100年度訴字第789號｜刑事：殺人未遂等｜裁判日期：100 年 12 月 28 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第789號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被　　　告　邱博霖選任辯護人　林石猛律師黃致穎律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第31203號、99年度少連偵字第251號），本院判決如下：主文邱博霖犯非法持有空氣槍罪，處有期徒刑壹年壹拾月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之具殺傷力之空氣槍壹枝（槍枝管制編號：高鑑0000000000號，含中型鋼瓶壹支）及放置在空氣槍內之鋼珠陸顆，均沒收。又犯成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑壹拾月。又犯成年人故意對少年犯普通傷害罪共參罪，各處有期徒刑壹年、壹拾月、壹拾月。扣案之具殺傷力之空氣槍壹枝（槍枝管制編號：高鑑0000000000號，含中型鋼瓶壹支）及放置在空氣槍內之鋼珠陸顆，均沒收。應執行有期徒刑肆年壹拾月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之具殺傷力之空氣槍壹枝（槍枝管制編號：高鑑0000000000號，含中型鋼瓶壹支）及放置在空氣槍內之鋼珠陸顆，均沒收。事實一、㈠邱博霖明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，未經許可不得無故持有，竟基於持有具殺傷力之空氣槍之犯意而於民國（下同）99年5月間，以新臺幣（下同）12,000元之價格，向姓名年籍不詳之人購入具殺傷力之空氣槍1支（槍枝管制編號：高鑑0000000000號）而未經許可持有之，並將之放置在高雄市○鎮區○○街99巷28號住處內，迨99年7月12日前之某日將該空氣槍移置於不知情之其兄所有但為其平日使用之車號1303-XL號自用小客車後車廂內。㈡邱博霖明知愷他命（俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品之犯意，於99年7月26日凌晨1時3分後之某時，在高雄市鳳山區（99年12 月25日改制前為高雄縣鳳山市○○○路62號之華水亭汽車旅館118號房內，轉讓數量些許（即單一時地施用之數量）之第三級毒品愷他命供少年許○○、吳○○、向○○及成年人江俊諺、蔡朝棋共同以將愷他命混於香菸點燃後分享吸用及將愷他命粉末置於桌面以鼻吸之方式施用。㈢隨後於99年7 月26日6時50分許，少年許○○、吳○○、向○○向邱博霖表示返家之意後，邱博霖遂駕駛車牌號碼1303-XL號自用小客車搭載少年許○○、少年吳○○、少年向○○離開華水亭汽車旅館，邱博霖蓄意繞行數圈後，見少年許○○、少年吳○○、少年向○○仍未打消返家之意，遂暫時停車於高雄市前鎮區○○○路203巷16號之美麗四季汽車旅館轉角處並自行下車至後車廂，少年許○○見狀亦下車向邱博霖表示欲自行搭乘計程車返家，邱博霖竟基於傷害他人身體之各別故意，自上開自小客車後車廂取出其所有上揭放置在內之具有殺傷力之空氣槍（槍枝管制編號：高鑑0000000000號）先向少年許○○之臉部、左胸及左臂擊發鋼珠彈，再回到上開小客車駕駛座上，朝坐在後座之少年吳○○及向○○之臉部擊發鋼珠彈，分別致少年許○○受有槍擊傷併左胸壁及左上臂鋼珠彈留置、左肱骨不完全骨折之傷害；少年吳○○受有鼻部槍傷併異物嵌入之傷害；少年向○○受有顏面挫擦傷之傷害後，邱博霖返回駕駛座駕車離去，少年吳○○與向○○見狀即跳離該車。邱博霖隨即行車至高雄市高雄市○○區○○路168號對面草叢丟置上開空氣槍。㈣嗣於97年7月27日13時45分許，經警陪同邱博霖前往上址草叢，起出上開其所有具殺傷力之空氣槍1枝（槍枝管制編號：高鑑0000000000號，含中型鋼瓶1支）以及亦係其所有放置在前述空氣槍內擊發以造成殺傷力之鋼珠6顆。二、案經高雄市政府警察局前鎮分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。二、本案認定事實所引用之卷內證據資料，除原已符同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而檢察官於本院時均同意其作為本案證據之證據能力，被告及其選任辯護人則爭執少年許○○、吳○○、向○○於警詢及偵查中所為陳述之證據能力，其餘證據則表示不爭執，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌①少年許○○、吳○○、向○○於警詢所為陳述，並無刑事訴訟法第159條之2及第159條之3所示情形，依刑事訴訟法第159 條第1項之規定，自不得作為證據；②少年許○○、吳○○ 、向○○於偵查中所為證述，則係於偵查中向檢察官所為之陳述，且少年吳○○、向○○業經具結（少年許○○則未滿法定應具結年齡而未具結），單以被告所主張未予對質詰問之情，此係檢察官偵查作為之選擇，證人既係於偵查中向檢察官具結證述，則其內容自非顯不可信，至於被告所指之對質詰問則係證據力之評價問題，尚非顯不可信之情況，且被告嗣於審判中聲請傳喚少年許○○到庭行使詰問權，至於少年吳○○與向○○則經本院傳喚未到後，經被告選任辯護人具狀表示無傳喚必要（見本院卷頁64），本院復查無該證述有顯不可信之情況，參諸前揭刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得作為證據；③其他供述證據，以各該陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭法條意旨，自得為證據。貳、認定事實所憑之證據及理由一、訊據被告邱博霖固坦承持有前揭空氣槍、轉讓第三級毒品愷他命及傷害少年許○○、吳○○、向○○之事實，並就轉讓第三級毒品之犯行為有罪之陳述，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有空氣槍及刑法第 277條第1項之傷害犯行，辯稱：㈠伊主觀上認為所購買之空氣槍係玩具槍；㈡伊當時服用藥物後無法控制自己行為致為傷害犯行，且服用藥物時並不具有傷害他人之意圖，應得依刑法第19條之規定減輕其刑，又伊所持有之空氣槍有連發功能，伊因外界刺激而為傷害之一行為並非起訴之三行為等語。二、經查：㈠非法持有空氣槍部分：①經被告帶同員警起出其所有之空氣槍經鑑定結果，⑴認為「係氣體動力式槍枝，以中型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸（直徑約8㎜、重約2.10公克）測試結果，其中最大發射速度為135公尺/秒，計算其動能為19焦耳，換算其單位面積動能為37焦耳/平方公分」，此有高雄縣政府警察局99年8月16日高縣警鑑字第 0990081 912號槍彈鑑定書在卷可稽（見警卷頁40），⑵復核以該鑑定書所附殺傷力定義及相關數據：「殺傷力定義：依據司法院秘書長81.6.11秘台廳（二）字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。殺傷力之相關數據：㈠美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力。㈡內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。㈢依日本科學警察研究所知研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分則足以穿入人體皮肉層」等詞，⑶準此，被告所持有空氣槍之發射動能足以使金屬或子彈穿入人體皮肉層而具有殺傷力無疑。②是客觀上被告持有具有殺傷力之空氣槍，其氣體動能應為被告購買時所知悉，且其發射之彈丸面積動能超逾上揭日本科學研究之射入人體標準近一倍，被告主觀上顯可知悉該空氣槍之動能足以使所發射之金屬或子彈造成傷害人之結果，被告單以係購買玩具槍等語置辯，卻未能陳述或舉證證明所購買之店家及購買時之狀態，尚不能以其辯詞為其有利之認定，是被告此部分犯行應堪認定。㈡轉讓第三級毒品愷他命部分：①被告就此部分為有罪之陳述，核與少年許○○、吳○○、向○○及江俊諺、蔡朝棋於偵訊時具結證述（除少年許○○無庸具結外）相符（見99偵 31203號卷，下稱偵卷，頁18、19、28、43、59），且經證人即少年許○○到庭具結證述當時在場之人全部都有施用愷他命之情（見本院卷頁29），亦與少年吳○○、蔡朝棋、江俊諺於警詢所採集尿液經送驗結果呈愷他命（含去甲基愷他命）陽性反應相合（見警卷頁35、38、40），雖少年許○○、向○○與被告所採集尿液送驗呈現愷他命（含去甲基愷他命）陰性反應（見警卷頁36、37、39），惟此係有關個人體質、代謝狀況與施用劑量之差異，被告及同時在場之其他5 人既均陳述有施用被告所提供之愷他命，自不因上開尿液鑑定結果而為不同之認定，是應認為被告此部分自白與事實相合，應予採信。②至於檢察官起訴意旨認為被告同時有為轉讓第三級毒品氟硝西泮（Flunitrazepam）予少年許○○、吳○○、向○○及江俊諺、蔡朝棋之犯行，雖經被告邱博霖坦承有當時攜帶所購買仿市面上沖泡式三合一咖啡包裝之內含搖頭丸成分之咖啡（以下簡稱咖啡）到場，且少年許○○、吳○○、向○○於警詢尿液檢驗亦呈現有FM2陽性反應（見警卷頁36-38），然⑴依少年許○○於偵查中及於本院審理時具結之證述，當時在場之6人即上揭少年及被告、江俊諺、蔡朝棋均有飲用咖啡之情（見偵卷頁29、本院卷頁29），然僅少年許○○、吳○○、向○○之尿液檢驗報告有呈現FM2陽性反應，被告、江俊諺、蔡朝棋之尿液檢驗報告則呈現FM2陰性反應（見警卷頁35、39、40），以其6人僅僅蔡朝棋之採尿日期為99年7月26日，其餘5人均係於99年7月27 日採尿之日期（見警卷頁59-60）而言，雖施用氟硝西泮後可由血液中檢出之時間，與服用劑量、服用頻率、個人體質與代謝情況等因素有關，但既無證據證明當時在場之6人上揭不同因素之作用差異，單以上揭尿液檢驗報告之結果，已難據以認定少年少年許○○、吳○○、向○○尿液檢驗呈陽性反應係飲用被告所提供之咖啡所致。⑵此外，檢察官所提出之上揭少年許○○、吳○○、向○○之尿液檢驗報告備註欄（3）已說明非經認可檢驗項目包含愷他命代謝物（K、NK）、安眠鎮靜劑（FM2）等詞，復經鑑定單位即高雄市立凱旋醫院100年1月12日函說明欄「本院執行濫用藥物檢驗方法，首先以酵素免疫分析法（EIA）做初步篩檢，若尿液檢體疑似『陽性』再經氣相層析質譜儀（GC/MS）作定量分析鑑定（苯二氮平類安眠鎮靜劑除外）。編號I-777、I-778、I799（按：即三位少年上揭尿液檢驗報告）初步篩檢苯二氮平類安眠鎮靜劑（FM2）疑似『陽性』，若需再確認鑑定則請檢送其他單位（警政署刑事警察局）」等詞（見偵卷頁73），足見上揭三位少年之尿液檢驗報告就FM2陽性反性僅係初步檢測結果並未再以氣相層析質譜儀（GC/MS）作定量分析鑑定，再參以本院職務上所已知之「免疫學分析法係用於毒品尿液之初步檢驗，由於該分析法對化學結構類似之成分亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相層析質譜儀（GC/MS）鑑驗各項毒品。以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應。（行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第 0920005609號函）」（見法官辦理刑事案件參考手冊（一）—毒品危害防制條例部分—司法院編印，94年12月，頁 147-148），顯見單以檢察官所提出三位少年之初步尿液檢驗報告，又有偽陽性之可能，據以認定被告有轉讓施用第三級毒品氟硝西泮之證據力即有不足。⑶又本案並未有如被告所述之咖啡扣案，且依被告所述該咖啡外包裝並未標示成分，被告所述含有搖頭丸成分亦僅係其個人聽聞感知推測，此參以其於偵查中又稱係「類似一種搖頭丸成分的咖啡」（見偵卷頁20）等語，益見其徵，上開咖啡並未經檢測證明其成分確含有第三級毒品氟硝西泮成分，是以檢察官所提出證據尚難認定被告邱博霖以所提供飲用之咖啡而有轉讓第三級毒品氟硝西泮之犯行。㈢傷害部分：①少年許○○、吳○○、向○○因被告擊發前揭空氣槍發射金屬彈丸，而少年許○○受有槍擊傷併左胸壁及左上臂鋼珠彈留置、左肱骨不完全骨折之傷害；吳○○受有鼻部槍傷併異物嵌入之傷害；少年向○○受有顏面挫擦傷之傷害，亦分別有診斷證明書（見警卷頁56-59）及病歷在卷可稽（見偵卷頁31-40、47-55、64-67）。②又以被告當時先行下車至後車廂拿取前揭空氣槍之舉動，顯然對其以空氣槍射擊少年許○○、吳○○、向○○之行為，係有預謀而明知並有意使其發生之事實，被告就此辯稱係誤觸扳機，與事實已顯有未合，且三位少年當時所在位置不一，分處車內與車外，同在車內之少年吳○○、向○○所坐位置亦無射擊位置之直線重疊，又以三位少年上半身均有遭空氣槍射擊所致之傷勢，並非單一連發之射擊行為可致三位少年受傷，亦即被告所辯稱誤觸連發鍵之情形，以系爭三位少年所處位置及距離，並非不得及時停止按鍵射擊，然被告所駕駛車輛之車身並無空氣槍彈丸射擊痕跡，足見被告所辯稱係誤觸連發鍵導致一次射擊使三人受傷等語，係卸責之詞，不足採信。③至於檢察官雖以被告持具有殺傷力之槍枝，先後朝三位少年之臉部等重要部位擊發鋼珠彈等情，因認被告有殺人犯意。惟⑴刑法上殺人罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院20年非字第104號判例參照）。又按殺人與傷害人致死之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準（最高法院18年上字第130、 1309號判例參照）。⑵是殺人罪與傷害罪主要之區別，乃視加害人有無殺意為斷，而傷害部位是否為致命、重要部位，尚非認定殺意之絕對標準，自不能因三位少年之顏面部位有受空氣槍擊之傷害，即遽認被告有殺人之犯意。本院審酌：被告所持有之上揭空氣槍雖具有殺傷力，然對照前揭殺傷力標準，該空氣槍最大發射速度為135公尺/秒，動能為19 焦耳，換算成單位面積動能為37焦耳/平方公分，遠低於美國軍醫總署所定足以使人喪失戰鬥能力之58呎磅（約78.6焦耳），雖足以穿入豬隻皮肉層（24焦耳/平方公分），但剩餘單位面積動僅13焦耳/平方公分，不僅不足以再穿越一次豬隻皮肉層，亦未達日本科學警察研究所研究結果足以穿入人體皮肉層之20焦耳/平方公分之彈丸面積動能，足見被告所持空氣槍射擊之彈丸動能僅足以「穿入」人體皮肉層，而不足以「穿越」，其動能顯難達通常致人死亡或重傷之程度；復依少年許○○於偵查中證稱：「我中8槍之後就呆站在那裡，邱博霖從後車廂回到駕駛座，一隻腳跪在駕駛座位上，身體進入車子裡面，對向○○、吳○○各開一槍，邱博霖是先對吳○○開槍，邱博霖又坐回駕駛座要把車開走，所以我就叫向○○、吳○○跳車，她們兩人跳車後，邱博霖就把車開走」等語（見偵卷頁29）、少年吳○○於偵查中具結證稱「（問：邱博霖對你跟向○○開槍的時候，有無做瞄準的動作？）沒印象。（問：妳中槍枝後作何處理？）我直接跳車，我跳車時車子已經在移動。（問：邱博霖對你開槍的時候，槍口距離妳多遠？）我沒有概念，邱博霖就是坐在駕駛座上，我坐在副駕駛座側的後座」等語（見偵卷頁42-43 ）、少年向○○於偵查中具結證稱：「許○○有跟邱博霖說我們要坐計程車回去，我沒有聽到槍聲，邱博霖回到駕駛座，腳跪在座椅上，人進到車裡面，他手上拿一把槍，先對吳○○的臉開兩槍，開完之後邱博霖才對我開槍，也是對我的臉部開一槍，邱博霖對我跟吳○○開槍後，許○○人在車外，叫我們跳車，邱博霖對我們開完槍後，要把車開走了，我跟吳○○就各自跳車」等語（見偵卷頁61），亦足見三位少年在受槍擊後並未失去判斷力與行動力，意識亦清楚，而被告當時槍擊三位少年時，均有些許間距，而非近距離朝被害人顏面射擊，射擊後亦任由被害人留置或跳車而無追擊之舉止，就此亦難認被告客觀上有殺害三位少年之行為；此外，被告在槍擊三位少年之前並未與其發生口角或爭執，亦經少年前揭偵查中證述一致，少年許○○於本院審理時亦具結證稱當時車上氣氛邱博霖就是笑笑的，大家都在聊天，沒有起衝突等語（見本院卷頁30），已難認被告當時主觀上有因與被害人相處齲齵而起殺人犯意，雖三位少年於前揭偵查中均稱於被告開槍時有覺得被告要將其殺了，但此係被害人事後回想之片刻感覺，此以三位少年於送醫後接受警詢時均稱暫不提出傷害告訴之情（見警卷頁4、12、18）可得其徵。 準此，綜前客觀事證以觀，被告實際上並無殺人犯意。④綜上，被告此部分傷害犯行已堪認定。參、論罪科刑部分一、論罪部分㈠①按槍砲彈藥刀械管制條例僅係就各類應予管制之槍砲、彈藥及刀械，列舉其名，以作規範，但所指內容為何，則乏文義解釋規定，據其主管機關內政部函釋（92年1月16日內授警字第0920075098號），實係參考軍事武器之用語，其中所稱空氣槍，乃指非以火藥等爆裂物發射，而係借壓縮氣體或壓縮瓦斯之氣體膨脹力，用以發射子彈或金屬之槍枝；所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，則指該條例所列已定有特定名稱之槍枝以外，可以發射金屬或子彈而具有殺傷力之槍砲，例如工業用槍，及土製而不屬上揭特定名稱槍砲以外之槍砲，均屬之。可見「空氣槍」並不分其係制式或非制式，祇要客觀上確實具有殺傷力，皆受列管；雖和其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，同列於該條例第8條罰則規定之內，但二者顯然有別，適用時仍須分辨（最高法院99年度台上字第7763號判決意旨參照）。②是核被告如事實欄㈠所示之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍罪。㈡①核被告如事實欄㈡所示轉讓愷他命予江俊諺、蔡朝棋之行為，均係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。②⑴核被告如事實欄㈡所示轉讓愷他命予少年許○○、吳○○、向○○之行為，均係犯毒品危害防制條例第9 條、第8條第3項之成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪。⑵又因上開規定就被害人係少年已定有特別處罰規定者，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項（詳如後述）後段之規定，即不再適用該條第1項前段之規定。③被告於同一時間地點轉讓第三級毒品愷他命與前揭5人之行為，係以一行為侵害社會法益，亦侵害該5人之個人健康之法益，屬同種想像競合，應依刑法第55條規定，論以想像競合犯，從一重以成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪處斷。④至於檢察官起訴被告同時犯轉讓第三級毒品氟硝西泮之犯行，業經前述，尚屬不能證明，本應為無罪判決，惟檢察官起訴意旨既以此與前揭有罪部分具有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。㈢①⑴兒童及少年福利法已於100年11月30日總統公布更名為兒童及少年福利與權益保障法，並於同年12月2日生效，原第70條第1項「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」之規定，移列於兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項。⑵是被告行為後，上開法律之更名與法條之移列係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，自無關有利或不利於行為人，非屬刑法第2條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年11月7日九十五年度第二十一次刑事庭會議決議參照），即本件應適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定。該規定為少年事件處理法第85條第1項之特別規定，依後法優於前法，特別法優於普通法之法律適用原則，自應優先於少年事件處理法適用。又②按「刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段（即原兒童及少年兒童及少年福利法第70條第1項前段），其中故意對兒童、少年犯罪者之加重，係對被害人為兒童、少年之特殊性質，予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為，予以加重，自屬刑法分則加重之性質（最高法院99年度台非字第86號判決亦同此旨）。③是核被告如事實欄㈢所示傷害少年許○○、吳○○、向○○之行為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對少年犯普通傷害罪。④被告持空氣槍朝少年許○○、吳○○、向○○各自射擊多發金屬彈丸之多次傷害行為係於密接之時間及地點，而分別侵害同一身體法益，各行為之獨立性極為薄弱，屬出於同一傷害之目的而為之，依一般社會通念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續實行，為包括之一行為予以評價，各屬單純一罪。至檢察官認被告係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪，尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。㈣被告所犯上開五罪（即未經許可持有空氣槍罪、成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪、成年人故意對少年犯普通傷害罪之三罪）間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。二、刑之加重減輕事由㈠就被告所犯未經許可持有空氣槍罪：①按未經許可持有槍枝，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍枝，犯罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院81年度臺非字第181號判例可資參照）。②是在被告於99年7月26日為傷害犯行後丟置該空氣槍而終止持有行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第8條於100年1月5日修正公布增列第6項「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」之規定，並於同年月7日生效施行，此增列之得減刑規定，較有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，自應適用此得減刑之規定較有利於被告。③又被告僅持有空氣槍1支，且依所測得最大發射單位面積動能為37焦耳/平方公分，系爭空氣槍雖具殺傷力但並非強大，情節尚屬輕微，爰依上開修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定，減輕其刑。④⑴又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，此為法院得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明，始稱適法（最高法院88年度台上字第 6683號判決可供參照）。⑵被告雖除本案外，僅犯施用毒品之犯行而經觀察、勒戒無繼續施用傾向外，並無其他刑事前案記錄（見本院卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），並非品性惡劣之人，但以其將原放置住所之空氣槍移置於車輛後車廂，並持空氣槍分別射擊少年許○○、吳○○、向○○之行為，顯見其確有持具殺傷力空氣槍自重之意念，具有危害社會治安的潛在危險性與任意性存在，且其此部分犯行在經過上揭減刑規定之適用後亦已無科以最低度刑仍嫌過重之情形，是無再依刑法第59條規定之必要，附此敘明。㈡就被告所犯成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪：被告前揭時地轉讓供少年許○○、吳○○、向○○施用愷他命之方式，既係以將愷他命混於香菸點燃後分享吸用及將愷他命粉末置於桌面以鼻吸之方式為單一時間地點之施用，且被告及同時施用之上揭三名少年與江俊諺、蔡朝棋亦未陳述施用後有發生常見之心搏過速、血壓上升、震顫、肌肉緊張強直等副作用，且以一般施用愷他命劑量為體重每公斤1至4.5毫克計算（行政院衛生署管制藥品管理局93年12月10日管檢字第0930011789號函，見法官辦理刑事案件參考手冊（一）—毒品危害防制條例部分—司法院編印，94年12月，頁302），「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第3款所規定轉讓淨重20公克（即20,000毫克）以上之加重標準，可供20, 000公斤至4444.44公斤（以6人計算，平均為740.7公斤）之體重數為一般施用劑量，則以當時在場施用之6人其體重總數顯然不及上開最低標準，顯見被告當時所轉讓之第三級毒品數量未達上開規定之加重標準，自無該條加重規定之適用。㈢就被告所犯成年人故意對少年犯普通傷害罪之三罪：本院依被告及其選任辯護人之聲請對被告行為時之辨識能力送請鑑定，經①高雄市立凱旋醫院出具100年10月26日精神鑑定書認為「⒈精神科診斷：由精神疾病評估中可以看出，案主（即被告）符合DSMⅣ『安非他命依賴』及『安非他命所致之精神病』之診斷，另外懷疑案主有『反社會人格』之傾向。⒉『行為時』精神狀況：綜合門診鑑定、心理測驗及精神狀態檢查所得的資料，案主行為時（射傷三位受害人）呈現被害妄想的狀態，以致於案主開車繞了很久，最後並下車拿空氣槍，這樣的行為模式與鑑定時案主及其家屬描述以往的病徵相符，案主也自述前一天有用安非他命，且尿液毒物篩檢亦呈現安非他命陽性，推論這段使用安非他命數個月的期間，案主呈現明顯的『精神病性症狀』，如幻聽、妄想等等，而事發當天也出現被害妄想，導致案主害怕、多疑、焦慮緊張，現實感判斷下降等情況，以致發生此事件，故推論案主射殺第一位女子當時，可能在此妄想氛圍下受到驚嚇，導致『依其辨識而行為之能力』減低，以致於射擊第一位女子，至於第二、三位女子之傷害，亦可能仍是處在此妄想氛圍下所導致之失誤行為，案主表示事後慌張、精神恍惚、開車四處亂開到玉井，直到醒來已是下午7-8點了，此狀況也符合安非他命藥效退去時之表現，故推論其行為時可能因安非他命導致之妄想狀態，以致其『依其辨識而行為之能力』已明顯減低。然而從案主筆錄所述欲叫後座兩位女子下車，且表示三人是他酒店認識的小姐，大家出來玩的，無冤無仇，不可能要傷害她們，以及之後丟棄兇器等行為，研判案主當時尚不至於『不能辨識其行為違法或不能依其辨識而行為』。最後，在考量『原因自由行為』之原則下，案主使用安非他命已數個月之久，且自知使用後出現諸多行為問題、情緒障礙，例如覺得身邊有人要陷害他，路邊的人在看他，以致於衝突，把對方打傷了；覺得被跟蹤而拿球棒去砸人家的車子；生氣起來情緒無法控制，砸東西，想打人，誰也管不住，連父母也傷，有時還拿刀出去...等等，案主自己也深感後悔與沮喪，理應避免再次使用毒品，督促自己回歸正常生活，以防類似事件一再發生，然事發當時，案主不僅自行在家服用安非他命，也攜帶毒品至汽車旅館一起使用，故縱使案主案發當時因毒品導致其『辨識其行為違法或不能依其辨識而行為之能力』明顯減低，亦應對其行為負責」等詞（見本院卷頁48-60），②被告及其選任辯護人則爭執上揭鑑定報告有錯誤引用本案案發後被告所感知之情況，如係99年11月19日初診主訴失眠，當時有幻聽、情緒不穩、多疑及被害意念，且就「被告購槍是想殺人」部分係被告自行陳述或被告之母的猜測內容尚有疑問；被告異常行為哪些為事發後所出現之行為，未曾明確交代或記載，據以所論斷被告於案發前即知悉其會因吸毒而產生脫序行為之結論，存有推論上的重大瑕疵而不可信，③本院審酌：⑴上揭鑑定報告所認為被告行為時「依其辨識而行為之能力」有減低之結論，係依據被告有幻聽、妄想等明顯的精神病性症狀，然確如被告及其辯護人具狀所提出之診斷證明書所載被告係於99年11月19日初診主訴為失眠，當時有幻聽、情緒不穩、多疑及被害意念等詞（見本院卷頁77），則上揭鑑定依據被告為本案行為後之診斷症狀據以推論其行為時已有幻聽、妄想之精神病性症狀已有未合；⑵又單以被告陳述事後慌張、精神恍惚，開車四處亂開到玉井，直到醒來已是下午7-8點等情，而認為符合安非他命藥效退去時之表現而推論其行為時可能因安非他命導致之妄想狀態，以致其依其辨識而行為之能力已明顯減低乙節，除僅有被告之片面陳述外，依本院職務上已知「安非他命係屬中樞神經興奮劑，使用後會有情緒及活動力亢進、警覺性增加、降低疲勞感、愉悅、多話的行為特徵；但於藥效消失後，反而會出現極度疲憊、抑鬱、疲乏、麻物等現象。安非他命被人體吸收後，產生的作用大約可以維持4-24小時。其會因使用劑量大小、個人體質差異及對藥物敏感度不同，而有不同之作用產生，包括：失眠、焦慮、暴躁易怒、易受刺激、恐慌、神智不清、情緒不穩、記憶減退、妄想、視幻覺、聽幻覺、譫妄、靜坐不能、暈眩、震顫、反射過度、多話、緊張狀態、過度發汗、口乾、金屬味覺、厭食、運動困難、噁心、嘔吐、腹瀉或便秘、腹部痙攣、體溫升高、心跳加速、心悸、心律不整、血壓上升、反決議腸、方向感喪失、具攻擊性、自殺及殺人傾向、精神分裂症等。另亦會造成神經系統傷害、高血壓、腦溢血、抽搐痙攣、昏迷、體溫過高、橫紋肌溶解及急性腎衰竭，甚至導致死亡」等情形（行政院衛生署管制藥品管理局89年7月28日管宣字第866 97號函，見法官辦理刑事案件參考手冊（一）—毒品危害防制條例部分—司法院編印，94年12月，頁332-333），堪認被告所陳述之下午7、8點「醒來」之時間點距離其於鑑定時所述於99年7月25日晚間9點施用安非他命固未逾24小時，但以被告於行為後尚知先丟置前揭空氣槍後，再平安行車至臺南市玉井區（99年12月25日改制前為臺南縣玉井鄉），已難認其行為時受施用毒品安非他命之作用致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，達到顯著減低之程度；⑶再以被告於99年7月27日警詢時所稱「（問：離開華水亭汽車旅館後，為何你未將女孩子載回家，而是載到本轄一心路附近美麗四季汽車旅館前開槍，射傷上開三名女孩子？）當初我是以開玩笑心態跟她們說我後面有人在跟，然後停下車來至後行李箱取出瓦斯槍（應係空氣槍）乙把，在後面玩，寶貝（少年吳○○）就問我在幹什麼，我轉身誤觸扳機擊發，不小心射擊了他的臉部，然後看到流血倒地驚慌，就趕快跑上車，將車趕快開走，行進同時又急著將其他兩名女孩子趕下車，以持槍揮舞示意其他女孩下車，不小心又誤觸扳機，打到其他女孩子，然後她們兩個就分別跳車，我就把車子趕快開走。」等語（見警卷頁2），全無上揭所述施用安非他命產生之作用反應，被告於鑑定時所述之事後慌張，亦係見血慌張而非毒品作用，其繞行至美麗四季汽車旅館亦非因視幻覺有人跟蹤，其射擊亦非受被害人言語或行為刺激所致，亦難認其受施用安非他命作用有減少其行為之辨識能力至顯著狀態；⑷準此，被告行為時既無不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力亦無顯著減低之情形，已堪認定，被告及其選任辯護人主張有刑法第19條減輕規定之適用，並不足採。前揭鑑定報告雖有瑕疵，但亦無再為鑑定之必要，附此敘明。三、科刑部分㈠①爰審酌被告未經許可持有具殺傷力之空氣槍，且移置於所使用之汽車後車廂，顯然有意供其隨時隨意取用，對社會治安造成潛在的任意性危害，又明知毒品對人體之危害與依賴，竟為一時歡愉，轉讓第三級毒品愷他命與未成年人及其他成年男子而共同施用，使其嘗受異樣之刺激而忽略對身體健康之破壞，再於載送三名少年離開時，未能盡歡而持上揭空氣槍予以射擊，分別造成許○○受有槍擊傷併左胸壁及左上臂鋼珠彈留置、左肱骨不完全骨折之傷害；少年吳○○受有鼻部槍傷併異物嵌入之傷害；少年向○○受有顏面挫擦傷之傷害程度不同及各自所造成心理上之陰霾與不安，被害人更因此必需接受治療而對日常生活上造成不便，尚未賠償被害人，惟念及被告所持有空氣槍數量1枝，持有期間約為2月，所轉讓愷他命僅供當時當地之施用，數量非鉅，犯後坦承部分犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，罰金部分並諭易服勞役之折算標準。②另就有期徒刑部分，考慮為妥適審酌刑罰所兼具「報應主義」及「預防主義」之雙重目的，不應僅以被告犯罪次數，作為定其應執行刑之唯一標準，且被告上揭犯罪具有相互牽連之關係等情狀，定其應執行之刑如主文所示，與所定罰金刑依刑法第51條第10款規定，併執行之，以資懲儆。㈡沒收部分：扣案之具殺傷力之空氣槍1枝（槍枝管制編號：高鑑0000000000號，含中型鋼瓶1支，係共同構成殺傷力的組件）為法律禁止持有之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收，又上揭空氣槍內含之鋼珠6顆，亦係被告與空氣槍一同購得而所有，且係供前述空氣槍擊發以造成殺傷力之物，業據被告供明在卷，屬供犯罪所用之物，併依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。又上揭具殺傷力之空氣槍1枝（槍枝管制編號：高鑑0000000000號，含中型鋼瓶1支，係共同構成殺傷力的組件）及空氣槍內含之鋼珠6顆，又係被告所有供犯成年人故意對少年犯普通傷害罪之三罪所用之物，業據被告供承在卷，爰併在該罪項下依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、毒品危害防制條例第8 條第3項、第9條，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第277條第1項、第55條、第42條第3項、第51條第5款、第10款、第38條第1項第1款、第2 款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。伍、本案經檢察官粟威穆到庭執行職務中華民國 100 年 12 月 28 日刑事第十三庭審判長法官黃蕙芳法官陳筱雯法官楊智守以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中華民國 100 年 12 月 28 日書記官蔡毓琦

臺灣高雄地方法院100年度訴字第789號

關鍵資訊