻正先決定尚格公司投標金額為000000000 元，並告知方慶輝其投標價格之範圍，方慶輝再以高於尚格公司投標金額即000000000 元競標，以製造假性競爭，使招標機關之承辦人陷於錯誤，誤以為系爭Ｄ工程投標係屬公平自由之競爭。嗣於98年4 月8 日上午9 時30分許，在高雄市政府開標，尚格公司及桂華公司均未得標，上開陳鴻正、方慶輝共同以詐術使開標發生不正確結果之犯行始未得逞。二、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。查，本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告陳鴻正、方慶輝及辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，或明示同意作為本案之證據使用，或未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而具有證據能力。貳、實體部分：一、訊據被告陳鴻正、方慶輝均矢口否認前揭犯行，被告陳鴻正辯稱：尚格公司與桂華公司間僅是合作關係，即我標到工程的話，會分包給桂華公司做，桂華公司標到的話，工程也會分給我做。我們是依照各自的成本計算投標金額，就投標價並末有任何約定，是各自標各自的。本件頂多是機具上互相合作，並無協議投標金額，亦無所謂施用詐術云云；被告方慶輝則辯稱：尚格公司與桂華公司是合作關係，因尚格公司機具較多，我的機具較不足，就標得工程部分就發包給尚格公司管理、承作，並沒有任何圍標，也沒有任何違反政府採購法行為，本件只是純粹合作關係云云。經查：㈠被告陳鴻正係尚格公司負責人，方慶輝則為桂華公司總經理、及實際經營決策者。並尚格公司、桂華公司就系爭Ａ工程投標金額分別為000000000 元、000000000 元，開標結果由桂華公司得標；系爭Ｂ工程投標金額各為00000000元、00000000元，開標結果由桂華公司得標；系爭Ｃ工程投標金額分別為000000000 元，000000000 元，開標結果由尚格公司得標；系爭Ｄ工程投標金額分別為000000000 元、000000000 元，開標結果由尚格公司及桂華公司均未得標。又系爭Ａ、Ｂ工程之銀行履約質設金，均由未得標之尚格公司支付；系爭Ｃ工程之銀行履約質設金，係由未得標之桂華公司支付等情，業經被告陳鴻正、方慶輝供承不諱，並有內政部營建署95年6 月6 日開標/ 比價/ 議價/ 決標/ 流標/ 廢標紀錄：【刊登政府採購公報日期：95年5 月16日。投標廠商共有8 家，尚格公司標價000000000 元、桂華公司標價000000000 元。桂華公司得標】（偵一卷第10頁）、尚格公司96年度總分類帳1 份（偵一卷第26至28頁）、尚格公司轉帳傳票1 份（偵一卷第11至13頁、第16、20、23頁）、尚格公司統一發票影本（偵一卷第16、17、21頁）、吳蘭香之華僑銀行活期儲蓄存款存摺影本（偵一卷第62至64頁）【以上為系爭Ａ工程部分】。內政部營建署95年9 月29日開標/ 比價/ 議價/ 決標/ 流標/ 廢標紀錄：【刊登政府採購公報日期：95年9 月8 日。投標廠商計7 家，尚格公司標價00000000元、桂華公司標價00000000元。桂華公司得標】（偵一卷第10頁）、尚格公司95年度總分類帳節本【傳票編號0000000 ：95年10月4 日彰銀乙存官田EF履約保證金0000000 元】（偵一卷第79頁）、尚格公司96年度總分類帳（偵一卷第27至31頁）、尚格公司轉帳傳票（偵一卷第11、12、14、17、23、43頁）、尚格公司統一發票影本（偵一卷第17、22頁）【以上為系爭Ｂ工程部分】。高雄市政府工務局下水道工程處96年7 月20日採購開（決）標紀錄表：【刊登政府採購公報日期：96年6 月23日。上網公告日期：96年6 月21日。投標廠商計9 家，桂華公司標價000000000 元、尚格公司標價000000000 元。尚格公司元得標】（偵一卷第32頁）、尚格公司96年度總分類帳【傳票編號00000000：96年7 月31日彰銀乙存銀行瑞隆路桂華存入履約保證函之保證0000000 元。傳票編號00000000：96年10月30日彰化乙存銀行瑞隆路收到桂華履約質設0000000 元】（偵一卷第22、31頁）、尚格公司轉帳傳票（偵一卷第11、14頁）【以上為系爭Ｃ工程部分】。高雄市政府之公開招標更正公告、高雄市政府99年4 月10日決標公告：【開標/ 決標時間：98年4 月8 日。投標廠商共計6 家，桂華公司標價000000000 元、尚格公司標價000000000 元。底價金額212000000 元。由光盛營造股份有限公司以金額000000000 元得標】（調卷第3 至13頁）、桂華公司99年4 月8 日之開標紀錄單、桂華公司之押標金申請單（調卷第31頁）、桂華公司之上海商業儲蓄銀行高雄分行98年4 月6 日第00000000號押標金連帶保證書（調卷第50頁）、上海商業儲蓄銀行高雄分行99年5 月21日上高雄字第0990000102號函暨所附帳號0000000000 0000 之交易明細（調卷第48、49頁）、上海商業儲蓄銀行高雄分行98年9 月4 日上高雄字第09800000237 號函暨所附桂華公司活期存款帳號00000000000000之交易明細（調卷第20、21頁）、高雄市政府工務局下水道工程處98年4 月8 日發包案件退還押標金通知總表（調卷第51頁）、桂華公司之上海商業儲蓄銀行之匯出匯款申請書：「桂華公司於98年4 月9 日匯款金額330 萬元予尚格公司」（調卷第32頁）、尚格公司之華南銀行東高雄分行存摺影本（調卷第22、23頁）、尚格公司之日記帳（調卷第25頁）【以上為系爭Ｄ工程部分】等附卷可稽。是此部分事實，堪以認定。㈡證人即被告陳鴻正於本院審理時證稱：尚格公司與桂華公司間是上下承包關係，但只針對下水道的部分，即桂華公司如拿到工程，會分給尚格公司承作，而尚格公司有工程的話，也給桂華公司承作，因我們都各有不同之工程機具。關於系爭Ａ工程，桂華公司得標後有將部分工程分包給我，是事前就有說如我拿到工程的話就分給他，他拿到的話就分給我做，但我們並未就投標金額協議，只說如果得標，預計有多少要分包給對方。又我的投標價格是按照我的成本去計算，加上管理費、利潤及營業稅等，而計算出尚格公司的投標價格，我並沒有告訴桂華公司或方慶輝；而我於調詢時，問我：「你就系爭Ａ工程與桂華公司的方慶輝就投標價格部分，是怎麼樣達成協議？」我回答：「當時是有協議，桂華公司的方慶輝把投標價格的範圍告訴我，當時我決定要比他的價格再高一點點，然後由桂華公司來得標」，這是因我們都是各自獨立的公司，成本也是各自去算，我們對於各自的成本都很瞭解，但從來沒有講說你標多少、我標多少，而是我們各自算了以後，如果是桂華公司要做的時候，我會將利潤的百分比提高，這樣子的話尚格公司與桂華公司之投標價額就能分出高低；也就是方慶輝跟我說，希望這一標由桂華公司來做，叫我提高利潤百分比，他就能標到；因我們都有一個共識，大部分都把利潤放在百分之5 到10之間去調整，所以如方慶輝要標的話，我可以把利潤提高到百分之10或9 ，即在百分之5 以上，故我在調詢時所稱「把投標價格比該範圍高一些即可」意思，就是我將利潤定在百分之9 或10的範圍；但是我們從來沒有講說他要投多少、或我要投多少，因為我們都有各自獨立的股東，不可能去講這些。且關於系爭Ａ工程，我並沒有放棄競標，按照我前開所述，我只是把利潤提高一些，與桂華公司競爭時，雖不可能得標，但在開標時，常常都會因缺少證件或者寫錯等因素，而遭廢標，所以我與方慶輝有個想法，就是2 家都去投標，若1 家被廢標，另外1 家還有得標的機會，我們從未想說由我們2 家公司去圍，這是不可能，即尚格公司是有投標的真意。又就系爭Ａ工程，除了協議得標之後要分包尚格公司承作外，事前還有協議尚格公司承作的數量、及由尚格公司提供系爭Ａ工程之銀行履約質設金，這樣子桂華公司才願意分包給我，其他事項並沒有約定。再者，因尚格公司擁有較多機具，成本比較低，故尚格公司的競爭力比桂華公司強，但我不是刻意拉高投標價格，而只是為了提高得標率，就是一家被廢標以後，還有機會再拿到；且關於尚格公司機具較桂華公司多，得標比較有優勢，可是我又去拜託桂華公司得標之後給我做，而將自己的標價拉高，甚至還提供桂華公司之銀行履約質設金，而不自己做？這是因為桂華公司的資本額比我多，我銀行的錢不夠的話，如果由桂華公司得標，我就沒有銀行的壓力，對我也有利。就系爭Ｂ工程，我與桂華公司間的協議都是相同的，就是我做桂華公司的下包，但都沒有事先協議投標金額是多少，也就是我們有這種策略聯盟，這樣對他、對我都有利，即桂華公司先出銀行資金，再分包給我做，我至少還有機具費可以賺，且如桂華公司廢標，我也可能以較高金額標到，那樣更好。即工程履約保證金是全部工程款的百分之10，但就銀行履約質設金，僅該履約保證金百分之10至20而已，所以我可以減少資金壓力，且由我提供銀行履約質設金，桂華公司也減低成本，我們只是在做生意。又就系爭Ｃ工程，因高雄是尚格公司的大本營，高雄市我做的比較多，機具也比較多，且當時我的資金較寬，所以我跟方慶輝說系爭Ｃ工程由我來做，但我只是跟方慶輝說我要搶標，沒有說投標價格；至於我在偵查時說「當時我有跟方慶輝公司的小姐講說：『我現在工作比較少，這一件我要得標，所以叫方慶輝標高一點』」，我忘記了有這麼說，我只記得是跟他們小姐講的，不是跟方慶輝本人講的，且應該只有說我想標，這樣子而已。系爭Ｃ工程確實由尚格公司得標，且由桂華公司提供銀行履約質設金，因為桂華公司承作部分系爭Ｃ工程，我與方慶輝的條件是平等的，當初就系爭Ａ、Ｂ工程由我負責銀行履約質設金，系爭Ｃ工程當然應由方慶輝負責銀行履約質設金，這樣我的工作才要分包給他，我們的合作模式就是這樣。另我於調詢時說「這個工程在標之前，我有跟桂華營造的方慶輝協議說，這個工程尚格營造要占百分之70，桂華公司3 分，然後盈虧的比例也要照這個比例來」，這是因為我的機具比他多，我是說我做百分之70，他做百分之30，但後來系爭Ｃ工程虧錢，所以帳到現金還沒結清。就系爭Ｄ工程，尚格公司與桂華公司已沒有合作協議，是各自去標，因之前系爭Ｃ工程雙方不愉快，意見不合；至於在調詢時我回答說：「事先有與桂華公司議定，是由尚格公司為主來做出標，我就給桂華公司的方慶輝一個標價的範圍，他的標價不能低於這個範圍，所以我的標價就一定會比桂華公司的標價還低」，我忘了我當時有這麼說，如果有的話，也只是叫方慶輝標高一點，我想來做，也就是跟以前一樣的共識，就是他拉高一點，我的利潤拉低一點。關於起訴書所載4 件工程標案，都是得標之後的合作模式，履約保證金一定是得標的公司出，而由沒有得標的公司負擔銀行履約質設金的部分，即如標到1 億元的工程，就要支出1 千萬的履約保證金，銀行幫忙出1 千萬的履約保證金以後，會向我們廠商要求約百分之20的質設金，也就是要將200 萬的質設金存到銀行的質設戶，不能拿回來，但就質設金與履約保證金比起來，最多只有5 分之1 ，而質設金會依工程進度分為4 期退還（審卷第29至40頁）等語。㈢據上而論，被告陳鴻正、方慶輝為能順利標得前揭工程採購案，事先協議以桂華公司或尚格公司為主力標，以將主力標利潤降低，另1 家公司則將利潤拉高之方式，使另1 家公司投標金額略高於主力標公司，以為製造假性競爭；且約定得標公司應將部分工程交予陪標公司承作，而由陪標公司提供銀行履約質設金，應堪認定。申言之，就系爭Ａ、Ｂ工程，被告陳鴻正、方慶輝事先協議，實際上由桂華公司競標，尚格公司以拉高利潤方式，使其投標金額略高桂華公司投標金額參與，以製造競爭假象；而就系爭Ｃ、Ｄ工程，則協定由尚格公司實質競標，桂華公司僅係陪標性質，而以高於尚格公司投標金額參與投標，以製造競爭之假象。從而，被告陳鴻正、方慶輝辯稱：尚格公司與桂華公司間僅是合作關係，並無協議工程標案之投標金額云云，應屬事後卸責之詞，不足採信。㈣又查，被告方慶輝於調詢供稱：「（所以你剛講官田鄉的這個部分，就是依照持股比例2 分之1 ，來做合作的事宜？）對」、「（所以你們當初協議的內容是說因為持股比例是一人一半嘛，所以之後的工程你都是？）不一定。接一些小包，做多就拆多，做少就拆少，但是資金、大家週轉金大家是個人一半」、「（所以你們有什麼比較具體的協議？）沒有。他的機具多就多做，有時候他沒空就少做。有時候機具有很多場地都調來調去啦。推進機組是這麼一個複雜度，不是一般的公共工程。有時候機具不夠，我們還是要跟別的地方或別的公司租啊，所以機具這方面是比較複雜。雖然他機具多，我機具少，要是有些他工地比較多出到別的地方去，機具是調來調去的，但是你要一定的規模一定的時間之內要完成那些東西，所以說這個必然要調來調去，而且有些機組的不同、工法的不同，有些機頭同樣是三百的，在這裡能推，在那裡不能推，這牽涉到很多技術性的問題」、「（那你們在投標前呢？投標前那個時候就講到要合作的話，有講是誰要標到嗎？是你要標到還是他要標到？）押標金是我們自己去協調，因為他押標金比較少，所以說變成說是我在標比較多」、「（那這樣你出比較多，是不是之後標到了，你有拿比較多？有沒有這樣協議？）何謂拿比較多」、「（就是你開始去投標，出的錢比較多，就是說你們有沒有這樣一個默契？）工作做多做少而已」、「（這件有沒有說是你要做的？官田那件？）我有機具，他也有機具，能夠多做就多做，他能力多，多推就多推，沒有固定比例啊，他可以推比較快，有時候我遇到地層比較不好，一個月只推一米啊，這個地層好一個月可以推一百米啊。所以這個東西是以實作數目」、「（你們下那個標價的時候，就是說反正不管是他標到或你標到，反正不管誰標到？）我們就是合作，我們再拆給下包，他有機組，我也有機組，我們另外再拆給下包做，下包機組來講，機具是我們的，但是工班也是別人的，我們也是再發出去就對了，所以說沒有固定的比例」、「（你的意思是說我們也沒有所謂什麼協議？）對」、「（就是說，你就是與他已經講好，不管是他標到或是你標到，反正只要你們兩人標到？）我們再發包給別人做就對了。不管他的機械或我的機械，什麼人來做都不管就對了」、「（他做也可以，你做也可以？）他做也可以，我做也可以。就是你機具多，就多做，你機具能力好就多做，是這樣子，所以沒有一個固定比例」、「（然後，因為各擁有的器具？）器具、功能不同，SIZE不同」、「（沒有說一定就是說，投標的那個價格？）我們兩個的互相參考啊，就是技術上的合作，純粹就是技術上的合作比較多啦，重於技術上的合作。然後就剛長官跟你報告的就是說，我們以最有利的方式，不是一定他做，不是一定我做，我們發包給機組做，我們擁有的機組也不一定能夠完全適合到這個工地」、「（所以說這個人力、機具都是他來調配？）對，他來調配，然後調配變成我是機具人員管理維修。這牽扯到很多維修，還有同樣的機組遇到不同的地層又不同的機子，我們可能還會跟別的營造廠調借，同業之間的互相資源…」、「（這個部分下水道部份？）他是比較專業，所以這部分就由他來作PCM 的專營的管理。我一些機組就交給他，減少我人力的管銷，喔是這樣子的。然後呢, 有時候我們兩個也不一定完全符合這個機組, 我們還是要跟別的營造廠調借、租用，不過有時候別人還是會跟我們租用去支援，所以在這個機組裡面, 在這個區域裡面呢, 它的特性呢是比較比較有LOCAL 性的, 不像一般的明挖一般的那個什麼東西, 比較就是說你要有機具的人，你才能去作推進，所以有限於機具的一個特殊功能。所以今天來講，你說策略聯盟，坦白講有機組的人大家都可以都是這個策略聯盟，我的機組放著閑著沒有開機，我就來支援, 營造界是很平常的這種情形，不一定說一定你標他作他的，他標他作他的」、「（就是說他寫699 你寫693 ？）這個是我們一起投標，萬一我流標呢，我被廢標呢，你了解我的話的意思了嗎？比如說今天來講我們，我怕萬一我被廢標的話，至少他還可以得標呀，是這樣的，我們不說去串通別人，我們是自己兩個人在策略聯盟。剛開始是沒有，因為他有牌照的時候，萬一我被廢標的話，他還可以得標呀，廢標不是一定得標，一定會能夠，萬一我哪一張證件不符合，萬一我哪個地方填錯了，都有可能被廢標，所以在這個情況之下，我們才會一起作出這兩個標」、「（所以說你兩人寫這麼近，就是說萬一你如果？）對」、「（因為他寫那麼高也不行？）寫太高也沒用，因為這就是最低標，萬一我被FIRE掉了，我至少還有第二標可以在那邊STANDBY 」、「（所以現在我的問題就是在這，為什麼你們兩個寫這麼近？）對，這是重點，原因在這裡，我怕會MISS掉，所以說我們搶標，至少還有一個能夠承接，那如果今天人家那麼厲害就承接到他的底下，那也就算了」、「（你們接這麼近，中間還有空間？）那沒辦法，你投標，大家都是最低標，公平競爭，為了要得到得標的機率，萬一他被廢標，所以我們會STANDBY 一個標在那邊等待」、「因為是採購法就是說有去圍標有去作什麼就是朝這個方向，但是我們很單純，我們就是合作去競標，坦白講就是我講的這樣子」等語，有本院100 年6 月8 日勘驗筆錄（審卷第72至79頁）可按。㈤準此而論，即「（就是說他寫699 你寫693 ？）這個是我們一起投標，萬一我流標呢，我被廢標呢，你了解我的話的意思了嗎？比如說今天來講我們，我怕萬一我被廢標的話，至少他還可以得標呀，是這樣的，我們不說去串通別人，我們是自己兩個人在策略聯盟。……萬一我哪一張證件不符合，萬一我哪個地方填錯了，都有可能被廢標，所以在這個情況之下，我們才會一起作出這兩個標」、「（所以說你兩人寫這麼近，就是說萬一你如果？）對」、「寫太高也沒用，因為這就是最低標，萬一我被FIRE掉了，我至少還有第二標可以在那邊STANDBY 」、「（所以現在我的問題就是在這，為什麼你們兩個寫這麼近？）對，這是重點，原因在這裡，我怕會MISS掉，所以說我們搶標，至少還有一個能夠承接，那如果今天人家那麼厲害就承接到他的底下，那也就算了」等情，益徵被告陳鴻正、方慶輝確於事先協議前揭工程採購案之投標金額，使尚格公司與桂華公司之其中1 家公司投標金額略高於另1 家公司，以製造競爭之假象甚明。㈥至證人即被告方慶輝於本院審理時證陳：桂華公司與尚格公司僅為工程上、下包關係而已，即因工程範圍較大，我們於投標前需先就分包作預備動作、詢價，以為計算成本；就系爭Ａ、Ｂ工程我只是詢問尚格公司的機具，請其報價，並未與尚格公司就投標金額為協議，或其他事項的合作協議；且就起訴書所載4 個工程採購案，我事前並不知道尚格公司也要參與投標。又尚格公司為桂華公司所支付之款項，係下包對工程之履約保證金，並非銀行的履約質設金（審卷第42至47頁）等語。惟查，被告陳鴻正與方慶輝於投標前即約定，得標公司應將部分工程交由另1 家公司承作，並由另1 家公司提供銀行履約質設金等情，已如前述；且被告方慶輝於本院證稱：我將標到的工程分包給尚格公司，並未訂立書面，亦未約定工程款為何（審卷第48頁）等語，則如何依所承作工程總額，並依一定比例計算，得出尚格公司承作桂華公司工程之履約保證金？故被告方慶輝所述，尚格公司並未為桂華公司支付銀行的履約質設金云云，顯係事後避重就輕之詞，不足採信。又被告方慶輝與陳鴻正於事先確就前揭工程採購案協議投資金額，業如前述；是被告方慶輝事後翻異前詞，辯稱上情，應屬事後卸責之詞，殊難採信。㈦綜上所述，本件事證明確，被告陳鴻正、方慶輝及被告尚格公司、桂華公司就犯罪事實㈡至㈣【犯罪事實㈠部分，業經檢察官撤回起訴，審卷第63、64頁】等犯行，均堪認定，應依法論科。二、按政府採購法之立法目的及精神在於建立公開、透明、公平、競爭之政府採購作業制度，減少弊端，創造良好之競爭環境，使廠商能公平參與競爭，除依政府採購法第48條第1 項所列8 款情形不予開標決標外，有3 家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標，此觀政府採購法第48條第1 項規定自明。上開有3 家以上廠商投標方得開標之規定，係欲藉廠商間相互「競爭」為國庫省錢。惟如有陪標，虛增投標家數，形式上藉以製造出確有3 家公司以上廠商參與競標之假象，係意圖使市場上競爭之狀態不復存在，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，核屬以欺罔之方法致招標單位誤信競爭存在，足使開標發生不正確結果。再按政府採購法第87條第4 項係規定「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金」，是該罪之犯罪構成要件，須行為人有以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成促使廠商不為投標或不為價格之競爭之結果，始得成立。若行為人僅係單純找其他廠商參與陪標，則陪標之廠商，本身既無參與投標或競價之意思，行為人自無促使該廠商不為投標或不為價格競爭決意之可言，則與政府採購法第87條第4 項之犯罪構成要件不相符合。換言之，政府採購法第87條第4 項規範範圍，並不包括原本無意投標或競爭價格之廠商，故僅參與形式之投標，而不為實質之競爭，並不在該條項規範之範圍內。查，本件關於系爭Ａ、Ｂ工程，尚格公司僅係單純參與陪標，本身並無參與投標或競價之意思；就系爭Ｃ、Ｄ工程，桂華公司亦無參與投標或競價之意思，揆諸前揭說明，與政府採購法第87條第4 項之犯罪構成要件不相符合，自不得論以該罪名。三、新舊法之比較：被告陳鴻正、方慶輝於犯罪事實㈠行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布部分條文，並於95年7 月1 日施行。依修正後刑法第2 條第1 項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此條規定與刑法第1 條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第2 條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：㈠就共犯規定，刑法第28條將「實施」修正為「實行」，新舊法之共同正犯範圍因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更（最高法院96年度台上字第934 號判決參照），惟參照修正理由之說明，本件被告等之犯罪行為，依新舊法均成立共同正犯，適用新法並無較有利於被告。㈡依修正前刑法第41條第1 項前段及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，易科罰金應以銀元100 元以上300 元以下折算1 日，經折算為新臺幣後，以新臺幣300 元以上900 元以下折算1 日，而依修正後刑法第41條第1 項前段規定，應以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算一日，經比較此易科罰金之折算標準，以行為時法即修正前刑法規定對被告較為有利。㈢綜上，本件犯罪事實㈠經綜合觀察全部罪刑比較之結果，就上開修正部分，修正後規定並無較有利於被告，依修正後刑法第2 條第1 項前段規定，應適用行為時即舊法之規定。四、核被告陳鴻正、方慶輝所為，均係犯政府採購法第87條第3 項以詐術使開標發生不正確結果罪（即犯罪事實㈠至㈢），同法第87條第6 項、第3 項以詐術使開標發生不正確結果未遂罪（即犯罪事實㈣）。被告陳鴻正、方慶輝就前揭犯罪事實，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告陳鴻正、方慶輝就犯罪事實㈣部分，已著手於詐術行為之實行，因未發生不正確之結果而未遂，依刑法第25條第2 項之規定，均按既遂犯之刑減輕之。又被告等所犯上開3 次既遂、1 次未遂之詐術投標罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。爰審酌政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，而被告陳鴻正、方慶輝以協議假性競爭方式，損及採購工程之公平性及工程利益，所犯情節，犯後未坦承犯行，態度欠佳，及犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之宣告刑，並犯罪事實㈠依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定諭知易科罰金之折算標準、犯罪事實㈡至㈣部分諭知易科罰金之折算標準。又被告陳鴻正、方慶輝於犯罪事實㈠、㈡行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7 月4 日制定公布，並於同月16日施行；被告陳鴻正、方慶輝就犯罪事實㈠、㈡，均在該條例所定96年4 月24日之期限以前，所犯罪名及宣告刑合於減刑要件，應依該條例第2 條第1 項第3 款之規定，就犯罪事實㈠、㈡部分減其宣告刑2 分之1 ，各減為如主文所示減得之刑，並犯罪事實㈠部分依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定諭知原宣告刑及減刑後易科罰金之折算標準、及犯罪事實㈡部分諭知易科罰金之折算標準。並分別定其執行刑，與諭知依修正前刑法第41條第1 項易科罰金之折算標準。五、被告尚格公司、桂華公司均為法人，而被告陳鴻正、方慶輝分別為尚格公司代表人、桂華公司受雇人；是被告尚格公司、桂華公司就犯罪事實㈡至㈣【犯罪事實㈠部分，業經檢察官撤回起訴，審卷第63、64頁】，既因其代表人、受雇人執行職務犯違反政府採購法之罪，爰依政府採購法第92條之規定，並依上開減刑條例規定，就犯罪事實㈡部分均減其2分之1 之罰金刑，分別宣告如主文第2 項、第4 項所示之罰金，並各定應執行之罰金刑，以示懲儆。又法院認為應科拘役、罰金之案件，被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決；刑事訴訟法第306 條定有明文。本被告桂華公司代表人黃啟昌經合法傳喚，無正當理由而不到庭，並關於被告桂華公司部分係屬應科罰金之案件，揆諸前開說明，此部分爰不經言詞辯論，逕為判決如主文所示。六、公訴意旨認被告等犯罪事實㈠至㈣行為，並犯政府採購法第87條第4 項罪嫌。惟如前述，就系爭Ａ、Ｂ工程，尚格公司僅係單純參與陪標，本身並無參與投標或競價之意思，並就系爭Ｃ、Ｄ工程，桂華公司亦無參與投標或競價之意思，是本件與政府採購法第87條第4 項之構成要件自屬有間。又公訴意旨係認政府採購法第87條第4 項與前開論罪科刑之以詐術使開標發生不正確結果罪，為想像競合犯，屬裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，政府採購法第87條第3 項、第6 項、第92條，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第25條第2 項、第28條、修正前刑法第41條第1 項前段、第41條第1 項前段、修正前刑法第51條第5 款，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第10條第1 項，判決如主文。本案經檢察官鄭珮琪到庭執行職務。中華民國 100 年 7 月 12 日刑事第十六庭審判長法官曾逸誠法官姚水文法官洪榮家以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 100 年 7 月 12 日書記官陳鈺甯附錄本案論罪科刑法條：政府採購法第87條（強迫投標廠商違反本意之處罰）意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，各得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。政府採購法第92條廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。

臺灣高雄地方法院100年度訴字第465號

關鍵資訊