101年度訴字第271號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：101 年 06 月 19 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第271號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被　　　告　周少思上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第34699號），本院判決如下：主文周少思犯圖利容留性交罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實一、周少思曾於民國100年8月間犯圖利容留性交罪，經本院以101年度訴字第72號判決判處有期徒刑4月在案（未構成累犯）。詎其竟不知悛悔，擔任址設高雄市○○區○○路498之6號之「芳芳美容坊」負責人，並面試僱用成年女子孫女梅針擔任服務小姐後，基於意圖使成年女子與他人為性交、猥褻行為而容留以營利之犯意，容留孫女梅針與不特定男客從事俗稱「全套」（即由男客以性器官插入服務小姐性器官）之性交易行為，每次性交易模式為替男客按摩90分鐘，收取代價新臺幣（下同）1,000 元，如欲從事「全套」性交易行為，則須另收取1,000元，亦即共計2,000元，前開所得則由孫女梅針分得6成，周少思分得4成以營利。嗣於民國100年11月3日19時49分許，男客鄭國祥前往「芳芳美容坊」消費，由孫女梅針在櫃檯接待並帶領鄭國祥至該店2樓3號包廂內，經鄭國祥詢問是否有從事「全套」性交易，孫女梅針告以消費方式須另加1,000元，2人即在該包廂內進行「全套」性交易，其間孫女梅針並撫摸鄭國祥之生殖器，再由孫女梅針取出保險套3枚及潤滑油1瓶供鄭國祥使用，復由鄭國祥以性器官插入孫女梅針之性器官，而為性交行為，嗣於同日20時10分許，為警至上址執行臨檢而當場查獲，並扣得孫女梅針所有供鄭國祥使用之保險套3枚（其中2枚已拆封使用過）及潤滑油1 瓶等物，而揭悉上情。二、案經高雄市政府警察局小港分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力之判斷㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項設有明文。次按刑事訴訟法第159條之1第2 項，乃有關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定，惟此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據；且於審判中法院得依當事人聲請或依職權傳喚證人進行詰問程序，對被告之詰問權已有所規範及保障。此據100年3月25日司法院大法官第1371次會議議決不受理案件第24案意旨指明，除重申司法院釋字第582 號解釋理由揭示之證據法則外，另說明系爭規定所以不發生侵害被告之詰問權，在於審判中法院得依當事人聲請或依職權進行證人之詰問程序。鑒於在加強當事人進行主義色彩之刑事訴訟架構下，法院依職權調查證據係居於補充性、輔佐性之地位及因發見真實之必須而為，此項得為證據之證人偵查中之陳述，如係檢察官所提出者，性質上當屬不利於被告之敵性證人，基於交互詰問制度設計之原理，除非被告已聲請傳喚該通常非屬友性之證人或明白捨棄反對詰問權，或被告出於任意性自白，與證人之證言一致，顯不具詰問之必要性者，否則控方之檢察官仍不能豁免其應負聲請法院傳喚該證人到庭使被告進行反詰問之義務；倘檢察官未盡其聲請之責，法院應曉諭檢察官為聲請（刑事訴訟法第273條第1項第5 款），如此方不悖乎當事人舉證先行之原則，並滿足嚴格證明法則下證據調查之要求。至於法院對此形式上不利被告之證據，則應限縮至檢察官客觀上不能聲請，或經曉諭後仍不為聲請，而於法院依刑事訴訟法第163條第3項規定，聽取當事人等陳述意見時，被告及辯護人不為反對者，始得依職權傳喚調查，以示公平法院之不存有任何主見，及彰顯法院依職權調查證據之輔助性質（最高法院100年度台上字第3952 號裁判意旨參照）。又現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查證人鄭國祥業經本院合法傳喚未到庭並囑託拘提無著，此有臺灣臺南地方法院檢察署101年6月6日南檢欽思101助234字第33582號函暨臺南市政府警察局第三分局101年6月1日南市警三偵字第1010009448號函1份在卷可考，又被告周少思並未釋明鄭國祥於偵查中之證述有何「顯有不可信之情況」之理由，況證人鄭國祥於偵查中業經具結（偵卷第18頁），且因傳喚不到未能於審判中到庭，顯已充份保障被告之訴訟權，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，屬於被告以外之人於審判外之陳述者（其中證人鄭國祥偵查中證述之證據能力已判斷如上），均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官及被告均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，均未於言詞辯論終結前聲明異議（本院訴字卷第69至72頁），本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承其為「芳芳美容坊」之負責人並僱用孫女梅針，及所得收入由孫女梅針分得6成，其分得4成等情，惟矢口否認有何圖利容留性交罪之犯行，辯稱：伊有跟孫女梅針講過禁止在美容坊內從事性交易行為，對於孫女梅針的行為伊不知情，伊僱用孫女梅針是以按摩、推拿為主，伊當時不在店內，孫女梅針個人的行為伊也沒辦法管云云。經查：㈠被告為高雄市○○區○○路498之6號「芳芳美容坊」之負責人，證人孫女梅針則為被告所面試、僱用之服務小姐，證人即男客鄭國祥於100年11月3日19時49分前往該店，由證人孫女梅針接待並帶領至2樓3號房間內，當日證人鄭國祥進入包廂內便將身上衣物脫光，並由證人孫女梅針將包廂門上鎖，及取出保險套3枚及潤滑油1瓶供證人鄭國祥使用，證人鄭國祥並當場使用2 個保險套，嗣於同日20時10分許，為警進入上址執行臨檢當場查獲，並扣得上揭證人孫女梅針所有供證人鄭國祥使用之保險套3枚（其中2枚已拆封使用過）及潤滑油1 瓶等物之事實，業據證人即「芳芳美容坊」小姐陳氏玉美於警詢、證人鄭國祥於警詢、偵查中及證人孫女梅針於警詢、偵查及本院審理中證述明確在卷（警卷第4至9頁，偵卷第13至16頁，本院訴字卷第36至43頁），復有高雄市政府警察局小港分局第一組現場紀錄表、高雄市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、高雄市政府100 年8 月18日高市府四維經商商字第1000192670號函、現場照片6 張（見警卷第10至14頁、第25至30頁）附卷可稽，並有扣案孫女梅針所有供鄭國祥使用之保險套3枚（其中2枚已拆封使用過）及潤滑油1 瓶等物可資佐證，此部分之事實，堪以認定。㈡本件應審究之爭點厥為：證人鄭國祥、孫女梅針是否於上開時地從事「全套」性交易？如是，則被告對於上開事實是否知情？茲分敘如下： ⒈證人孫女梅針於警詢及本院審理中雖均證稱未與證人鄭國祥為性交易，又證人鄭國祥於本院審理中經傳拘未到庭，惟其於警詢、偵查中業已明確證稱：伊是因朋友介紹至該店消費，朋友告訴伊該店有在做全套及半套性交易服務，伊進入該店時，孫女梅針帶伊至包廂後介紹該店為1個半小時1,000元，若要「半套」服務要加500元，「全套」則要加1,000元，之後伊就說要「全套」服務，孫女梅針就叫伊將衣服脫光，之後孫女梅針撫摸伊生殖器勃起後，孫女梅針便拿出保險套為伊戴上，伊將生殖器插入孫女梅針陰道內，還未射精，就因為緊張而不能勃起，孫女梅針遂幫伊重新套上另1 個保險套，正當孫女梅針撫摸伊生殖器時，警察就進來查獲等語（警卷第6至7頁，偵卷第13至14頁），就前開證人鄭國祥證述於事發當時全身赤裸及使用2 個保險套乙節，核與證人孫女梅針於本院審理中證述：當日伊帶鄭國祥進房間後伊便將房間門鎖上，鄭國祥就將衣服脫光，他有要求要做「全套」性交易，伊從皮包內拿出3個保險套，他使用了2個保險套等語（本院訴字卷第41至42頁）之情節相吻，又稽諸前開現場照片（照片編號4至5）顯示證人鄭國祥為警查獲時確係全身裸體並露出生殖器，且房間內桌上並擺放有3個保險套（其中2個業已拆封使用）及潤滑油1瓶，有該等照片在卷足憑（警卷第29至30頁），顯見證人鄭國祥前揭證述應非子虛，堪以採信。 ⒉再者，證人孫女梅針於本院審理中證述：當日伊將保險套拿給鄭國祥後便出去外面等，伊沒有與鄭國祥做「全套」性交易，他自己在裡面自瀆，後來伊又進房間要跟鄭國祥收錢等語（本院訴字卷第44至45頁），然衡之社會一般通念，倘男客僅欲為自瀆之行為，則焉有大費周章至該店消費，且服務小姐僅單純提供保險套、潤滑油供男客使用，並離開房間，獨留男客一人在包廂內自瀆，並於男客自瀆後更給付金錢為代價之理，況若證人孫女梅針並無與證人鄭國祥從事「全套」性交易之意欲，則證人孫女梅針何有一進包廂內便將房門上鎖，且在證人鄭國祥逕自脫光全身衣物並裸露生殖器時，未即時制止或逕行離去，反拿取保險套與潤滑油供男客使用，此均與常情未洽，加以，倘果如證人孫女梅針所證述伊之所以拿保險套供鄭國祥使用係因為怕鄭國祥之精液弄髒包廂等語（偵卷第16頁），則證人鄭國祥何須拆封並使用2 個保險套且脫光全身衣物，又焉有使用潤滑油之必要，又觀諸高雄市政府警察局小港分局第一組現場紀錄表亦載明：「......男客坦承由孫女梅針為其作全套性交易，金額為新臺幣2 千元，警方到達現場時孫女梅針正為鄭國祥作性器官上下抽動之動作......」等語、現場執行臨檢警員梁福崇之職務報告亦陳明：「......職入內後在2樓之3號房外聽聞內有進行非法性交易行為之聲響，遂示意後拉開該拉門，出示證件表明身分，當場查獲行為人孫女梅針以新臺幣2 千元代價與男客鄭國祥從事姦淫（或猥褻）性交易......」等語，有該現場紀錄表及職務報告各1 份附卷可按（警卷第10頁，本院訴字卷第6 頁），末參以證人鄭國祥證述與證人孫女梅針並無仇隙（警卷第6至7頁），及證人孫女梅針就隨身攜帶保險套之目的乙節，於偵查中證稱係因為要使用作為塗抹藥物之工具等語（偵卷15頁），復於本院審理中證稱係要與男朋友使用等語（本院訴字卷第43頁），可知證人孫女梅針就何以隨身攜帶保險套、潤滑油之證詞前後顯有扞格，況且證人孫女梅針當時在工作當中，隨身攜帶保險套及潤滑油之舉措實顯與常情未合，再證人孫女梅針係被告所僱用之「芳芳美容坊」服務人員，是證人孫女梅針關於是否與證人鄭國祥從事「全套」性交易部分證詞之真實性已有可疑，又被告自承與證人鄭國祥並不認識且無怨隙等語在卷明確（本院訴字卷第13頁），則證人鄭國祥並無設詞誣陷被告之動機與緣由，益見證人鄭國祥之證言應非虛妄，是堪認證人孫女梅針所稱未與證人證國祥為「全套」性交易此節之證言，不足採信，從而，依前開證人鄭國祥於警詢、偵查中之證詞、現場照片、現場紀錄表及職務報告等事證相互勾稽，足認證人鄭國祥、孫女梅針確實於上開時地從事「全套」性交易無訛。 ⒊復查被告前於100年4月26日及100年6月18日分別與男客在址設高雄市○○區○○路317 號之「雅玲美容坊」從事性交易而為警查獲，且被告另於100年8月11日與該店負責人巫武座共同犯圖利容留性交罪（容留成年女子阮氏清泉與男客陳維家從事「全套」性交易），被告及該店負責人因此而均經檢察官以涉有刑法第231條第1項罪嫌提起公訴，並分別經本院以100年度訴字第1150號判決判處巫武座有期徒刑5月，應執行有期徒刑8月確定，以101年度訴字第72號判決判處巫武座有期徒刑5月、判處被告有期徒刑4 月確定，有本院100年度訴字第1150號、101年度訴字第72號判決各1份在卷可參（偵卷第47至49頁，本院訴字卷第）。而被告於前揭最後一次遭警查獲（即100年8月11日）後，理應知悉在美容坊內從事性交易之事實所在恆有，況被告自身亦曾在相同性質之美容坊內與男客從事性交易而為警查獲，已如上述，觀之本件案發當時（即100年11月3日），已在上開被告與男客從事性交易遭警查獲之後，另證人孫女梅針於本院審理中證述：被告並無告知伊可否與男客為「全套」性交易，有的時候男客會要求「全套」之性服務等語（本院訴字卷第39頁），且被告於本院審理中亦供稱：「（問：妳應徵的時候，有無跟小姐提到可否在店內做性交易？）我有講說半套、全套都不能作，只能做推拿。」、「（問：如果男客要求做的時候呢？）他們的事情我不知道。」、「（問：你們做這一行的，每個男客是否都會要求做性交易？）有要求，但是我們沒有做。」等語（本院訴字卷第77至78頁），顯見被告知悉來店消費之男客要求性交易者事所恆有，且確實有男客要求從事「全套」之性交易，被告自不得諉為不知此類美容坊內確有從事性交易之事實，再者，被告於偵查中亦供承：伊知悉從事按摩相關行業要有按摩師資格或視障者方得從事，伊應徵孫女梅針時並沒有問她是否有按摩師之資格或證照等語（偵卷第45頁），徵之常理，倘「芳芳美容坊」確係從事正當之按摩、推拿服務，身為該店負責人之被告，於面試、應徵服務人員時，理當對於應徵者是否確能提供至該店消費之客人完善的按摩、推拿服務為詳細之詢問，以決定該應徵者之錄取與否，雖按摩師之資格、證照固非能否提供客人完善按摩服務之絕對要件，惟仍為目前一般從事按摩服務者之基本且必要之條件，觀諸被告於應徵證人孫女梅針時，連此從事按摩服務之基本條件（即是否有按摩師資格或證照）亦未見加以詢問，顯與常理有悖，則被告所辯「芳芳美容坊」內主要係以正當之按摩、推拿為服務云云，自有可議；復佐以被告於本院審理中供承「芳芳美容坊」店內包廂均可上鎖等語（本院訴字卷第78頁），則若係從事正當之按摩、推拿服務，作為營業場所之店內包廂何須均裝設門鎖，以防免他人得自由進入包廂，可知「芳芳美容坊」內之服務人員在包廂內所提供之服務應非正當之按摩、推拿無誤，此益見被告確實知悉「芳芳美容坊」內確有從事性交易之事實無訛。況苟被告真有禁止店內服務小姐從事性交易，則被告在上開100年8月11日該次遭警查獲容留成年女子與男客從事性交易後，即應對「芳芳美容坊」之經營管理、服務小姐之管制、約束上有所防治從事性交易之措施，詎被告並未如此作為，反於本件遭查獲後於本院審理中供稱：小姐在店內的行為，伊不知道、沒看到也管不著等語（本院訴字卷第80頁），又被告亦未曾明確告知證人孫女梅針不得從事「全套」性交易，已如上述，且證人鄭國祥於偵查中結證稱：伊進房間後便與孫女梅針說好要從事「全套」性交易，伊便把衣服脫光，孫女梅針則告知伊公司規定不能將衣服全部脫掉等語（偵卷第14頁），則若「芳芳美容坊」僅從事一般按摩、推拿服務之服務，被告豈有未在應徵證人孫女梅針時即明確告知禁止在店內從事性交易，反僅另向證人孫女梅針強調不能將衣服脫光之理，益證被告此節之辯解，難以採認，故被告對於店內服務小姐孫女梅針與男客鄭國祥在「芳芳美容坊」內從事性交易乙節，諉為不知，要屬無稽。 ⒋基上，證人鄭國祥、孫女梅針確於上開時地從事「全套」性交易，且被告對於上開事實亦知悉無訛。㈢綜上所述，被告前開所辯，顯係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告前揭犯行，堪以認定，應予依法論科。三、論罪科刑㈠按刑法第231 條第1 項所謂之容留，係指收容留置，意即提供他人為性交或猥褻行為場所之謂；而媒介則係指居間仲介之意，是被告意圖使店內女服務生與男客為性交或猥褻行為，而提供「芳芳美容坊」之房間予店內女服務生與男客為性交或猥褻之行為以營利，核其所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利罪。又被告意圖使女子與他人為猥褻行為（即證人孫女梅針撫摸證人鄭國祥生殖器之行為）之低度行為，為意圖使女子與他人為性交行為之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院90年度第8次刑事庭會議決議參照）。㈡爰審酌被告明知政府執法單位極力掃蕩色情，以端正社會風氣，仍無視三令五申，為貪圖不法利益，而為前開犯行，助長社會不良風氣、敗壞善良風俗，行為實有可議之處，且被告前曾與巫武座共同犯圖利容留性交罪，及與男客從事性交易而遭警查獲，被告顯然未能於第1 次犯行為警查獲時知所警惕，再犯本件犯行，誠有不該，且於犯後矢口否認犯行，猶設詞飾卸，態度非佳，以及被告之教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。四、沒收另扣案之保險套3個（其中2個經拆封使用）及潤滑油1 瓶，雖係本件供犯罪所用之物，然並非被告所有，此業據證人孫女梅針證稱前開物品均為伊所有等語明確（警卷第4 頁背面），且核其物之性質均非違禁物，及使用過之保險套2 個因已使用過，亦係廢棄之物，爰均不併予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官林英奇到庭執行職務。中華民國 101 年 6 月 19 日刑事第六庭審判長法官李璧君法官曾鈴媖法官李承曄以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中華民國 101 年 6 月 19 日書記官吳韻芳附錄本件論罪科刑法條中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。

臺灣高雄地方法院101年度訴字第271號

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