101年度訴字第1056號｜刑事：偽造文書等｜裁判日期：102 年 12 月 27 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 101年度訴字第1056號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被　　　告　吳國明選任辯護人　簡弓皓律師施秉慧律師朱淑娟律師上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第29697 號），本院判決如下：主文吳國明犯行使變造私文書罪，處有期徒刑貳年拾月。事實一、吳國明為允承木業有限公司( 下稱「允承公司」) 、進國企業有限公司( 下稱「進國公司」，於97年12月17日更名為統一木業有限公司，下稱〈「統一木業」〉) 及進亞興業有限公司( 下稱「進亞公司」) 等3 家公司之實際負責人，並經營木材買賣事業。因達茂營造有限公司（下稱「達茂公司」）於民國94年6 月間，標得高雄縣政府( 現改制為高雄市政府，下同) 所辦理之「阿公店溪及滯洪池河岸生態工程」(下稱系爭工程) 採購案，而系爭工程木作部分需購買塔達木、塔巴尼木等樹種木材，遂經由永懋建材股份有限公司（下稱「永懋公司」）負責人詹志峰( 其出具不實木材出廠證明而另涉業務登載不實罪嫌部分，業經檢察官以99年度偵字第29697 號為緩起訴處分確定) 介紹認識從事木材買賣事業之吳國明。詎吳國明明知其所有上開公司僅有提供「馬尼爾豆」、「柯庫木」等樹種木材（每才價格均約新臺幣〈下同〉80元）之能力，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及行使變造私文書之犯意，向受「達茂公司」委託之詹志峰訛稱其有供應「塔達木」、「塔巴尼木」之樹種木材之能力，並交付「塔達木」、「塔巴尼木」之樹種木材之樣品，供「達茂公司」委由詹志峰於同年12月2 日、同年月5 日，分別持送國立嘉義大學( 下稱「嘉義大學」) 鑑定，並經「嘉義大學」出具鑑定書證明該木材樣品確為「塔達木」、「塔巴尼木」之樹種無誤，以資取信「達茂公司」；其復於94年12月間某日，與「達茂公司」洽談供應上開「塔達木」、「塔巴尼木」之樹種木材前之某時，持其以不詳管道而取得業已變造之不知情之木材進口商協正實業股份有限公司（下稱「協正公司」) 前於92年12月2 日進口「塔達木」、「塔巴尼木」之進口報單1 份（已變造部分：將「理單編號」欄上以機械式數字機打印之數字予以塗改，再塗去其中「稅則編號」、「單價」之「金額」、「淨重/ 數量( 單位) ( 統計用) 」、「完稅價格/ 數量」、「進口稅率/ 從價、從量」、「推廣服務費」、「營業稅」、「稅費合計」、「營業稅稅基」欄之數字，起訴書誤載為塗去「收單」、「分估計稅銷證」、「分估複核」等欄位中蓋印之財政部臺中關稅局經辦、複核人員印章），向「達茂公司」行使之，用以表示擔保其確有提供「塔達木」、「塔巴尼木」之樹種木材之能力之意，足生損害於「達茂公司」、「協正公司」及關稅單位審核報關稅單之真實性及正確性。吳國明即以上述先提供「塔達木」、「塔巴尼木」等樹種木材之樣品供「達茂公司」鑑定及交付變造之進口「塔達木」、「塔巴尼木」等樹種木材之進口報單等方式，向「達茂公司」訛稱其有供應「塔達木」、「塔巴尼木」之樹種木材之能力後，致「達茂公司」誤信為真而陷於錯誤，遂與吳國明所經營之「進國公司」簽訂材料買賣合約書( 下稱系爭木材買賣合約) ，約定將系爭工程設計應使用共計52,110.8才之「塔達木」與8,500 才之「塔巴尼木」之木作部分，分別以每才125 元及150 元之價格，核計總價為8,178,293 元( 起訴書誤載為8,178,29「4 」元) ，委由「進國公司」供應，並於「進國公司」陸續交付木材期間，簽發如附表所示之5 紙支票( 支票號碼、到期日、發票金額均詳如附表所示) 用以支付上開木材貨款，嗣經「進國公司」陸續提示兌領，而各於95年4 月17日至同年8 月15日止之如附表所示之「入款日」，接續存入「進國公司」所有臺灣中小企業銀行( 下稱「臺灣企銀」) 高雄分行帳號00000000000 號帳戶( 於98年2 月25日上開帳戶之戶名更名為「統一木業」) 內。惟吳國明卻未依約交付「塔達木」、「塔巴尼木」之樹種木材，而係以不符品質、價格便宜之「馬尼爾豆」、「柯庫木」之樹種木材混充為「塔達木」、「塔巴尼木」之樹種木材，藉此從中詐取價差牟利，合計為2,939,986 元( 計算式：〈125 元－80元〉×52,110.8才＋〈150 元－80元〉×8,500 才＝2,939,986 元) 。嗣於98年 1 月間，法務部調查局嘉義市調查站（下稱「嘉義市調查站」）接獲檢舉系爭工程有使用不符設計圖說之木材乙情，乃會同系爭工程之監造、品管及高雄縣政府政風處、水利處等人員，於98年3 月11日前往系爭工程現場就已施作之木作部分進行取樣後送請「嘉義大學」鑑定，其鑑定結果竟認定「進國公司」所交付「達茂公司」之用以施作系爭工程木作部分之木材樹種均非「塔達木」與「塔巴尼木」，而係「馬尼爾豆」與「柯庫木」，因而循線查悉上情。而「達茂公司」事後為求慎重，另自行將前揭採樣之木材送請國立中興大學( 下稱「中興大學」) 與國立屏東科技大學( 下稱「屏東科技大學」) 鑑定，其鑑定結果均確認並非「塔達木」，遂依改制後之高雄市政府於99年4 月1 日所召開工程協調會之決議，將本案工程中不符設計圖說之木材全數拆除，並由「達茂公司」重新施作。二、案經法務部調查局嘉義市調查站移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時渠等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條等有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論在檢察官或他案在法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人向檢察官或於審判外向法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官、法官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159 條之1 第1 項、第2 項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其證據能力( 最高法院著有99年度臺上字第994 號判決意旨可資為參) 。查證人詹志峰、廖國慶於偵查中之供述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，但經審酌該等陳述係經檢察官以被告身分通知到案訊問，核屬係在其本身被查獲後所供，距案發日近，且無來自其他共同被告在場之壓力，或事後串謀而故為迴護其他共同被告之機會，客觀上有可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實所必要；再者，被告吳國明及其辯護人等復未提出檢察官有何不當取供而致該等證人之陳述有何不可信之情況，則揆以上開規定及說明，本院認證人詹志峰、廖國慶於偵查中之陳述，應均具有證據能力。二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項亦有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件證人詹志峰於98年12月17日偵查中、證人郭正雄於99年7 月5 日及101 年2 月23日偵查中在檢察官前所為陳述，均已經依法具結，另被告及其辯護人等復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供致該等證人之證詞顯不可信之情事，是證人詹志峰、、郭正雄該等於偵查中之證述，自均得採為本件證據。至被告及其辯護人等雖爭執證人吳鈁嶁於警詢及偵查中、證人張惠萍於偵查中、證人詹志峰、廖國慶、郭正雄於警詢中之陳述，均不具證據能力，惟此部分既未經本院執之作為認定被告本件犯罪事實之積極證據，本院認自無論究其證據能力之必要，附予敘明。三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。查被告及其辯護人等對於本判決下列所引用除前開有爭執部分外之其餘言詞或書面陳述等證據資料，於本院準備程序及審理中均表示同意具有證據能力( 見本院審訴卷第59、60頁、本院訴字卷㈠第46頁背面、本院訴字卷㈡第190 頁正面) ，本院復審酌該等言詞及書面陳述作成時之情況，均非非法取得，亦無其他不得或不宜作為證據之情事，且本院認為以之作為本件論罪之證據，均與本案待證事實具有相當關聯性，是依上開規定，堪認該等證據，自均具有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之依據及理由：一、訊據被告吳國明固不否認「進國公司」與「達茂公司」簽訂系爭木材買賣合約，並於系爭工程施工期間，陸續交付木材與「達茂公司」用以施作系爭工程木作部分等事實，惟矢口否認有何行使變造私文書及詐欺取財之犯行，辯稱：伊於案發當時並非「進國公司」的實際負責人，「進國公司」當時實際負責人是伊妹妹吳鈁嶁及伊妹婿陳宏德在負責營運，且系爭木材買賣合約並非伊與「達茂公司」簽立，係伊妹妹吳鈁嶁私下與「達茂公司」交易，伊並不清楚實際交易情形，而伊會在調查局及偵查中承認伊是「進國公司」負責人，係伊妹妹吳鈁嶁說伊是家中長子，要伊擔起責任，且伊妹妹吳鈁嶁告訴伊交付「達茂公司」的木材確實是「塔達木」及「塔巴尼木」，跟伊說不會有事，所以伊才在調查局及偵查中承認伊是「進國公司」負責人，又「進亞公司」確實有向「協正公司」購買「塔達木」及「塔巴尼木」之木材，所以「進國公司」確實是交付「塔達木」及「塔巴尼木」給「達茂公司」云云。經查：㈠「達茂公司」於94年6 月間，標得高雄縣政府所辦理之「阿公店溪及滯洪池河岸生態工程」採購案，因系爭工程木作部分需購買「塔達木」、「塔巴尼木」等樹種木材，乃經由「永懋公司」負責人即證人詹志峰介紹認識從事木材買賣事業之「進國公司」後，約定將系爭工程設計應使用52,110.8才之「塔達木」與8,500 才之「塔巴尼木」之木材部分，分別以每才125 元及150 元之價格，核計總價8,178,293 元，委由「進國公司」供應，「達茂公司」並於「進國公司」陸續交付木材期間，簽發如附表所示之5 紙支票( 支票號碼、到期日、發票金額均詳如附表所示) 用以支付上開木材款項，且經「進國公司」陸續提領兌現，而於95年4 月17日至同年8 月15日止之如附表所示之「入款日」，接續存入「進國公司」所有上開「臺灣企銀」高雄分行之帳戶內。「進國公司」於94年12月間某日，曾交付「塔達木」、「塔巴尼木」等樹種木材之樣品，供「達茂公司」委由證人詹志峰於94年12月2 日、同年月5 日，持送「嘉義大學」鑑定木材樣品之樹種確為「塔達木」、「塔巴尼木」無誤。另於94年12月間某日，「進國公司」曾交付「達茂公司」卷附之「協正公司」之「進口報單」，其上有「進國公司」員工張惠萍記載：「此文件僅提供阿公店溪及滯洪池河岸生態工程」等文字，此文字記載部分並蓋有「協正公司」及「郭正雄」之印文。而「嘉義市調查站」於98年1 月間，接獲檢舉系爭工程有使用不符設計圖說之木材乙情，乃會同系爭工程之監造、品管及高雄縣政府政風處、水利處等人員，於98年3 月11日前往系爭工程現場就已施作之木作部分進行採樣後送請「嘉義大學」鑑定，其鑑定結果確認系爭工程用以施作木作部分之木材樹種並非「塔達木」與「塔巴尼木」，而係「馬尼爾豆」與「柯庫木」，而「達茂公司」事後自行將前揭採樣之木材送請「中興大學」與「屏東科技大學」鑑定，其鑑定結果亦確認並非「塔達木」，嗣改制後之高雄市政府於99年4 月1 日召開工程協調會決議，將本案工程中不符設計圖說之木材全數拆除後，由「達茂公司」重新施作等事實，此為被告所不爭執( 見本院訴字卷㈠第47頁正面及背面) ，並據證人詹志峰、廖國慶於偵查及本院審理中分別證述綦詳( 見他字卷㈠第119 至121 、201 、202 、205 頁、偵卷第131 至135 、222 至224 、258 至260 頁、本院訴字卷㈡第190 頁背面至第202 頁正面、第210 頁正面至第220 頁正面) ，復有高雄縣政府之「阿公店溪及滯洪池河岸生態工程」預算書、高雄縣政府「阿公店溪及滯洪池河岸生態工程」計畫說明書及預算書、高雄縣政府單價分析表限制性招標公告、高雄縣政府決標紀錄表及決標公告、高雄縣政府水利局成立評選委員會簽文資料、高雄縣政府「阿公店溪及滯洪池河岸生態工程」委託設計監造契約書、高雄縣政府「阿公店溪及滯洪池河岸生態工程」工程採購契約、法務部調查局嘉義市調查站辦理公共工程會勘及取樣紀錄各1 份、「嘉義大學」委託鑑定報告( 送樣日期：98年2 月26日) 暨採樣送驗木材照片6 張、「屏東科技大學」研究發展處木材加工技術服務中心99木材服字第024 號檢驗報告暨採驗送驗木材照片4 張( 送檢日期：99年1 月29日) 、「中興大學」森林系委託鑑定報告( 送檢日期：99年2 月3 日) 、「嘉義大學」委託鑑定報告( 送樣日期：95年6 月26日) 暨國立臺灣大學森林環境暨資源學系木材物理研究室試驗報告書( 送試日期：95年5 月2 日) 各1 份、「嘉義大學」委託鑑定報告2 份( 送驗日期：94年12月2 日、同年月5 日) 、國立臺灣大學森林環境暨資源學系木材物理研究室試驗報告書( 送試日期：95年1 月19日) 、高雄縣政府初驗驗收紀錄（日期：95年8 月22日) 暨現場照片15張、高雄縣政府正式驗收紀錄及正式驗收紀錄表( 日期：95年10月16日) 暨現場照片3 張、高雄縣政府正式驗收紀錄暨正式驗收紀錄表( 日期：95年12月12日) 、「進國公司」提供給「達茂公司」之進口報單( 影本) 、高雄市政府水利局101 年4 月27日高市水維字第00000000000 號函暨所檢附「達茂公司」承攬「阿公店溪及滯洪池河岸生態工程」木料進口報單送審資料、財政部臺中關稅局98年11月17日中普業一字第0000000000號函、「達茂公司」進項憑證及付款明細表、高雄縣政府93年1 月20日工程委託設計監造契約書、「進國公司」與「達茂公司」材料買賣合約書、「進國公司」之木材發票、系爭工程進項憑證及付款明細表、系爭工程驗收報告表第1 次至第4 次估驗單、系爭工程竣工圖資料、「嘉義市調查站」辦理公共工程會勘及取樣紀錄暨採驗照片11張、高雄縣政府辦理系爭工程第一次估驗報告表、現場會勘及現場照片32張、高雄縣政府辦理系爭工程第二次估驗報告表掃描本暨現場照片57張、高雄縣政府辦理系爭工程第三次估驗報告表暨現場照片60張、高雄縣政府辦理系爭工程第四次估驗報告表暨現場照片76張、高雄縣政府水利局96年2 月14日辦理支付系爭工程完工款簽文、「達茂公司」簽發之支票( 影本) 及「進國公司」之木材發票( 影本) 、委託鴻威國際工程顧問股份有限公司( 下稱「鴻威工程公司」) 設計監造合約、委託康城工程顧問股份有限公司( 下稱「康城顧問公司」) 總顧問合約、政風室函轉民眾匿名電話檢舉「承包商使用不符工程設計之木材」資料、「達茂公司」94年11月3 日達工字第000000000 號函暨所檢附「阿公店溪及滯洪池河岸生態工程」木作材料「塔達木」、「塔巴尼木」材料送審文件、「鴻威工程公司」94年11月8 日九四鴻威字第9419 39 號函暨所檢附「達茂公司」所提送「阿公店溪及滯洪池河岸生態工程」木作材料「塔達木」、「塔巴尼木」材料送審文件及送審資料表、審查意見表、「康城顧問公司」94年11月10日康城（94）土開字第12 27 號函暨所檢附「達茂公司」所提送「阿公店溪及滯洪池河岸生態工程」木作材料「塔達木」、「塔巴尼木」材料送審書面資料及審查意見表、高雄縣政府94年11月17日府水管字第0000000000號函、「康城顧問公司」94年11月23日康城（94）土開字第1287號函、「鴻威工程公司」94年11月28日九四鴻威字第942063號函、「達茂公司」94年11月30日達工字第000000000 號函、「鴻威工程公司」94年12月6 日九四鴻威字第942114號函、「康城顧問公司」94年12月12日康城(94 ）土開字第1350號函、高雄縣政府94年12月16日府水管字第0000000000號函、「嘉義大學」98年3 月31日委託鑑定報告、財政部高雄市國稅局前鎮稽徵所101 年9 月7 日財高國稅鎮營業字第0000000000號函暨所檢附「達茂公司」95年領取「進國公司」發票2 張、財政部臺中關稅局101 年10月4 日中普業一字第0000000000號函、高雄銀行102 年9 月5 日高銀民存密字第0000000000號函暨所檢附之上開5 紙支票兌領明細資料、「臺灣企銀」102 年11月5 日102 高雄字第0000000000號函暨所檢附「統一木業」之有限公司變更登記表及「進國公司」之高雄市政府營利事業登記證、經濟部公司執照各1 份等件在卷可稽( 見調查卷㈠第86、87、89至103 、121 至124 、126 至139 、141 至162 、164 至168 、170 至173 、177 至183 、158 、187 、189 至191 、183 至21、213 至228 、230 、231 、234 、236 至242 頁、調查卷㈤第17、18、27至62、70、87、88、90至92、94至98、100 至103 、105 至109 頁、調查卷㈥第23至35、37至52、54至148 、150 至238 、240 至311 、313 至389 、395 至442 頁、他字卷㈠第307 至310 頁、偵卷第162 至209 、230 、231 、241 頁、本院審訴卷第48、49、73、74、97至99頁、本院訴字卷㈡第42、43、133 至138 頁) ，是此部分之事實，應堪認定。㈡被告雖以前開情詞置辯，惟查： ⒈證人廖國慶於偵查中證稱：「達茂公司」以9,760 萬元得標系爭工程，其中木工施作材料「塔達木」之投標價為每才120 元，但我不清楚( 塔巴尼木) 投標價為每才多少元，後來「達茂公司」由我購買作為供應「塔達木」之數量為52,110.8才，「塔巴尼木」之數量為8,500 才，「達茂公司」約於94年底向高雄市「進國公司」吳國明採購「塔達木」及「塔巴尼木」，由董事長余錫聖與吳國明談好價格後，再由我辦理向「進國公司」購買事宜，我採購「塔達木」單價為每才125 元，購進「塔達木」52,110.8才，總價約6,513,850 元，「塔巴尼木」之數量為8,500 才，每才150 元，總價約1,275,000 元，「進國公司」係依施工進度，分批送交木材到工地現場給「達茂公司」，前後次數至少有10餘次，大部分我都沒有在現場點收。系爭工程木材第1 次送驗是我準備向「進國公司」購料前，第2 次送驗是材料進場後，由賴建宏會同監造工程師彭昌發採樣，另就我記憶所及「進國公司」有提交「達茂公司」相關進口報單等語( 見他字卷㈠第36至38頁) ；其復於本院審理中證述：94年間，我有幫「達茂公司」處理「阿公店溪及滯洪池河岸生態工程」的案子，當時是老闆余錫聖委託我負責，「阿公店溪及滯洪池河岸生態工程」所需的木料部分，「達茂公司」是向「進亞( 應為進國) 公司」購買的，採購的部分我不了解，當時「進亞公司」老闆是吳國明，這個案子裡面我沒有跟吳國明聯繫，但聽人家講，就知道老闆是吳國明，在「達茂公司」向「進亞公司」購買木材時，一開始有木材樣品的送驗，送驗過程有好幾次，應該是把木材樣品拿來後，先送給設計監造單位「鴻威工程公司」，後來送至「嘉義大學」檢驗，檢驗報告出來後確實是我們要的木材，木材樣品是「進亞公司」提供的，我們確實是要向「進亞公司」購買東西，材料當然也是「進亞公司」提供，關於本案「阿公店溪及滯洪池河岸生態工程」所用的木頭全部都是「塔達木」和「塔巴尼木」，都是跟同一個供料商買的，當時進來的木材數量是分批進來，因為工程範圍很大，而且分成很多單元，若該處是14公分乘以14公分，就是訂這批料、是訂尺訂寸的，木材到現場後，我們所發包負責施工之人員就不用在工地加工，只要在現場拼裝即可，至於每1 批進來多少無法定量，例如這區要作了，就把這區需要的料事先給廠商。而第1 次是木材材料還沒進來之前，就先由詹志峰取得採樣送驗，是洽購木材時要先看木材樣品，第2 次送驗是第1 批材料進場的時候1 小批作檢驗，第3 次是有人檢舉的，而最後檢調單位來查是第4 次採樣送驗，第3 次即委託「嘉義大學」鑑定的採樣過程是由監造單位通知我們和縣政府的人、總顧問會同到工地現場，所以只有一開始進來的材料有檢驗，後續施工送進來的材料就沒有檢驗了。我以前就跟吳國明認識，但不是很熟，我們是作景觀的，吳國明是作木料的，業界大家都會認識，當初是委託「永懋公司」採購這些木料，詹志峰應該就是去找被告吳國明的「進亞公司」採購，我只知道吳國明是代表「進亞公司」，「進亞公司」等於是吳國明，「吳國明」等於是進亞公司，而且我們是訂尺訂寸的，我們定的木材是訂符合「阿公店溪及滯洪池河岸生態工程」所適用的材料和規格，其他工地或業主不太可能有這樣的需求，所以不可能「奕穎實業公司」( 下稱「奕穎實業」) 用另外訂了1 種木頭的同尺寸進來掉包，而且這個尺寸在別的工地能用到嗎？以我認為是不太可能，不可能的理由就，而且「奕穎實業」幫我們施作系爭工程木作部分，現場監工人員並沒有無發現有任何異狀或調換木材等異常的施工情形，就像我一直強調的，我們是訂尺寸的，拿去外面不一定用得到，比如我訂了100 件進來，拿走10件，就會少10件，就必須拿一模一樣的尺寸木材來補，我認為這個可能性不大等語( 見本院訴字卷㈡第190 頁背面至第93頁正面、第195 頁正面、第197 頁背面至第199 頁背面、第201 頁背面及正面) ；復核以證人詹志峰於偵查中證述：系爭工程木材出廠證明書是「永懋公司」出具交給「達茂公司」廖國慶，但「永懋公司」確實沒有出貨，是我們的上游進口商「進亞公司」出貨的，之前是「進國公司」，我與「達茂公司」前老闆余錫聖是好朋友，我將「進亞公司」吳國明介紹給「達茂公司」老闆余總，由他們跟吳國明買木材，當初「達茂公司」委託我去找賣木材的廠商，我找到「進國公司」，「進國公司」把木材樣品拿給我送去鑑定是否為「塔達木」與「塔巴尼木」，材料進廠前的送驗是我送去的，鑑定結果確認沒有問題後，我把鑑定報告給「達茂公司」去送審，所以賣木材給「達茂公司」的是「進國公司」，之前「達茂公司」要的資料都是通知我到「進國公司」拿，卷內進口報單是「進國公司」交給我後，再由我拿給「達茂公司」，因為當時「進國公司」把木材樣品及進口報單一起拿給我，讓我拿去做送驗等語( 見他字卷㈠第201 、202 頁、偵卷第222 、223 頁) ；其復於本院審理中證稱：我沒有在「達茂公司」和「山水公司」任職，我是「永懋公司」負責人，就是經營建材的買賣和銷售、景觀工程相關的材料，「達茂公司」廖國慶有委託我幫忙找系爭工程要使用的木材，因為我本身在「永懋公司」就有承作木材相關，就是幫「達茂公司」廖國慶或余錫聖找木材，我找到「進亞公司」有這個木材，我就請廖國慶直接跟「進亞公司」的吳國明採購，我跟吳國明議價完後，我就跟廖國慶說「進亞公司」那邊有這個木材、多少錢，然後就直接由廖國慶和吳國明自己聯繫，剛開始我有親自到吳國明的「進亞公司」去了解，本件木作工程採購前先取木材樣本，是我經手去「進亞公司」拿的，是在訂約前拿的，要先確認這個木材是不是真的、是不是廖國慶他們要的木材，所以先去鑑定當時我是吳國明拿樣本的，也是跟「進國公司」吳國明要卷內的進口報單，進口報單也有提供給「達茂公司」廖國慶。因為我之前與吳國明就有生意上往來，吳國明是專業廠商，我就去問吳國明看他有沒有這種木材，吳國明跟我說有，我就去回報廖國慶，是「達茂公司」先提供的這個案子的相關材積、材質、規格、數量，我才知道木材的相關內容，然後往外找，這個案子之前就我跟吳國明就有作木材生意的交易往來，我當時是到位於高雄市小港區的「進亞公司」詢問吳國明，吳國明的公司名稱有「進亞公司」、「進國公司」，還有1 個「允承公司」，這3 家公司名片上都是同一地址，事後我要拿進口報單和相關資料也都是到位於高雄市小港區的「進亞公司」或「進國公司」、「允承公司業」跟吳國明拿的，有時候是吳國明跟我接洽，有時候是公司裡面的小姐，吳國明跟我接洽時就說有這個木材，表示可以提供這些木材來作為該工程案的建材，剛開始有提到大概多少錢1 才，但具體多少錢我真的忘記了，但是被告有同意可以出貨等語( 見本院訴字卷㈡第210 頁正面至第211 頁背面、第212 頁背面至第213 頁正面、第215 頁背面至第217 頁背面) 。是互相勾稽、比對證人廖國慶、詹志峰前揭所證，足見其2 人就「達茂公司」承包系爭工程後，委由證人詹志峰代為尋找系爭工程木作部分應使用之木材材料，嗣證人詹志峰與被告所經營之「進亞公司」接洽相關木材價格、數量等事宜，並由吳國明提供木材樣品供證人詹志峰送驗及提供木材之進口報單予證人詹志峰送審後，「達茂公司」即與「進國公司」簽立系爭木材買賣合約，繼而由「進國公司」陸續交付木材供「達茂公司」施作系爭工程木作部分等情之過程及相關細節，於偵查及本院審理中所為證述均大致相符，應可認定。而本院審之證人詹志峰於系爭木材買賣交易前，與被告已有多年木材交易往來，此亦為被告所不爭執，且證人詹志峰亦係為從事建材木料買賣之廠商，復為介紹「達茂公司」與「進國公司」為系爭木材買賣交易之人，則衡之客觀常情其自無可能誤認與其接洽系爭工程木材採購事宜之人為何人；又審以證人廖國慶從事景觀工程多年，對相關業者自應有相當熟悉了解，且其復為系爭工程現場工務負責人員，則其對系爭工程木作材料採購之相關過程，理應有所知悉，是衡以常情判斷其2 人自無庸虛構不實系爭工程木材交易之事實而構陷被告之必要及故意，從而，堪認證人廖國慶及詹志峰上開所述，應非虛妄，由此足徵被告確為與「達茂公司」簽立系爭木材買賣合約之人，要可認定。 ⒉復參之被告於「98年10月4 日」調查中供述：我一直從事木材製造及買賣，約於92年間開設「允承公司」，並擔任負責人迄今，另於87年間起擔任「進國公司」股東，我只認識「達茂公司」監工廖國慶，我與廖國慶彼此關係不錯，「進國公司」於94年間開始供應木材給「達茂公司」，木作建材品名為「塔達木」及「塔巴尼木」，「達茂公司」係透過「永懋公司」負責人詹志峰與我接洽購買前述2 種木作建材，我是以「進國公司」名義承攬系爭工程之木作建材，一開始是由「永懋公司」負責人詹志峰向本公司訂購前述2 種木材，經確認規格數量後，事後才由詹志峰指定本公司與「達茂公司」簽訂買賣合約書，才確認買受人為「達茂公司」，本公司供應「塔達木」之數量為52,110.8才，「塔巴尼木」之數量為8,500 才，「塔達木」每才單價125 元、「塔巴尼木」每才單價150 元，加上5%稅金，總金額為8,178,294 元( 應為8,178,293 元) ，「進國公司」自94年12月開始交付「塔達木」及「塔巴尼木」給「達茂公司」，係依施工進度分批送交木材給「達茂公司」，前後次數約有10次，交貨地點應該是在系爭工程的工地內，「進國公司」於94年12月開始交付「塔達木」及「塔巴尼木」給「達茂公司」之前，即曾由「進國公司」於94年12月2 月及94年12月5 日以「達茂公司」名義，分別採樣送交國立嘉義大學進行檢驗，檢驗證明為「塔塔木」( 俗名「塔達木」) 及「香核果木旦」( 俗名「塔巴尼木」) ，「永懋公司」負責人詹志峰替「達茂公司」向本公司採購上述2 種木作建材時，本公司即先交付木材樣品，由「達茂公司」送驗，經確認無誤後，再與本公司確認採購的數量及規格，之後就依照「達茂公司」指定的數量、規格分批出貨，卷內「協正實業公司」92年12月進口報單，是由本公司主動提供給「永懋公司」，系爭工程施作期間，我只認識廖國慶1 人等語( 見他字卷㈠第177 頁正面至第179 頁正面、第180 、183 頁背面) ；其又於「99年5 月12日」調查中供陳：我有「進亞公司」、「允承公司」、「統一木業」( 之前名「進國公司」) ，「允承公司」掛我的名義，「統一木業」是掛我妹婿陳宏德的名義。「統一木業」之前身為「進國公司」，陳宏德是登記負責人，實際負責人係我本人，營業處登記設於高雄市○○區○○街00號1 樓，但實際營運地址在高雄市○○區○○路0 號，我也是「進亞公司」的實際負責人，我係以「進國公司」名義於94年間曾供應木作建材給「達茂公司」，承攬供應系爭工程木作建材為「塔達木」及「塔巴尼木」，我僅知道「塔達木」剖開時為深紅色，氧化後外觀為棕色，「塔巴尼木」剖開時為紅色，氧化後為暗紅色，「達茂公司」係透過「永懋公司」負責人詹志峰與我接洽購買前述2 種木作建材，本公司供應「塔達木」之數量為52,110.8才，「塔巴尼木」之數量為8,500 才，「塔達木」每才單價125 元，「塔巴尼木」每才單價150 元，加上5%稅金，總金額為8,178,294 元( 應為8,178,293 元) ，「進國公司」自94年12月係依施工進度，委託高雄市「順泰貨運公司」分批送交木材給「達茂公司」，前後次數約有10次，交送地點應該在系爭工程工地內。「達茂公司」得標系爭工程後先向本公司訪價，當時我有提供「塔達木」及「塔巴尼木」的進口報單給詹志峰，詹志峰就將前述報單交給「達茂公司」審核，通過後「達茂公司」即向本公司下單購買「塔達木」及「塔巴尼木」，之後本公司10餘次送貨至施工工地時，則未再提供任何證明文件給「達茂公司」、「鴻威工程公司」及高雄縣政府，本公司於94年12月2 日及94年12月5 日與「達茂公司」確認交易的木材種類、數量及規格之前，有先將樣品送交嘉義大學進行檢驗，經確認為「塔達木」及「塔巴尼木」後，本公司將該2 份鑑定報告書送交備查，之後就依照「達茂公司」指定的數量、規格分批出貨等語( 見他字卷㈠第281 頁背面至第282 頁背面) 。綜觀被告上開前後所述，可見其就經由「永懋公司」負責人即證人詹志峰向其所經營「進亞公司」訪價後，其提供相關木材樣品供「達茂公司」送驗確認木材樹種無誤，及提供木材之進口報單供「達茂公司」送審後，再由「進國公司」與「達茂公司」簽立系爭木材買賣合約，並由「進國公司」依施工進度陸續供貨等節之過程及細節，核與證人詹志峰前揭所證代「達茂公司」尋找販賣該等樹種木材之廠商之過程等相關各情及證人廖國慶前揭所述「達茂公司」委由證人詹志峰代為尋找系爭工程所使用之樹種木材，並與「進國公司」簽立系爭木材買賣合約等相關各節，均大致相符，益徵證人詹志峰、廖國慶前開所證各情，要非捏造之詞，自均具其憑信性；是以，果若被告並非實際參與證人詹志峰代「達茂公司」接洽系爭木材買賣合約之人，衡情被告自無可能對系爭木材買賣合約簽訂前後相關過程及細節均知之甚捻；再佐以被告於本院審理中自行詰問證人廖國慶時提問：「本案工程所訂製的木材之規格在外面也是符合一般市面上規格，並非無法替換，是否如此？」，而證人廖國慶回以：「我是依照圖說要求的尺寸去下訂單，至於是否為普遍性的尺寸，被告吳國明是專業，我不是專業，我不知道。」等節，足見被告若非為實際與「達茂公司」為系爭木材買賣交易之人，其自無可能對系爭木材交易之數量、規格等情所知甚詳，由此可見被告辯稱伊並不清楚系爭木材買賣交易等語，要屬無稽。又觀以被告於「98年10月4 日」調查中即自承伊為「進國公司」實際負責人，並詳細陳述其負責系爭木材買賣交易之相關過程，直至「99年5 月12日」調查中被告仍為相同之陳述，則果真被告並非與「達茂公司」為系爭木材買賣交易之人，亦非「進國公司」實際負責人者，衡之常情被告豈有可能於調查程序相距半年之久後，卻仍願意坦認供述其為「進國公司」實際負責人及負責系爭木材買賣交易等情，顯非合於常理；況衡之被告所述上開3 家公司均位於同一地點營業，且該3 家公司之股東並相互交叉持股一節，此有上述「統一木業」變更營業人名稱相關資料、「進亞公司」基本資料查詢之公司登記資料等件附卷可按( 見調查卷㈤第20至23頁、偵卷第227 頁) ，，並有本院依職權向高雄市政府調閱之「統一木業」、「進國公司」及「進亞公司」之公司案卷存卷可查(見外放之公司案卷) ，顯見上開3 家公司應均為被告之家族企業( 公司) ，又參以被告所供承其為家中長子一情，則衡以客觀常情判斷豈有可能由被告家中之次女即吳鈁嶁及女婿陳宏德全權負責經營家族企業，而其家中長子即被告卻僅負責公司業務之理，足徵被告前揭所辯，要與常理有悖至明。綜上所述，上開「進亞公司」、「進國公司」、「允承公司」確實應為被告實際負責經營，而被告確為該等3 家公司之實際負責人無誤。從而，被告上開所辯，甚無可採。 ⒊再觀之證人郭正雄於偵查中證稱：吳國明在94年有跟我購買木材，我長期有在進「塔達木」，但96年左右就沒再進貨了，94年時，我知道的只有我的公司有在進「塔達木」，96年開始就有很多人在進貨，我賣給吳國明木材是木材資料編號3-6 、15、19、22、25( 即BW〈紅檜〉、SLB 、DD〈圭亞那松木〉、DP〈南非德爾班松木〉、KB〈卡里木〉、LIM 〈金藻香木〉、MO〈大鱈蘇木〉、SB〈金檀〉) 等，出貨單上船號欄是木材種類的縮寫，批號欄是木材的身分證號碼，平均徑欄是原本的橫切面的直徑，材積欄是平均直徑的平方乘以長乘以0.7854(D2*L*0.7854=M3)，客戶名是訂貨人，上面有簽姓或名字的簽收人是客戶委任的貨運行司機，我曾給吳國明進口報單，吳國明要證明是進口用的，我知道吳國明專門在做政府的景觀工程，在95年間我有進「塔達木」，沒有進「塔巴尼木」，但我進的「塔達木」並沒有賣給「進國公司」，而且「華崧公司」的王茂松將木材賣給誰我都知道，有賣木材給吳國明，但是並沒有賣「塔達木」給吳國明，我賣給吳國明的樹種確定不是「塔達木」，我之前有提供出貨憑證，出貨憑證上面寫的很清楚，我有賣木材給吳國明，但是並沒有賣「塔達木」等語( 見他字卷㈡第146 、147 頁、偵字第134 至136 頁) ；其復於本院審理中證述：我是從事鋸木頭和賣木頭工作，在我父親時代就開始鋸木頭，我是在木材工廠長大，高中畢業就直接接我父親的工作直到現在，木頭來源有從國外進口，也有國內批發，我算是木材大盤，然後賣給國內其他需要的廠商，我有「協正公司」，另外還有「正材公司」，境外還有「相品公司」，「華崧公司」與我曾經合夥過一段時間，大約是在91至94年間，當時合作進口原木，94或95年時就各自拆夥了，「華崧公司」是王茂松在經營，我知道「進國公司」，就是吳國明旗下的公司，是王茂松介紹我們認識的，吳國明跟王茂松很好，「進國公司」負責人是吳國明，還有吳國明的媽媽，還有不知道是吳國明的姊夫還是妹婿，雖然有不同負責人，但實際上都是吳國明在操作，我和吳國明有買賣交易過，無論是以「進亞公司」或「進國公司」名義和吳國明買賣交易，都是直接找吳國明，「協正公司」於94、95年有進「塔達木」，但我確定沒有賣給吳國明，我有印象卷內「協正公司」進貨的進口報單，但內容有塗改過，這張應該沒有「塔達木」，如果有跟我們交易往來公司，有實際需要的話，「協正公司」會把這種進口報單提供給別的廠商，我們有義務提供進口報單，因為流程需要進口報單呈報，木材單位計算是才和立方公尺，1 立方公尺等於424 英才BMF 或360 台才，看是寫在製品還是原木，製品都習慣用台才，原木都習慣用英才BMF ，業界是習慣這樣，若我手上有進口報單，會先蓋章公司大小章再將進口報單交給買方，我在92年間有拿過「塔巴尼木」的報單給被告，但沒有提供「塔達木」報單，我跟「華崧公司」只是不同公司，就是生意上合夥而已，進口時有時用我的「協正公司」的牌，有時用「華崧公司」的牌，我進口的木材，也可能讓「華崧公司」去賣，「華崧公司」進口的木材也可能讓我賣，我們合夥到95年就拆夥了，我有跟吳國明作交易，是賣紅尼克樟、子彈木、希微芭利（日文音）等給吳國明，都是在95年以前，數量從頭到尾應該有5 、6 千米，本案發生94、95年那段時間，吳國明並沒有要跟我進口「塔達木」表示要做「阿公店溪及滯洪池河岸生態工程」相關木材，我並沒有賣吳國明「塔達木」，但那段時間吳國明有跟我進別的木材，一般都是作景觀用的，沒有說要作「阿公店溪及滯洪池河岸生態工程」，如果吳國明有需要的話，我們會提供這種進口報單，看什麼樹種，我們就提供什麼樹種的進口報單，該張進口報單裡面上面會記載進口數量、進口單價、樹種等，應該也會有手寫編號，當時應該還沒有蓋公家機關印章，我提供給吳國明的進口報單應該單純為報關行提供的單子，只有單純報關行的登記而已，當時還不會有給海關等公家機關的用印。進口報單上會記載「SIZE」就是指規格，就是50公分以上、「單價」就是1 個立方米多少錢，CRF 就是報關價，正常的進口報單都會填載規格和含稅價格，而本案進口報單比較不像進口報單的原始資料，因為沒有立方米、單價，也沒有尺寸規格。「塔達木」表皮比較薄，氧化後會呈現灰色，「塔巴尼木」表皮比較厚，氧化後會呈現一點點黃色，我看不出來調查卷第236 頁木材照片是什麼樹種，但這些不是「塔達木」，因為「塔達木」氧化後會呈現一點黑色等語( 見本院訴字卷㈡第202 頁背面至第209 頁正面) ：其再於被告自行詰問時，仍證稱：在我跟「華崧公司」合夥的時候，我肯定你( 指吳國明) 沒有跟我買過東西，因為我都有參與，當時我跟王茂松一起到高雄拿發票給吳國明，我都有參與整個操作過程，但我和王茂松拆夥以後，我就不得而知了。吳國明的公司有好幾支牌，有「進亞公司」、「進國公司」、「允承公司」、「統一木業」這4 支牌，都有不同的負責人，吳國明媽媽也負責1 個，不知道是吳國明的姐夫還是妹婿也負責1 個、吳國明本身也負責1 個或2 個，但如何分擔我不知道，之前在市調處時吳國明自己承認其實這幾個牌實際是吳國明在操作。」等語( 見本院訴字卷㈡第209 頁正面及背面) 。是綜觀證人郭正雄前揭所證，足見其就其於94、95年間確有進口「塔達木」之木材，惟並未將其所進口之「塔達木」販賣與被告所經營之公司，包括當時與其合夥之「華崧公司」亦未販賣「塔達木」或「塔巴尼木」與被告所經營之公司，且其雖曾於92年間提供有關進口「塔巴尼木」木材之進口報單與吳國明，然卷內進口報單與正常進口報單不同，已有塗改之情，暨其雖曾與被告交易木材買賣，惟所交易之木材樹種並非「塔達木」等情之相關各節，其前後所述均屬一致；且證人郭正雄就被告詰問時亦明確證述如上，並證稱被告即為上述「進亞公司」、「進國公司」、「允承公司」等3 家公司之實際負責操作經營之人等語；而衡之證人郭正雄從事木材行業歷時甚久，且經營「協正公司」時間非短，衡情其對其所經營之「協正公司」相關買賣交易狀況，理應知悉甚詳；再者，被告與證人郭正雄復無其他怨隙、糾紛，衡以客觀常情證人郭正雄自毋庸捏造虛偽木材交易情事之必要及可能；再參之「協正公司」所販賣與被告所經營之「進亞公司」之木材樹種確實僅有「PH、KB、MO、LM、SB、SLO 、LIM 、SLK 、SLB 、DD」等，並未包括「塔巴尼木」及「塔達木」一節，已有證人郭正雄提供之木材種類資料表、出貨單及「協正公司」出具售予「進亞公司」樹種明細等資料在卷可參( 見他字卷㈡第150 、153 、155 、159 至177 、181 、183 、186 至197 頁、本院訴字卷㈠第41頁) ，復參之「協正公司」函覆本院明確表示：『關於「TATABU」( 塔達木，下同) 及「TAURONIRO 」( 塔巴尼木，下同) 之報單及庫存銷售情形，「TATABU」93、94年共進40.3171m3 ，「TAURONIRO 」94年共224.6617m3，「TATABU」賣給「永順木材行」，因產地量不多，所以敝公司無庫存，「TAURONIRO 」小部份賣給「嘉穗景觀工程有限公司」，其餘部分協正自己製材零售製品，已無庫存。售予「進亞公司」之樹種如「KABUKALLI 」、「LIMONBALLI」、「SHIBADAN」、「DEVILDOER 」、「MORA」、「SILVERBALLI 」。』等節；及「華崧公司」函覆本院亦表示：『關於「TATABU」及「TAURONIRO 」之進口報單及庫存銷售情形，我公司進口「TATABU」93至96年度共385.984m3 ，因產地量不多，敝公司無庫存之數量，「TATABU」的買家是「永順木材行」，「 TAURONIRO 」93至96年度進口共5. 172m3銷售給「進口( 亞) 公司」，「進亞公司」發票銷售額含其他樹種「DEVILD0ER 」、「LIMONBALLI」、「SHIBADAN」等等，尚無庫存「TAURONIRO 」，買家是「進亞公司」。』等節，此有「協正公司」函暨所檢附出貨明細資料及進口報單、「華崧公司」函暨所檢附出貨明細及進口報單等資料附卷可稽( 見本院審訴卷第283 至339 頁) ，是觀之前揭出貨明細及相關進口報單，均可證「協正公司」及「華崧公司」均無於94、95年販賣「塔達木」與「進亞公司」，應可認定；而「華崧公司」固於95年3 月17日進口數量5.172m3 「塔巴尼木」，並販賣與「進亞公司」，然系爭工程於94年12月至95年5 月間即陸續辦理估驗手續，此有前揭高雄縣政府辦理系爭工程估驗報告表在卷可參，顯見本件「進國公司」與「達茂公司」之木材買賣交易合約所約定之交貨期間早在95年3 月17日之前，則縱「進亞公司」嗣後於「95年3 月17日」後向「華崧公司」購買「塔巴尼木」之木材，亦無從於「95年3 月17日」之前，即將該等樹種之木材交付與「達茂公司」以供施作系爭工程木作部分，自不待言。據上各節以觀，足徵被告辯稱「進亞公司」有向「華崧公司」及「協正公司」購買「塔達木」、「塔巴尼木」以供貨與「達茂公司」施作系爭工程等語，顯屬無據。 ⒋至辯護人認「華崧公司」所提出之進口報單、發票、出貨單之數量與其所述將「塔達木」全數銷售與「永順木材行」之數量不符，而依「進亞公司」向「華崧公司」購買之發票金額計算，認被告確有向「華崧公司」購買「塔達木」一節( 見本院訴字卷㈡第21至35頁) 。然前揭「華崧公司」函文已明確表示該公司販售與「進亞公司」之木材除「塔巴尼木」外，尚包括其他樹種，惟並未包括「塔達木」等語明確，則辯護人依「進亞公司」向「華崧公司」購買木材之發票總金額據之核算，而推論「進亞公司」確有向「華崧公司」購買「塔達木」等語，嫌為率斷，尚屬無據；再者，辯護人復未出實據以證上揭「華崧公司」或「協正公司」函文有何不實之處，僅片面空言否認，自無可採，附予敘明。 ⒌再依據證人即證人郭正雄之妻郭陳淑貞於本院審理中證述：調查卷㈡第33頁這是我開給「進亞公司」的發票，旁邊關於「協正公司」的章不是我們公司的章，我有見過卷內類似這種進口報單，該進口報單下方是我們「協正公司」的公司章，這個章是真等語( 見本院訴字卷㈡第207 頁背面至第208 頁正面) ；由此可證證人郭正雄前揭所證其曾於92年間交付「協正公司」進口報單給被告一情，應屬可採。而本院觀之卷附「協正公司」及「華崧公司」所提出其餘相關木材進口報單，與卷內「進國公司」提供與「達茂公司」送審之進口報單相較，並與財政部臺中關稅局所檢附卷內送審之進口報單電腦紙本( 見本院審訴卷第99頁) 相互比對，顯見該送審之進口報單與上揭關稅局所檢送進口報單電腦紙本上有關「專責人員姓名、貨物名稱、納稅義務人、賣方國家代碼、統一編號、總件數、總毛重」等欄位大部分文字、數字均為相同，惟已有多處如「單價/ 金額、淨重/ 數量( 單位)(統計用) 完稅價格/ 數量、進口稅率/ 從價、從量、貨物稅率、推廣貿易服務費、營業稅、稅費合計、營業稅稅基」等欄位之數字字跡均經予以塗銷等情，足見該等送審之進口報單業經變造在案，要無疑義。而該送審之進口報單係被告提供與證人詹志峰轉交與「達茂公司」送審之用乙情，已據證人詹志峰詳細證述在卷，核與被告於調查及偵查中所述均屬相符，從而，被告行使該變造之進口報單一情，已甚明確，益見被告上開所辯，要屬事後卸責之詞，無足採信。㈢再參之前揭「嘉義市調查站」辦理公共工程會勘及取樣紀錄1 份及現場採驗照片11張等資料，顯示系爭工程有關木作階梯、欄杆扶手、平台、棧道、屋頂等外觀龜裂、腐化嚴重之情狀；而依上開會勘結果將木作部分採樣送請國立嘉義大學鑑定，其鑑定結果確認該等木作材料係為「馬尼爾豆」及「柯庫木」之樹種一節，已有前揭「嘉義大學」98年2 月26日鑑驗報告1 份在卷可參；嗣「達茂公司」為求慎重亦將採樣木材委請「屏東科技大學」及「中興大學」鑑定，其鑑定結果分別為：「送驗之16塊木材經比對與工程設計的材料Diplotropis purpurea( 塔達木) 與Huimiria balsamifere( 塔巴尼木) 之特徵均不符合。」、「樣品編號A2、A3、C2、D1、E2、F2、G2、H2、J2之試驗結果不是塔達木，樣品編號B2之試驗結果是塔巴尼木」等節，亦有上揭「屏東科技大學」及「中興大學」檢驗報告各1 份在卷可憑，從而，被告辯稱「進國公司」交付與「達茂公司」之木材樹種確為「塔達木」及「塔巴尼木」一情，即有可疑之處；況參以證人郭正雄於本院審理中明確證述：「塔達木」氧化後會呈現灰色、黑色，而依調查卷施工現場木材照片觀之，並非「塔達木」等語在卷，業如前述，此核與被告於偵查中自承：伊知道「塔達木」剖開時為深紅色，氧化後外觀為棕色，「塔巴尼木」剖開時為紅色，氧化後為暗紅色等語大致相符( 見他字卷㈠第282 頁背面) ；復核之現場施作木作工程之廠商即「奕穎實業」負責人梁宏安於偵查中證稱：「奕穎實業」只承攬系爭工程木工施作業務，於94年11月20日與「達茂公司」簽訂承攬契約書，系爭工程設計規劃施作木工材料為塔達木同等品為「科皮木」、非洲柚木及「塔巴尼木」，「塔達木」及「塔巴尼木」質地堅硬，新鮮木材的心材外觀通常為巧克力褐色，乾燥後轉為淡褐色或灰褐色，可耐日曬雨淋，具有抗彎及抗壓性質；其材質係生態自然工法最佳使用材料，在陽光曝曬與溫差變化下不易龜裂及腐爛，適合用來作為戶外建築之主結構木工材料，故設計規劃「塔達木」及「塔巴尼木」為系爭工程木工材料，但我施作系爭工程木作所用之木材為全部都用木材色澤較淺的木材，而且沒有使用任何木材色澤較深的「塔達木」、「塔巴尼木」等語（見他字卷㈠第147 、151 頁背面），復核與調查卷現場木材之照片顯示木材顏色均為淺色、淡色一情大致相符，足見證人郭正雄、梁宏安上開所證，應非虛妄。據此可見「塔達木」、「塔巴尼木」之木材顏色應係「棕褐色」或「灰褐色」或「暗紅色」等較「深色」之木材，然被告所經營之「進國公司」所交付與「達茂公司」用以施作系爭工程木作部分之木材顏色卻均為「淺色」木材，已有前揭證人即實際施作系爭工程木作部分之「奕穎實業」負責人梁宏安之證述及調查卷之現場木材之照片存卷可資佐證，基上各節，堪認被告所交付與「達茂公司」之木材樹種確非「塔達木」及「塔巴尼木」乙節，甚為明確。㈣至卷附另2 份「嘉義大學」鑑定報告雖確認「進國公司」所提供之木材樣品確為「塔達木」及「塔巴尼木」一節：然此係被告為與「達茂公司」簽訂系爭木材買賣合約之前，為取信「達茂公司」，衡情其自會提供正確之木材樣品以資取信「達茂公司」，故自不能據之認定被告事後交付與「達茂公司」用以施作系爭工程之木材樹種必為相同之木材樹種；況出具上開「嘉義大學」鑑定報告之鑑定人張義雄、陳周宏等人因其他公共工程木材案件而配合被告送請鑑定事宜，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於101 年8 月間偵查，並於102 年6 月25日以102 年度偵字第1987號起訴在案( 張義雄部分則經檢察官另案偵辦中) 等節，此觀之被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表所載即明，且衡以被告於本案審理中原聲請傳喚出具上開「嘉義大學」鑑定報告之鑑定人張義雄到院說明，然卻於本院102 年3 月19日準備程序期日表示撤回傳喚證人張義雄一節( 見本院訴字卷㈠第47頁正面) ，則系爭木材買賣交易於交貨前後有關木材樣品之上開2 份鑑定報告，是否屬實，已非無疑，故而，本院認尚難據以資為被告有利之認定，併此敘明。㈤另本院函請中華民國木材商業同業公會全國聯合會及臺灣省木材商業同業公會聯合會就有關「塔達木」及「塔巴尼木」「馬尼爾豆」、「科庫木」於94、95年間市場價格為何？該2 公會雖分別函覆本院表示：「⒈塔達木(Tatabu or Supupira)每台才之市場價格約80-100元。⒉塔巴尼木(Tauroniroor Bastard Bulletood) 每台才之市場價格約85-95 元。⒊馬尼爾豆(Maniltoa sp.)每台才之市場價格約90-108元。⒋、柯庫木(Kokoona spp.)每台才之市場價格約78-95 元。⒌惟木材之市場價格會因木材品質之好壞、尺寸之大小、購買數量之多寡而有所差異，本會僅提供參考。」、「⒈塔達木(Tatabu or Supupira)1 才82-105元。⒉塔巴尼木(Tauroniro or Bastard Bulletood) 1才87-98 元。⒊馬尼爾豆(Maniltoa sp.)1 才91-109元。⒋柯庫木(Kokoona spp.)1 才79-97 元。⒌木材之價格是多變取決於木材之品質、尺寸之大小、購買之數量暨當時木材之進口量，本曾僅提供作為參考。」等節，此有中華民國木材商業同業公會全國聯合會10 2年5 月30日中華民國木商全聯字第026 號函及臺灣省木材商業同業公會聯合會102 年9 月24日台省木商聯字第（諮）001 號函各1 份在卷可憑( 見本院訴字卷㈠第140 頁、本院訴字卷㈡第75頁) ，然觀之上開2 公會之會址均同位於「高雄市○○○路000 號10樓7 室」，及該2 公會之理事長亦同為「黃文龍」，且上開2 份函文之函覆內容、格式等亦大同小異，而被告亦曾為上開「中華民國木材商業同業公會全國聯合會」之理事長一情，亦據被告供承無訛(見本院訴字卷㈡第228頁正面) ，則上開2公會函文之憑信性是否遭受前理事長即被告之影響，不免無疑；再者，上開2公會之函文僅為該等公會承辦人員電詢該公會之其他公會會員(公司)相關木材交易成交價格後為之，並無相關書面資料可供本院酌參一情，亦有本院102年6月10日辦理刑事案件電話查詢紀錄表1 份附卷可考(見本院訴字卷㈠第141頁)；然果若上開2函文所載之上述4種木材之市場交易價格，確為該2公會之承辦人員項其所屬公會會員訪價而來，則為何未能提供相關交易書面資料以資佐證，尚非無疑；況此部分有關「塔達木」及「塔巴尼木」之市場交易價格亦顯與該公會會員即「進亞公司」、「進國公司」(衡情被告既曾為該公會之理事長，故其所經營之公司亦應為該公會之會員) 等實際買賣交易價格有所差異，甚而遠低「進國公司」就該2種樹種木材實際交易價格甚多，從而，上開2公會函文內容之憑信性，顯屬可疑，故本院認此自不足資為被告有利之認定。又「塔達木」之質地堅硬，新鮮木材的心材外觀通常為巧克力褐色，乾燥後轉為淡褐色或灰褐色，材料試驗具有抗彎及抗壓性質，可耐日曬雨淋;「馬尼爾豆」木材褐色或紅褐色具金色光澤，「柯庫木」木材淺褐略帶紅色，「馬尼爾豆」與「柯庫木」硬度中等，宜作家俱、地板等普通建材等節，已有上開4種木材簡介資料在卷可參(見本院訴字卷㈠第213至219頁)，是縱認「馬尼爾豆」與「柯庫木」之市場價格高於「塔達木」及「塔巴尼木」之市場價格，然「馬尼爾豆」與「柯庫木」並不適宜作為戶外建材使用，故系爭工程始採用其材質較適宜作為戶外建材使用之「塔達木」及「塔巴尼木」乙情，業經本院認定如上；復參以被告於案發時已40餘歲，且被告自承其經營木材買賣及製造行業甚久，則其社會經歷自相當豐歷，不在話下；是被告既從事木材買賣行業多年，則其對依不同工程需求而須採用不同木材之差別，自難諉為不知。再者，依上揭「嘉義市調查站」辦理公共工程會勘及取樣紀錄1份及現場採驗照片11張等資料觀之，已見系爭工程有關木作階梯、欄杆扶手、平臺、棧道、屋頂等外觀龜裂、腐化嚴重等情狀，而該等「外觀龜裂、腐化嚴重」之木材樹種經鑑定確為「馬尼爾豆」與「柯庫木」一節，均如前述，由此益見「馬尼爾豆」與「柯庫木」顯不適宜作為戶外建材使用，要無疑義。然被告明知系爭工程屬景觀戶外工程，卻以不適宜作為戶外建材使用之「馬尼爾豆」與「柯庫木」之木材混充為適宜作戶外建材使用之「塔達木」及「塔巴尼木」之行為，致「達茂公司」誤信其有提供適宜作戶外建材使用之「塔達木」及「塔巴尼木」之木材樹種之能力，而與之簽訂系爭木材買賣合約，足徵被告自始即有不法意圖，施用不法詐術致「達茂公司」因而陷於錯誤，而交付系爭木材買賣合約之財物，已昭顯然。㈥又觀以被告於本院審理中辯稱：當初證人詹志峰找伊議價，並將木材價格殺價至80餘元，伊也同意等語( 見本院訴字卷㈡第227 頁正面) ，顯見被告原本可提供之「馬尼爾豆」、「柯庫木」之木材價格應為80元無誤，此部分核與證人即「協芳公司」負責人陳建壽於偵查中證述：「馬尼爾豆」、「柯庫木」之價格約80元乙節大致相符；況此部分木材價格除進口該等木材原木成本費用之外，尚加上裁切加工等之相關成本費用，而證人陳建壽為處理相關木材防腐加工之人，其對所需經加工防腐之相關木材價格，自應有所知悉、了解，而互核、比對證人陳建壽前揭有關「馬尼爾豆」、「柯庫木」之價格之陳述與被告自陳當時其與證人詹志峰約定可販售之木材價格，核屬大致相符，綜此可見被告當時應僅有提供價值約80元之「馬尼爾豆」、「柯庫木」之木材之能力，卻以提供木材樣品送驗確認為「塔達木」及「塔巴尼木」之樹種及提供不實之進口「塔達木」及「塔巴尼木」之進口報單等方式，以資取信「達茂公司」，致「達茂公司」誤信為真而與其簽立系爭木材買賣合約之行為，「達茂公司」並於被告陸續以交付「馬尼爾豆」、「柯庫木」之木材混充為「塔達木」及「塔巴尼木」之木材期間，簽發如附表所示之5 紙支票與被告所經營之「進國公司」用以支付貨款，且經被告所經營之「進國公司」陸續兌領上開票款，而被告因而藉此從中詐取上開木材之價差以牟利，合計2,939,986元(計算式：〈125元－80元〉×52,110.8才＋〈150元－80元〉× 8,500才＝2,939,986元)乙情，應足堪認定。㈦綜上各節所述，被告前開所辨各情，顯屬事後脫免罪責之詞，均無可資採信。是本件事證已臻明確，被告上開行使變造私文書及詐欺取財之犯行，俱堪以認定。至被告及其辯護人等另聲請傳訊證人詹鴻維到庭證明「進國公司」之實際負責人為被告之妹妹吳鈁嶁及妹婿陳宏德一節。然被告確為「進國公司」、「進亞公司」之實際負責人，並為與「達茂公司」簽立系爭木材買賣合約之人等情，業據本院審認相關事證，並認定如上所述甚詳，故本院認已無傳訊證人詹鴻維到庭陳述之必要，附予敘明。二、次按被告上開行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日生效施行。又按刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，是以行為後法律有變更者，應依「從舊、從輕」之原則比較新、舊法律之適用；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院著有95年度第8 次刑事庭會議決議意旨參照）。惟查，本件被告與「達茂公司」簽立系爭木材買賣合約後，而陸續取得「達茂公司」用以支付木材貨款之如附表所示之5 紙支票，並陸續於95年4 月17日至同年8 月15日止之如附表所示之「入款日」提領兌現，而藉此轉取差價牟利之行為，係犯詐欺取財之犯行，業經本院認定如前，是被告雖係陸續提領上開支票票款，然此係基於單一詐欺取財犯意為之，且於密接時間、空間為之，應論以接續犯( 理由詳後述) ，故本件被告上開所為行使變造私文書犯行之犯罪時間雖係於刑法修正前所犯，惟其上開所為詐欺取財之犯行之最後犯罪時間，應以其最後1 次兌領「達茂公司」用以支付上開木材貨款之支票之時間，即如附表編號5 所示之「入款日」( 即95年8 月15日) ，為其詐欺取財犯罪終止時間，而被告上開所犯行使變造私文書罪及詐欺取財罪，應從一重僅論以一罪( 理由詳後述) ，故被告本件犯罪行為之犯罪時間終止日( 即95年8 月15日) 已係於刑法修正之後，自應逕行適用修正後刑法之規定，而毋庸為刑法修正前後新舊法規定之比較，附此敘明。至公訴意旨認被告上開所犯有刑法修正前後之新舊法比較適用一節，容有誤會，亦併此敘明。三、論罪科刑：㈠按刑法上所謂變造文書，指無製作權者，就他人所製作之真正文書，加以改造而變更其內容之謂，刑法第213 條登載不實罪，與同法第211 條變造公文書罪之區別，前者為有權登載而故意登載不實，後者為無權更改而非法塗改，最高法院分別著有28年臺上字第2278號判例、46年臺上字第1110號判例要旨可資參照。又刑法第224 條之偽造、變造文書罪，祇須所偽造、變造之文書有足生損害於公眾或他人之危險，即行成立，並非以確有損害事實之發生為構成要件，最高法院著有22年上字第874 號判例意旨可資為參。復按刑法上所謂偽造文書，以無製作權之人製作他人名義之文書為要件；而變造文書，係指無權製作者，就他人所製作之真正文書，加以改造而變更其內容者而言。次按刑法上所謂變造文書，指無製作權者，不變更原有文書之本質，擅自就他人所製作之真正文書，加以改造而變更其內容而言；倘該文書之本質已有變更，或已具有創設性時，即屬偽造，而非變造（最高法院著有92年度臺上字第6838號判決意旨足資為參）。再按文書之影印本或複印本，與抄寫或打字者不同，實係原本內容之重複顯現，且其形式、外觀、即一筆一劃，亦毫無差異，於吾人社會生活上自可取代原本，被認為具有與原本相同之社會機能與信用性（憑信性），故在一般情形下皆可適用，而視其為原本制作人直接表示意思之內容，成為原本制作人所作成之文書，自非不得為偽造文書罪之客體，故若將原本予以影（複）印後，將原本之部分內容竄改，重加影印，其與無制作權人將原本竄改，作另一表示意思者無異（最高法院分別著有73年臺上字第3885號判例、91年度臺上字第7543號判決意旨足資參照）。經查，前揭送審之進口報單上僅有部分數字業經塗銷，惟大部分之文字及數字內容均與原本相符乙情，業經本院審認如上，足認上開進口報單並未變更其原有文書之本質，而係僅就該文書之部分內容有所更改而已，且被告亦僅係就該進口報單之內容( 即進口「塔達木」及「塔巴尼木」) 向「達茂公司」行使，其本質上仍係援用該進口報單所出具進口上開樹種木材等內容，並未創設其文書內容之新穎性，則揆之前揭高法院判例及判決要旨，該等進口報單核屬業經變造無訛。㈡是核被告所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使變造私文書罪及同法第339 條第1 項之詐欺取財罪。次按刑法於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日生效施行，其刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。是於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪（最高法院99年度刑事庭會議決議要旨足參）。是本件被告固陸續於如附表所示之「入款日」，分別兌領「達茂公司」用以支付前揭木材貨款之支票票款，而遂行其詐欺取財之犯行乙情，已據本院認定如上，則被告此部分所為顯係基於同一之機會、方法，屬單一之行為決意，依社會一般觀念，應視為數個舉動之接續施行，故是被告此部分所為既係基於單一詐欺取財之犯意，而以數個舉動接續進行詐欺取財之行為，並侵害同一( 被害人「達茂公司」) 法益，揆諸前開最高法院刑事庭決議要旨，應合為包括之一行為予以評價較為合宜，應為接續犯，應僅論以一罪。又被告以一行為同時觸犯行使變造私文書罪與詐欺取財罪2 罪名，為想像競合犯，應依( 修正後) 刑法第55條之規定，從一重之行使變造私文書罪論處。至公訴意旨認被告前揭所犯行使變造私文書罪與詐欺取財罪2 者間，有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段之規定，從一重之行使變造私文書罪論處一節，惟被告上開所為犯行之犯罪時間係於刑法修正後，已據本院認定如上，故自應逕行適用修正後刑法之規定，而修正後刑法第55條業已刪除牽連犯之規定，故被告上開犯行自無以牽連犯論處之餘地，故公訴意旨此部分所認，尚有誤會，附予述明。爰審酌被告從事經營木材買賣及製造事業多年，並擔任木材公會理事長之職務，社經地位非低，竟僅因貪圖私利，利用行使前揭變造不實之進口報單，並採用不實木材樣品送驗之方式，虛偽表彰其具有提供約定品質、樹種木材之能力，用以取信「達茂公司」，致「達茂公司」誤信為真而陷於錯誤，因而與其簽立木材買賣合約，然其竟交付不符合約約定之木材供「達茂公司」施作系爭工程木作部分，造成系爭工程木作部分毀損、腐化情形嚴重，影響公共建設品質甚鉅，並損及「達茂公司」及市民公共利益，所為誠屬可議，且其於犯後飾詞否認犯行，態度不佳，惡性非輕，惟念及其於本案發生前未曾因犯罪而受有期徒刑以上之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行尚可，並酌以本件公共工程所受損害之程度及「達茂公司」因此遭受不符設計之木作全數拆除而重新施作之損失，復審以被告本件所獲高額利益已達2, 939,986元，所獲利潤非低，兼衡以其本件犯罪手段、情節、目的及所生危害之程度，暨衡及其教育程度為專科畢業、家庭經濟狀況為小康及從事買賣木材行業( 見調查筆錄受詢問人欄所載、本院訴字卷㈡第228 頁正面) 等一切情狀，量處如主文所示之刑。㈢至被告上開所犯行使變造私文書罪及詐欺取財罪之犯罪時間，雖均係於96年4 月24日以前，惟按「懲治盜匪條例第2 條第1 項第9 款之擄人勒贖罪，依中華民國77年罪犯減刑條例第3 條第2 款規定不予減刑。刑法第348 條第1 項之擄人勒贖而故意殺被害人罪，係將擄人勒贖與殺人2 個獨立之罪名相結合成一新罪名，而加重其刑罰，自較單一擄人勒贖之犯罪情節為重，依全部法優於一部法之原則，自應適用刑法第348 條第1 項處斷。參照司法院院解字第3454號及第3661號解釋：『牽連罪中有應減刑與不應減刑之部分互見，而輕罪不應減刑時，縱令所犯重罪應減刑仍不得予以減減』之意旨，在刑法第348 條第1 項已包含有擄人勒贖之罪，而此犯罪情節較輕之擄人勒贖既不予減刑，較其為重之擄人勒贖而故意殺被害人，當然無減刑規定之適用。否則，擄人勒贖不予減刑，而擄人勒贖故意殺被害人反予減刑，輕重倒置，無異鼓勵擄人勒贖者故意殺被害人，以邀減刑之寬典，當非立法之本意。」，最高法院著有78年臺上字第1488號判例意旨足參。經查，被告上開所犯行使變造私文書罪，雖無中華民國96年罪犯減刑條例第3 條各款不得減刑規定之適用，然其所犯詐欺取財罪，則依同條例第3 條第15款之規定，如經宣告有期徒刑1 年6 月以上之刑，則不得予以減刑，又被告上開所犯2 罪，為想像競合犯，應從一重論以行使變造私文書罪，業如前述，故被告本件所犯行使變造私文書罪之重罪，雖得予減刑，然其上開所犯應論以想像競合犯之其中1 罪之輕罪即詐欺取財罪，乃因被告本件所犯所宣告之刑已逾有期徒刑1 年6 月，而不得予以減刑，則揆以上揭最高法院判例要旨，被告本件所犯( 所宣告之刑) ，自無中華民國96年罪犯減刑條例減刑規定之適用，併此敘明。㈣至被告所上開行使之變造進口報單其上之「協正公司」之印文及負責人「郭正雄」之印文均為真正一節，已據證人郭陳淑貞證述在卷，已如前述，是該等印文既均為真正，本院自無庸沒收之；又該變造之進口報單1 份業經「達茂公司」持向「高雄縣政府」申報送審，而由改制後之高雄市政府所持有，已非為被告所有之物，復非屬違禁物或得義務沒收之物，故本院自無從為沒收之宣告，併予敘明。叁、不另為無罪之諭知：一、公訴意旨略以：期間被告吳國明為掩飾前揭犯行，復與「永懋公司」負責人詹志峰( 另涉業務登載不實文書罪嫌部分，經檢察官以99年度偵字第29697 號為緩起訴處分確定）共同基於業務上登載不實文書並持以行使之犯意聯絡，明知「永懋公司」實際上並未出售「進國公司」應交付予「達茂公司」塔達木58,000才、塔巴尼木7,800 才、紅尼克樟250 才用以施作系爭工程，竟推由詹志峰指示不知情之「永懋公司」員工，製作上開不實出貨內容之「永懋公司」業務上作成之出廠證明，並交付予「達茂公司」而行使之，足生損害於「達茂公司」，因認被告涉犯刑法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按「認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。」，最高法院分別著有30年上字第816 號、76年臺上字第4986號判例意旨可資參照。再按「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」，最高法院亦著有92年臺上字第128 號判例要旨可資為參。且按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦有最高法院30年上字第1831號判例意旨可資參照。三、按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，又按同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：1 、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，復按同法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」。揆諸上開法律規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，經法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與經驗法則及論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限。又按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院著有100 年度臺上字第2980號判決要旨可資。是以，本件被告此部分犯罪，既經本院認定犯罪不能證明，本判決就被告此部分犯罪事實下列所援引之證據縱具傳聞證據之性質，亦無需贅述其證據能力之問題，合先敘明。四、公訴意旨認被告吳國明涉犯行使業務登載不實文書罪嫌，無非係以證人詹志峰於警詢及偵查時之證述、「永懋公司」95年4 月木材出廠證明等件，為其主要論據。五、訊據被告堅決否認有何如起訴書所指之行使業務登載不實文書犯行，辯稱：伊沒有指示詹志峰偽造該木材出廠證明，該項木材交易案並非伊負責，係伊妹妹吳鈁嶁與伊妹婿陳宏德自行與詹志峰接洽等語。經查：㈠「達茂公司」於94年12月間，與「進國公司」簽訂材料買賣合約書，約定將系爭工程設計應使用共計5,2110.8才之塔達木與8,500 才之塔巴尼木之木作部分，分別以每才125 元及150 元之價格，核計總價8,178,294 元，委由「進國公司」供應。嗣證人詹志峰基於業務上登載不實文書並持以行使之犯意，明知「永懋公司」實際上並未出售上開「進國公司」應交付予「達茂公司」塔達木58,000才、塔巴尼木7,800 才及紅尼克樟250 才等木材用以施作系爭工程木作部分，竟指示不知情之真實年籍姓名均不詳之「永懋公司」某成年員工，製作上開不實出貨內容之「永懋公司」業務上作成之木材出廠證明1 份，並交付予「達茂公司」而行使之等事實，此為被告所不爭執( 見本院訴字卷㈠第47頁背面) ，並據證人詹志峰於調查、偵查及本院審理中證述明確( 見他字卷㈠第165 頁正面、第167 頁背面、第201 、202 、205 頁、偵卷第295 、296 頁、本院訴字卷㈡第214 頁正面及背面、第215 頁背面至第216 頁背面、第218 頁背面至第219 頁背面) ，復有「永懋公司」95年4 月木材出廠證明( 程名稱：阿公店溪及滯洪池河岸生態工程、工程項目：⒈塔達木58,000才、⒉塔巴尼木7,800 才、⒊紅尼克樟250 才)1份在卷可按( 見調查卷㈤第64頁) ，是此部分之事實，應可認定。㈡被告以前開情詞置辯，經查： ⒈被告確為與「達茂公司」簽立系爭木材買賣合約以提供上揭數量、規格之「塔達木」、「塔巴尼木」之樹種木材，以供「達茂公司」施作系爭工程木作部分之人，並為「進國公司」、「進亞公司」實際負責人等事實，業據本院審認如前所述，基此，足認被告此部分所辯，要無可採。 ⒉至上開不實出貨內容之系爭木材出廠證明，是否為被告與詹志峰基於共同犯意所為？經查： ①證人詹志峰固於偵查中證述：我是應吳國明要求而開立出廠證明，「永懋公司」與「達茂公司」並沒有木材交易，因為第1 次木材樣本送鑑定是我幫「達茂公司」送鑑定，為符合第1 次鑑定報告的送審資料，所以由我們「永懋公司」開立出廠證明，是「達茂公司」告訴我說要符合第1 次送審鑑定報告等語( 見偵卷第295 、296 頁) ；惟觀之證人詹志峰於本院審理中證述：因當初還沒有購買木材及拿木材樣品時，送審時是以「永懋公司」的名義拿木材樣品到檢定單位送審，工程完工後要結案了，廖國慶跟我說出廠證明最好是要跟之前送審單位的公司一致，所以才由「永懋公司」出具出廠證明，有相關木材數量多少，是廖國慶會跟我講，要我去跟「進亞公司」表示已經要完工了，要開出廠證明，但我無法確定該木材出廠證明是不是吳國明叫我出具的，如果我的印象沒錯，木材鑑定報告是「永懋公司」去送鑑定，可能當初「達茂公司」是拿鑑定報告去送審，所以木材沒問題，因為當時不是由「進亞公司」拿木材去送鑑定，是我拿去鑑定的，後來好像是為了要與之前送審的公司名稱一樣，所以才會以我的公司( 指「永懋公司」) 出具出廠證明，我的印象中應該是這樣沒錯等語( 見本院訴字卷㈡第214 頁正面及背面、第218 頁背面至第219 頁背面) ；復核之其於調查中證述：「( 問：你前述稱未承攬本工程木作建材，那為何要提供『塔達木』及『塔巴尼木』鑑定書給『達茂公司』?)因為我與余錫聖交情良好，遂幫余錫聖在『進國公司』找到『塔達木』及『塔巴尼木』，為確定是否為真品，並替余錫聖送請嘉義大學鑑定，經嘉義大學鑑定為真品後，便將鑑定書交給余錫聖，並介紹余錫聖直接向『進國公司』購買『塔達木』及『塔巴尼木』。( 問：如你前述，『達茂公司』係直接向『進國公司』購買『塔達木』及『塔巴尼木』，那為何是由『永懋公司』及你出具『出廠證明書』? 你是否有從中獲得利益?)因為第1 次木材送鑑定是由我處理，所以由本公司( 即「永懋公司」) 出具「出廠證明書」，可以省去許多麻煩，我並無從中獲得利益，我只是純粹居於朋友關係而幫忙。(問：如你前述『統一木業』〈『進國公司』〉即承作本工程木作建材來源並非由『永懋公司』所供應，你明知此情事卻仍提供內容不實之出廠證明，你已涉嫌觸犯刑法業務登載不實等罪，你作何解釋? ) 我單純是居於朋友關係而幫忙，因為第1 次木材送鑑定是由我處理，所以由本公司( 即『永懋公司』) 出具『出廠證明書』可以省去許多麻煩。( 見他字卷㈠第165 頁正面) ；其復於偵查中證述：我是「永懋公司」登記負責人，卷內木材出廠證明書是「永懋公司」出具交給「達茂公司」廖國慶，但「永懋公司」確實沒有出那些貨品，是我們的上游進口商「進亞公司」出貨的，之前是「進國公司」，我與「達茂公司」前老闆是好朋友，我將「進亞公司」吳國明介紹給「達茂公司」前老闆余錫聖，由「達茂公司」跟吳國明買木材。我為了證實吳國明的木材是符工程所需的「塔達木」是真的，我就拿吳國明給我的樣品以「永懋公司」的名義送去嘉義大學鑑定，經鑑定確實是「塔達木」，後來施工完成要開立出廠證明時，余錫聖說不要麻煩，直接由我們「永懋公司」開立出廠證明，出廠證明所記載的木材名稱及材積是「達茂公司」廖國慶給我的，我沒有確認出廠證明上這些木材，只是基於人情才出具證明，我確實沒有交付出廠證明所載木材給「達茂公司」，我是應「達茂公司」前老闆余錫聖開具該出廠證明，我可以確認該出廠證明所載的木材數量，問「進亞公司」就知道，至於施作的木料種類是不是與出廠證明相符，我則無法確認。當初是因為「達茂公司」委託我去找賣木材的廠商，我找到「進國公司」，「進國公司」把木材樣品拿給我去鑑定是否為「塔達木」與「塔巴尼木」，因為木材材料進廠前的鑑定是我送去的，鑑定結果確認沒有問題後，我把鑑定報告給「達茂公司」送審，所以為了使出廠證明的廠商與送鑑定的廠商一致，所以才由我們「永懋公司」提供出廠證明，所以賣木材給「達茂公司」的是「進國公司」，我實際上沒有出廠這些木材給「達茂公司」等語( 見他字卷㈠第210 、202 、205 頁) 。是綜觀證人詹志峰前揭所證，顯見其雖曾於偵查中供述伊是應被告要求而開具上開不實出貨內容之出廠證明等語，然相互勾稽、比對證人詹志峰於調查及偵查中歷次證述均供述係因為第1 次係由伊以「永懋公司」名義將木材樣品送去鑑定是否為「塔達木」與「塔巴尼木」，所以為了使出廠證明的廠商與送鑑定的廠商一致，所以才由「永懋公司」出具木材出廠證明，當時是「達茂公司」前老闆余錫聖說不要麻煩，直接由「永懋公司」開立出廠證明等語，甚而於最後1 次偵查中亦供述：是「達茂公司」告訴我說要符合第1 次送審鑑定報告，才要「永懋公司」開具出廠證明等語，據此而論，則證人詹志峰前揭供述係被告要求伊開具上開木材出廠證明一節，是否為真，即非無疑。 ②另參以證人廖國慶於調查中證述：「( 問：本工程木作建材『塔達木』及『塔巴尼木』之供應廠商為『進國公司』，為何出廠證明之廠商為『永懋公司』? ) 因為『達茂公司』剛開始是委託『永懋公司』尋找『塔達木』及『塔巴尼木』，後來『永懋公司』替『達茂公司』向『進國公司』購買『塔達木』及『塔巴尼木』，而且我上述第1 次採樣送驗，就是以『永懋公司』名義送驗，所以後來『塔達木』及『塔巴尼木』之供應廠商都沿用『永懋公司』名義。」、「因為『達茂公司』是委託『永懋公司』找『進國公司』提供『塔達木』及『塔巴尼木』，所以由『永懋公司』出具本工程木材出廠證明，『達茂公司』前董事長余錫聖要求『永懋公司』提供木材出廠證明，單純是為圖方便。」等語( 見他字卷㈠第37頁) ；其又於偵查中證稱：我有向「永懋公司」詹志峰要求提示這份進口報單和出廠證明給我，因為一開始標得這個工程時，我們公司自己就有建材部，「達茂公司」就委託詹志峰作木材採購，當初在作材料送審時，就由「永懋公司」作為我們的材料供貨商，所以後續的出廠證明一定要由「永懋公司」等語( 見偵卷第134 頁) ；其再於本院審理中：「(問：你剛剛提到『山水公司』和『永懋公司』彼此是關係企業，『山水公司』又有投資『達茂公司』，所以後來請詹志峰處理購買木材事宜，出廠證明為何是由『永懋公司』提供，是何人決定的？) 當初在作木材材料送審時，就由『永懋公司』作為我們的材料供貨商。( 問：你在市調處說『達茂公司』董事長余錫聖因為貪圖方便，所以要求『永懋公司』提供出廠證明，是否如此？) 不是為了要求方便，當初我們在作材料送審時，就已經由『永懋公司』出具材料送審的廠商，所以後續的出廠證明一定要由『永懋公司』。」等語( 見本院訴字卷㈡第196 頁正面及背面) 。是相互印證、比對證人詹志峰所述由「永懋公司」出具上開木材出廠證明之緣由及過程，核與證人廖國慶所為之陳述均屬一致，而證人廖國慶為系爭工程現場負責工務人員，另證人詹志峰則係出具上開木材出廠證明之人，衡情其2 人對上開木材出廠證明之來由，理應相當了解其過程及細節，從而，其2 人上揭所述，應非虛妄，自屬可採。 ⒊基上所述，證人詹志峰雖曾證稱被告指示伊出具上開木材出廠證明等語，然其此部分陳述與其前後所為因為配合之前木材送審廠商之故，而由「永懋公司」出具上開木材出廠證明一節，並不一致，然證人廖國慶於偵查及本院審理中前後均陳述係因為配合之前木材送審廠商之故，而由「永懋公司」出具系爭木材出廠證明乙情，此核與證人詹志峰先前所述亦屬相符，故而，證人詹志峰此部分不利被告之證述，是否屬實，已非無疑，故本院認自不得資為不利被告此部分犯罪事實唯一認定之依據。六、綜上所述，縱認被告辯稱其非負責系爭木材買賣交易之人一情，不足為採，然觀諸本件公訴意旨上開所提出證明被告此部分行使登載不實文書犯行之證據資料，除證人詹志峰前開不利被告之該部分陳述外，顯尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而證人詹志峰此部分陳述既有前述瑕疵，自不得據為被告此部分犯罪事實不利之唯一認定，此外，檢察官復未提出其他積極證據，資以證明被告確有公訴意旨所指之行使業務登載不實文書之犯行，犯罪即屬不能證明，揆諸前揭法條規定與最高法院判例意旨，本為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認被告此部分犯行與經本院認定有罪之上開行使變造私文書及詐欺取財犯行間，具有牽連犯之裁判上一罪關係，爰就此一部分，不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第216 條、第210 條、第339 條第1 項、第55條，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官蕭琬頤到庭執行職務。中華民國 102 年 12 月 27 日刑事第十四庭審判長法官莊松泉法官林揚奇法官許瑜容以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 102 年 12 月 27 日書記官蕭家玲附錄本判決論罪科刑法條全文：中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。中華民國刑法第216 條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附表： ┌──┬───┬─────┬──────┬──────┬──────┐ │編號│發票人│支票號碼 │ 到期日 │發票金額( 新│ 入款日 │ │ │ │ │ │臺幣) │ │ ├──┼───┼─────┼──────┼──────┼──────┤ │ 1 │達茂營│AMP0000000│95年4 月15日│3,199,659元 │95年4 月17日│ ├──┤造有限├─────┼──────┼──────┼──────┤ │ 2 │公司 │AMP0000000│95年4 月15日│ 626,276元 │95年4 月17日│ ├──┤( 付款├─────┼──────┼──────┼──────┤ │ 3 │款銀行│AMP0000000│95年5 月15日│1,562,965元 │95年5 月15日│ ├──┤：高雄├─────┼──────┼──────┼──────┤ │ 4 │銀行三│AMP0000000│95年7 月15日│1,083,143元 │95年7 月17日│ ├──┤民分行├─────┼──────┼──────┼──────┤ │ 5 │) │AMP0000000│95年8 月15日│1,706,250元 │95年8 月15日│ ├──┼───┴─────┴──────┴──────┴──────┤ │總計│8,178,293元 │ └──┴──────────────────────────────┘

臺灣高雄地方法院101年度訴字第1056號

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