臺灣高雄地方法院101年度訴字第22號

• 裁判案由: 妨害風化
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 101 年 03 月 28 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 101年度訴字第22號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　余　芸
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第18425號），本院判決如下：
主 文
余芸共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之新臺幣壹仟貳佰元沒收。
事 實
一、余芸係址設高雄市新興區○○○路102 之7 號「香草養生館」之負責人，僱用歐陽紅霞為該店之服務小姐。余芸於民國100 年2 月25日出境，暫將該店委由姓名年籍不詳之成年女子代為管理，該女子於100 年3 月9 日僱用范伍鳳為該店之服務小姐。詎余芸與該女子竟基於意圖使女子與不特定男客為性交行為而容留以營利之犯意聯絡，提供上開場所由服務小姐歐陽紅霞、范伍鳳為不特定男客從事「全套」性交易（即男客將性器官插入服務小姐之性器官抽送，直至射精為止），性交易之收入，由余芸與服務小姐依「四六」分帳（即余芸取得4 成、服務小姐取得六成）。適有男客陳政良、林崇宇於100 年3 月17日14時許，相偕前往該店消費，由歐陽紅霞、范伍鳳分別引領陳政良、林崇宇至該店2 樓之編號2
號、6 號隔間內，歐陽紅霞與陳政良約定「全套」性服務之代價為3,000 元，由歐陽紅霞為陳政良提供全套之性服務，完事後，陳政良交付3,000 元予歐陽紅霞；另范伍鳳亦與林崇宇約定從事全套性交易，由范伍鳳撫摸林崇宇之性器官，林崇宇撫摸范伍鳳之胸部，並將手指插入范伍鳳之性器官來回抽送。嗣於同日下午3 時許，員警前往該店臨檢，當場查獲范伍鳳正在為林崇宇口交，並自歐陽紅霞之皮包內起出性交易所得3,000 元（余芸可分得1,200 元，其餘歸歐陽紅霞所有）。
二、案經高雄市政府警察局新興分局（起訴書誤載為林園分局）移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件所援引之以下各項證據（詳後述），固有部分屬傳聞證據，然檢察官及被告於本院行準備程序時均不爭執其證據能力（見院一卷第20頁），且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且適宜作為本件證據，依前開說明，認均有證據能力。
二、訊據被告余芸雖坦承其為「香草養生館」之負責人，僱用歐陽紅霞為服務小姐，然矢口否認有何圖利容留性交犯行，辯稱：伊並未僱用范伍鳳為服務小姐，店內並無從事性交易，且案發時，伊在中國大陸，營業所得由店內小姐先行保管，縱使店內小姐從事性交易，亦係小姐之個人行為，與伊無關云云。經查：
㈠被告余芸為「香草養生館」之負責人，僱用歐陽紅霞為服務小姐之事實，業據被告於偵查及本院審理中坦白承認（見偵卷第60頁、院二卷第37頁），核與證人歐陽紅霞於警詢、偵查中之證述相符（偵卷第9 頁反面、第67頁），並有高雄市政府100 年1 月14日高市府四維經商商字第1000180757號函及所附商業登記抄本附卷可參（見偵卷第26至27頁），應堪認定。又男客陳政良、林崇宇於100 年3 月17日14時許，相偕前往「香草養生管」消費，由歐陽紅霞、范伍鳳分別引領陳政良、林崇宇至該店2 樓之編號2 號、6 號隔間內，歐陽紅霞與陳政良約定進行「全套」性交易，由歐陽紅霞為陳政良提供全套之性服務，完事後，陳政良交付性交易之代價3,000 元予歐陽紅霞；另范伍鳳亦與林崇宇約定從事「全套」性交易，由范伍鳳撫摸林崇宇之性器官，林崇宇撫摸范伍鳳之胸部，並將手指插入范伍鳳之性器官來回抽送。嗣於同日下午3 時許，員警前往該店臨檢，當場查獲范伍鳳正在為林崇宇口交之事實，業據證人陳政良、林崇宇於警詢及偵查中證述綦詳（見偵卷第12頁反面、15至16、54至55、57至59頁），並有高雄市政府警察局新興分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、執行臨檢現場檢查紀錄、查獲及指認照片可參（見偵卷第18至20、32至40頁），此部分之事實，亦堪認定。
㈡被告余芸雖以前開情詞置辯，且證人歐陽紅霞於警詢、偵查及本院審理中；證人范伍鳳於警詢及偵查中均附和其詞，歐陽紅霞證稱：伊僅為男客陳政良推拿按摩，並未從事全套性交易，伊皮包內之3,000 元係前一天之營業收入；范伍鳳證稱：伊係前往香草養生館應徵清潔工，店內小姐表示老闆不在，其無法作主，伊請該店內小姐讓伊留在店內學習推拿，伊不認識余芸，未在該店內從事性交易云云。惟：
⒈員警在香草養生館2 樓隔間查獲服務小姐歐陽紅霞、范伍鳳，分別與男客陳政良、林崇宇共處一室時，男客陳政良躺在床上，全身僅穿著半透明紙褲，隔間外廁所之垃圾桶內有擦拭過精液之衛生紙；男客林崇宇躺在床上，全身赤裸，范伍鳳下半身僅著內褲之事實，業據證人范伍鳳、歐陽紅霞於警詢中證述明確（見偵卷第5 、9 頁），並有前揭查獲照片在卷可參（見偵卷第33至35頁）。如服務小姐歐陽紅霞、范伍鳳僅提供一般之推拿或按摩之服務，因店內小姐服務之對象為男客，為避免男客會錯意或遭致臨檢員警之誤會，縱有請男客換裝之必要，理應請男客換上輕便且足以掩蓋重要部位之服裝，而非僅著半透明內褲或全裸接受推拿，服務小姐縱無穿著制服，亦無下半身僅著內褲，引發男客不當聯想之必要。且若未從事性交易，店內自無可能留有男客擦拭精液後丟棄在垃圾桶之衛生紙。再參以證人歐陽紅霞、范伍鳳本身即為從事性交易之人，難免於偵查或審理中有卸責或袒護被告之心態存在，反觀證人陳政良、林崇宇僅為前往「香草養生館」消費之顧客，且與被告及證人歐陽紅霞、范伍鳳素不相識，彼此間亦無仇隙，實無設詞誣陷被告及證人歐陽紅霞、范伍鳳之動機。況涉足風化場所並從事性交易行為，非屬名譽之事，苟證人陳政良、林崇宇確無為上開性交易之情事，自無須為上揭令己難堪之證述，不僅無端連累被告及證人歐陽紅霞、范伍鳳，更陷己於受刑法偽證罪追訴處罰之風險。復參以證人歐陽紅霞、范伍鳳於警詢中均證稱：店內收費為精油推拿每節60分鐘，收費700 元等語（見偵卷第5 頁、第9 頁反面），是依其等之前揭證述，香草養生館每日之營收金額，應為700 元之整倍數，然扣案之3,000 元非也，可見員警在歐陽紅霞皮包內查扣之3,000 元，應非歐陽紅霞推拿服務之收入；又男客陳政良業已完成性交易，則其支付對價予服務小姐，與常情相符；復佐以證人陳政良前揭警詢及偵查中證述其交付性交易費用共3,000 元，亦核與前揭扣案之金額相符；及證人歐陽紅霞於警詢中證稱：伊不認識男客陳政良等語（見偵卷第10頁），男客陳政良應無從知悉服務小姐歐陽紅霞之皮包內究竟有多少金錢，服務小姐歐陽紅霞亦無特意告知男客陳政良，關於其皮包內尚有多少現金之必要，益徵扣案之3,000 元確係男客陳政良支付之全套性交易費用無訛，是被告所辯及證人歐陽紅霞、范伍鳳所證：「香草養生館」未從事性交易云云，均不足採信。
⒉證人范伍鳳於警詢及偵查中證稱：該店之消費為1 小時700
元，消費方式為幫客人以精油按摩上半身及大腿，伊於100
年3 月9 日開始上班，當時向一位小姐應徵，伊前後共服務5 、6 位客人，收取約4 、5 千元，收入之6 成歸伊所有，其餘4 成歸老闆取得等語（見偵卷第6 、7 、69頁），足見證人范伍鳳於100 年3 月9 日前來應徵當日，即開始正式從事所謂「美容師」之工作，並就工作之內容、收入之分帳成數，業與前揭女子談妥，否則以其應徵清潔工之初衷，瞬間轉而從事與清潔迥異之推拿、按摩，為避免客人感覺服務品質不佳，影響該店日後之客源及收入，證人范伍鳳理應在旁觀摩學習或請有經驗者多多指導，豈有於應徵當日即從事非其專業之推拿按摩服務，並於數日內服務多位客人；參以證人歐陽紅霞於警詢中證稱：伊認識范伍鳳，范伍鳳係店內之美容師等語（見偵卷第10頁正面），證人歐陽紅霞與范伍鳳既係友人，均任職在香草養生館，應無故為不實證述范伍鳳身分之必要，堪認范伍鳳於100 年3 月9 日，向前揭不詳女子應徵，經獲僱用在香草養生館從事「美容師」之工作，證人范伍鳳所證：伊係前來應徵清潔工，並非正式美容師云云，不足採信。
⒊「香草養生館」位在2 樓之服務區，僅以布簾作為遮蔽，以此分隔為數隔間，每一隔間並無門板及外鎖設置之事實，業據證人范伍鳳、歐陽紅霞於警詢中陳述明確（見偵卷第6 、9 頁），並有現場照片在卷可稽（見偵卷第33、34、36頁），可見該類似包廂之門簾設置、隔音設備均無完整之隱蔽性可言，如有異常動作、聲響，隔間外之人均可能輕易聞知，而當日服務小姐歐陽紅霞、范伍鳳分別與男客陳政良、林崇宇從事性交易之情形，業如前述；參以歐陽紅霞在前揭養生館內擔任服務小姐（或稱美容師），係屬最基層之人員，雖為僅有國小肄業學歷之大陸地區人民，然已取得中華民國國民身分證之事實，亦據證人歐陽紅霞於警詢中陳述明確（見偵卷第8 頁反面），並有中華民國國民身分證影本附卷可參（見偵卷第29頁），足見證人歐陽紅霞已來台定居多年，依其智識程度及社會經驗，自無不知從事性交易非法令所允許之行為。倘若被告確為正當營業，應有長久經營、獲利之期待，衡情自會要求所僱用之服務小姐就其等從事之推拿、按摩工作，有相關證照或一定工作經驗，然證人歐陽紅霞於警詢中證稱：伊並無美容師執照等語（見偵卷第9 頁反面），可見被告僱用小姐並未注重其等推拿、按摩專業能力之有無，而與正當營業之徵人方式迥異。是以，被告若未准許證人歐陽紅霞與男客從事性交行為，而係一再告誡不得從事性交易，以前揭如此簡單之隔間方式，被告豈有不曾發覺怪異之理？歐陽紅霞既受僱於被告，豈會甘冒被查獲後遭解雇而失業或使店家關門之危險，私自與男客在店內為性交行為？綜上，足見服務小姐歐陽紅霞於前述隔間內與男客陳政良從事性交易之行為，應係被告之允准，洵堪認定，被告辯稱從事性交易係服務小姐歐陽紅霞之個人行為云云，不足採信。
⒋被告於100 年2 月25日出境，於同年3 月29日返台之事實，固有其入出境資料在卷可稽（見院二卷第27頁），然商業活動之目的不外利潤之獲取，被告經營養生館亦無例外；參以被告於偵查及本院審理中陳稱：伊以2 萬元之代價頂讓「香草養生館」，營業收入由伊與小姐四六分帳，前後經營約3
個月等語（見偵卷第60頁院二卷第37頁），可見被告經營該養生館亦有成本須待回收，而其收入之來源既係與店內小姐分帳而來，為防止店內小姐趁其其不在店內時，短報營業收入，衡情自會交代其可信任之人代為管理養生館；復參以證人范伍鳳於警詢中證稱：伊於100 年3 月9 日至香草養生館上班，當時是1 位小姐應徵等語（見偵卷第6 頁），足見該位女子即為被告於前揭出境期間，接受被告所託管理該養生館，並僱用范伍鳳之人。又被告經營養生館、僱用歐陽紅霞，允准歐陽紅霞從事性交易乙節，已如前述，另范伍鳳受僱後，亦有從事性交易之事實，亦經認定如前，被告既願允准歐陽紅霞從事性交易，並以此方式營利，自無不允准范伍鳳從事性交易之理；另參以證人歐陽紅霞於偵查中證稱：店內消費之收入由被告收取等語（見偵卷第9 頁反面），而該應徵范伍鳳之不詳女子既為被告信任而委以管理之人，衡情被告亦會將營業收入委為該人收取，且該女子本於養生館臨時管理階層身分，而對范伍鳳實際提供之具體服務內容，施以相當注意之情況下，范伍鳳竟毫無顧忌在店內對男客提供性服務，茍非該女子允准或容任，范伍鳳應無擅自妄為之必要。另按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。本件查獲時，被告雖不在「香草養生館」店內，但其為實際負責人，並於出境期間委由該不詳女子管理該店，該女子僅係受被告之託，暫時管理該養生館，如未得被告之同意，應無擅自允准范伍鳳從事性交易之必要，故被告與該女子彼此間顯有犯意聯絡與行為分擔，自均應認為共同正犯，對於本案全部行為所發生之結果均應負責，是被告辯稱：伊不認識范伍鳳，范伍鳳從事性交易之行為與伊無涉云云，亦難採信。另被告允准店內小姐從事性交易，而性交易之收入為該店之主要營收，在被告提供處所及承擔遭查獲風險之情況下，被告與店內小姐依一定比例分別取得部分消費款，應屬合理之情，是被告與店內小姐約定分帳，據此營利乙節，亦堪認定。至分帳比例部分，審酌被告與證人歐陽紅霞、范伍鳳於偵查中均陳稱：雙方以「四六」分帳（即被告取得四成，小姐取得六成）等語（見偵卷第66、67、69頁）；參以被告經營「香草養生館」1 次遭查獲2 位服務小姐從事「全套」性交易，可見從事性交易為該店營運之主要方式，堪認從事性交易之分帳比例，亦應如前述之「四六」成數，併此敘明。
㈢綜上所述，被告上開辯詞均與事實不符，不足採信。從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、按「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」，刑法第10條第5 項定有明文。而本案服務小姐歐陽紅霞與男客陳政良從事「全套」性交易，服務小姐范伍鳳為男客林崇宇進行口交，由男客林崇宇將手指插入范伍鳳之性器官來回抽送等情，已如前述，均屬刑法第10條第5 項第1 款所稱之「性交行為」無誤。是核被告所為，係犯刑法第231 條第1 項前段之圖利容留性交罪。被告容留猥褻之低度行為（指性交前男女互相撫摸性器官及男客撫摸服務小姐之胸部等行為），應為容留性交之高度行為所吸收，不另論罪。按刑法第231 條第1 項之犯罪，以意圖營利為其構成要件要素，而營利者，即營業以牟利，本質上即具有反覆性，是行為人基於一個經營決意，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事容留女子與他人為猥褻或性交之行為，於行為概念上，應認係包括的一罪，應僅論以一罪，本件被告同時容留服務小姐歐陽紅霞、范伍鳳於前揭時地，分別與不同之男客從事性交易，依前揭說明，仍應論以一罪。被告與前揭不詳女子間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告於12年9 月1 日出生，行為時（即100 年3 月17日）為滿80歲之人，酌依刑法第18條第3 項之規定，減輕其刑。爰審酌被告為圖私利，竟共同容留店內小姐與男客為性交之行為，法紀觀念淺薄，破壞社會善良風氣，所為實屬不該，犯後未坦承犯行，亦有可議，惟慮其營利所得尚非甚多等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如主文所示之如易科罰金之折算標準，以示懲儆。扣案之3,000 元，被告可分得其中之1,200 元，此為被告所有因犯罪所得之物，爰依刑法第38條第1 項第3 款之規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第231 條第1 項、第18條第3 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第3 款，刑法施行法第1 條之1 第2 項，判決如主文。
本案經檢察官張媛舒到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 28 日刑事第五庭審判長法 官 李昆南
法 官 劉美香
法 官 方錦源
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 101 年 3 月 28 日書記官 王珮樺
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第231 條
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。