臺灣高雄地方法院102年度易字第33號

• 裁判案由: 賭博
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 102 年 11 月 11 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 102年度易字第33號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　吳站山
吳志偉
上二人共同
選任辯護人　黃俊嘉律師
孫嘉佑律師
被　　　告　黃良發
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第20230 號），本院判決如下：
主 文
吳站山共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑柒月。扣案如附表一及附表二編號4 至17所示之物均沒收。
吳志偉共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一及附表二編號4 至17所示之物均沒收。
黃良發犯賭博罪，處罰金新臺幣伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號2 所示之物沒收。
事 實
一、吳站山係址設高雄市○○區○○路00號「輕鬆打電子遊戲場業」（於民國88年8 月9 日取得電子遊戲場業營業級別執照，下稱上開遊戲場）負責人，竟與胞弟吳志偉共同基於賭博及意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，由吳站山自前開時間起在上址公眾得出入之場所擺設如附表一所示電子遊戲機台共140 台（含IC版162 塊）供不特定人打玩，並推由吳志偉負責兌換現金予顧客，吳志偉並領取每日新臺幣（下同）500 元至1,000 元不等之報酬，渠2 人即共同以附表一所示電子遊戲機台與不特定賭客為對賭之賭博行為，賭博方式為：賭客持現金以1 比4 、1 比5 或1 比20等比率換取代幣投入機台內把玩，由機具內IC板程式決定輸贏，如押中即可獲得若干倍數之分數，如未押中分數則減少，此時分數歸店家所有，賭客不續玩時可請店員就機具上所顯示分數按上開比率洗分換取寄分卡，再持寄分卡向吳志偉兌換現金。吳站山另分別於98年間某日、100 年間某日、101 年5 月底某日及101 年7 月間某日，各以每月約3 萬餘元之薪資，僱用不知情之戴誌維、賴愉分、郭晏伶及歐陽家丞（所涉賭博罪嫌均經檢察官為不起訴處分確定）擔任店員，負責上開機臺之開、洗分工作。嗣於101 年7 月11日晚間6 時30分許，適有具賭博犯意之黃良發進入上開遊戲場，持現金700 元向店員以1 比5 比率兌換代幣140 枚後，選擇把玩如附表一編號8 所示「獵魚高手」（水果盤）電子遊戲機台。迄於同日晚間7 時許，具賭博犯意之蕭家竣（所涉賭博罪嫌由本院另行審結）進入上開遊戲場，持現金500 元向店員以1 比5
比率兌換代幣100 枚後，選擇把玩如附表一編號4 所示「滿貫大亨」電子遊戲機台。迨至同日晚間9 時30分許，蕭家竣以當日把玩後剩餘積分退為100 枚代幣換取寄分卡100 分1
張後，持至櫃臺向吳志偉兌換現金，吳志偉即交付現金500
元予蕭家竣。再於同日晚間9 時55分許，黃良發亦以當日把玩後剩餘積分退為260 枚代幣換取寄分卡（1,000 分1 張、200 分1 張及100 分1 張共1,300 分）後持往櫃臺向吳志偉兌換現金，吳志偉即將現金1,300 元交予黃良發。嗣為當時在上開遊戲場內喬裝顧客之警員吳健雄察覺上開兌換現金之舉，遂通知在外等候之員警魏永山等人待蕭家竣及黃良發走出上開遊戲場時分別予以攔查，並自渠等身上分別扣得如附表二編號1 、2 所示現金。嗣於同日晚間10時許，再為員警持搜索票進入上開遊戲場執行搜索，並扣得如附表一、二所示之物而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項亦有規定。是偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供。再者，該「被告以外之人」，如經法院於審理中傳喚到庭接受檢、辯雙方之交互詰問，賦予被告有與之對質、詰問其現在與先前陳述瑕疵之機會，自屬已充分保障被告之對質詰問權，職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，或該偵查中之陳述除另違反應具結而未具結之規定外，應具證據能力。查證人即同案被告黃良發、蕭家竣於101 年7 月12日偵訊時所為證述，業經檢察官依法命具結，證人蕭家竣於審理中亦表示檢察官並無違法不當訊問之情形，另證人黃良發部分經本院勘驗其偵訊錄影光碟結果，檢察官訊問時語氣平和，證人黃良發精神狀態及表情均屬正常，回答時固偶有口吃情形，然均能切題回答，復未見有何強暴、脅迫或其他不正取供之情事，是參以前開證人於偵查中陳述之客觀條件及外部環境並無顯不可信之情況，有該等偵訊筆錄及結文在卷可稽（偵卷第8 至15頁），嗣於本院審理時亦均到庭作證而接受被告及辯護人之對質詰問。至證人黃良發於審理時固稱：偵訊時檢察官要伊說實話，伊感到害怕云云，然審諸訊問人員對於受訊問人分析法律效果，苟其訊問過程並無強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法之情事，抑或受訊問人因至陌生地點接受攸關身體自由之詢問所產生心情上不安狀態，核屬其個人因素而非不正訊問所造成，俱難認已符合非任意性要件，要無從據為否定其證言證據能力之理由。揆諸上開說明，證人蕭家竣、黃良發於偵查中所為證言自有證據能力。
二、又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程式，性質上屬於傳聞證據，依同法第159 條之2 規定，該陳述除具有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要者外，不具有證據能力；所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院96年度台上字第5979號判決要旨參照）。被告吳站山、吳志偉及渠等之辯護人固均否認證人黃良發警詢證述之證據能力云云。惟查，前開證人於警詢之供述時間點距離案發時間較為接近，記憶應較為清晰，且經本院勘驗其警詢過程錄影畫面結果，員警詢問時語氣平和，其回答時速度雖稍慢，且偶有口吃之情，然均能切題回答，並未見有何強暴、脅迫或其他不正取供情事等情，有本院勘驗筆錄在卷可佐（本院易字卷第134 至139 頁），且證人黃良發於本院審理中亦表示員警於製作筆錄時並無違法不當訊問之情形，則渠警詢所為陳述客觀上具有較可信之特別情況，且為證明被告吳站山及吳志偉犯罪事實存否所必要，依上揭規定自有證據能力。
三、再按司法警察（官）依刑事訴訟法第230 條第3 項、第231
條第3 項固有「即時勘察權」之權限，然依此「即時勘察權」所製作之書面報告，乃司法警察（官）單方面就現場所見、所聞記錄之文書，屬被告以外之人在審判外之書面陳述，為傳聞證據，原則上並不具證據能力，應予排除。又該項報告係個案性質，不具備例行性公務所製作之要件，亦不適用同法第159 條之4 第1 款傳聞之例外容許規定。查卷附高雄市政府警察局臨檢現場紀錄表及員警製作之職務報告，乃係被告以外之人於審判外之書面陳述，係屬傳聞證據，復據辯護人爭執該等證據方法之證據能力，則依前開說明，此部分證據自不得作為證據而無證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查證人戴誌維、賴愉分及郭晏伶於警詢之證述，及卷附博敦電子股份有限公司、寶凱電子企業股份有限公司、鈊象電子股份有限公司、立伸實業有限公司、和泰開發科技有限公司及中華民國台灣商用電子遊戲機產業協會出具之函文等證據方法，性質上固均屬傳聞證據，然當事人於本院準備及審判程序時均同意作為證據，且經依法踐行調查證據程序，再審酌此等證據資料作成時並無違法不當之瑕疵，亦查無其他依法應排除證據能力之情形，乃認以之作為證據要屬適當，遂認前開證據方法應有證據能力，均得採為本件認定事實之依據。
貳、實體部分
一、訊據被告吳站山固坦認擔任上開遊戲場負責人，並自取得電子遊戲場營業級別執照時起即於店內擺設如附表一所示電子遊戲機台供不特定顧客把玩之事實；被告吳志偉則坦認平時會至上開遊戲場幫忙，並向被告吳站山領取每日500 元至1,000 元不等報酬，且為警查獲時亦有在場之情；被告黃良發則坦認有於前記時間至上開遊戲場打玩前述電子遊戲機台，其後於該店門外為警查獲並交付現金1,300 元予員警扣案之事實，惟渠3 人均矢口否認分別涉有起訴書所載賭博、圖利提供賭博場所及聚眾賭博犯行，被告黃良發辯稱：案發當天伊並沒有向店家兌換現金云云；被告吳站山、吳志偉則均以：顧客至上開遊戲場打玩電子遊戲機台後，僅能兌換寄分卡而不能兌換現金，為警查獲當天吳志偉身上亦無任何寄分卡或現金云云置辯。被告吳站山及吳志偉之辯護人則為渠等辯以：本件僅有共同被告黃良發及蕭家竣先前應訊之自白，並無其他補強證據，要與刑事訴訟法第156 條第2 項之證據法則有違，且上開遊戲場經營既無額外抽頭，即難僅憑有射悻性之賭博行為遽認被告吳站山及吳志偉確有營利意圖云云。經查：
㈠被告吳站山自88年8 月9 日起擔任上開遊戲場負責人，並於店內擺設如附表一所示電子遊戲機台共140 台供不特定顧客把玩，另於事實欄所載時間分別僱用戴誌維、賴愉分、郭晏伶及歐陽家丞擔任店員負責開、洗分等工作，顧客入場將現金依事實欄所載比例換取代幣後即自行挑選機台依各該電玩機台遊戲規則下注押分，如押中可得倍數不等之分數，並向店員換取寄分卡；及被告吳志偉自前記時間起即會前往上開遊戲場幫忙，並向被告吳站山領取每日500 元至1,000 元不等報酬。嗣於101 年7 月11日晚間6 時30分許，適有被告黃良發進入上開遊戲場，先持現金700 元以1 比5 之比例兌換代幣後打玩事實欄所載電子遊戲機具，迄累積分數換算經機台退出代幣260 枚，遂向某店員換取事實欄所載寄分卡，並於同日晚間9 時55分許離開上開遊戲場；另於同日晚間7 時許，同案被告蕭家竣進入上開遊戲場持現金500 元以1 比5
之比例兌換代幣後打玩事實欄所載電子遊戲機具，迄累積分數達100 分換算經機台退出代幣100 枚，遂向某店員換取100 分寄分卡1 張，並於同日晚間9 時30分許離開上開遊戲場等情，各據證人戴誌維、賴愉分與郭晏伶於警詢及證人吳健雄於審理中證述綦詳，並有高雄縣（現已改制為高雄市）政府電子遊戲場業營業級別證、高雄市警察局行政科專勤組搜索扣押筆錄及查獲現場照片在卷可稽，及附表一所示電子遊戲機台共140 台（含IC版162 塊）與附表二編號5 至17號所示營業相關物品扣案可資佐證，復據被告3 人及同案被告蕭家竣分別坦認上情屬實，此部分事實首堪認定。又被告黃良發及同案被告蕭家竣離開上開遊戲場後，旋先後為埋伏於店外員警查獲，並在渠等身上各扣得如附表二編號1 、2 所示現金1,300 元、500 元一節，亦據證人魏永山及林振宏到庭結證無訛，並據被告黃良發及蕭家竣2 人供承在卷，是此部分事實亦堪認定。
㈡按證人基於人性弱點及事後避免得罪涉案被告等考量，往往有翻異前供而改為有利於被告證述之現象，避免遭被告仇視，被告亦多有利用此種情形，主張證人所為之指證前後矛盾或非出於本意，而請求法院排除證詞之可信性，惟法院對證人所為前後矛盾之證詞，本不宜僅依表面觀察，發現一有矛盾情形即全然摒棄不採，亦不應依證人事後翻供即認其原先證詞俱屬不實，法院為確實發現真實，仍有必要依前述人性弱點之角度，深切觀察前後不同之證述何者係真實可信，或係事後故為迴護被告之詞，資為判決之依據。茲就被告黃良發於前記時間至上開遊戲場打玩電子遊戲機台完畢欲離去時，是否向在場何人換取現金乙節，業據證人黃良發先於查獲當日（即101 年7 月11日）警詢證稱伊打玩機台後自機台退出共260 枚代幣，店員遂將代幣換成1,000 元寄分卡1 張、200 元寄分卡1 張及100 元寄分卡1 張交予伊，伊再將前開寄分卡交予吳志偉，吳志偉便兌換為1,300 元現金，伊領收後便把該筆現金置入長褲左前口袋走出店外乙情（警卷第15頁）；其後於翌（12）日偵訊時亦同此陳述（偵卷第8 至10頁）；嗣於本院審理時則改稱：伊當天打玩機台完畢後，僅將機台退出之代幣換成寄分卡寄放在櫃台後即行離去，並未換得任何現金云云（本院易字卷第89至93頁）。是證人黃良發先後證述內容顯屬不一且相互矛盾，自未可徒以渠於審判中之證言遽為有利於被告吳站山及吳志偉之認定。故本院參諸證人黃良發之警詢及偵訊證述俱有證據能力等節，已如前述，再參酌該證人初於警詢及偵查所為證述相距案發日較近，記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘；且較無來自被告同庭在場之壓力，而出於不想生事之指證，或故為迴護被告之虞，又證人黃良發既與被告吳站山、吳志偉平素向無仇怨，當無任意設詞誣攀被告之理，且其於警詢及偵訊就有關當日兌換現金經過及兌換對象之指認均甚為詳實，苟未親身經歷上開情事，衡情應不致能陳述如此具體明確。復衡以證人黃良發就有無兌得現金乙事之陳述同時事涉其有無該當賭博罪嫌，其雖領有輕度肢障身心障礙手冊，然其障礙類別為「肢障」（參本院易字卷第102 頁身心障礙手冊影本），要與其日常陳述、認知能力不生影響，且依其歷次應訊情狀可知渠具有與一般成年人相同之辨識事理能力，從而其既由員警及檢察官告知可能涉犯賭博罪，實無可能甘冒遭刑事訴追風險而猶為虛偽自白；再佐以證人黃良發前開所述情節，核與證人即員警吳健雄、魏永山到庭證述案發當天查獲被告黃良發之經過及渠有向員警坦承向被告吳志偉兌得現金之情（詳下述）互核相符，綜此觀之當以證人黃良發先前於警詢與偵訊所為供述內容較屬可採，至該證人於本院審理中所述內容衡情當係刻意迴護自身及被告吳站山、吳志偉而為不實陳述，不足採信。
㈢被告吳站山及吳志偉固均否認案發時被告吳志偉在上開遊戲場內兌換現金予黃良發及蕭家竣之情，然查：
⒈此部分事實已各據證人黃良發於警詢及偵訊，與證人蕭家竣於偵訊及審理時證述屬實，復經證人即員警吳健雄到庭證稱：當天伊在店內因見蕭家竣至櫃台與吳志偉交談而欲靠近攝錄，然角度並不好，其後伊見蕭家竣將離開上開遊戲場便打電話通知店外埋伏之同事，並告知蕭家竣穿著特徵，而由同事在店外攔查蕭家竣，其後黃良發亦打玩機台完畢前往吳志偉所在櫃台處，伊於黃良發將離開該店之際復以電話通知在外同事盤查黃良發，於盤查蕭家竣及黃良發後，員警始進入上開遊戲場進行搜索等語（本院易字卷第72至73頁），及證人魏永山證稱：搜索當天伊在上開遊戲場店外左方負責攔查工作，吳健雄則入內喬裝顧客，負責於發現可疑賭客時以電話通知伊等進行盤查，當天吳健雄先後以電話告知客人已換到東西要出店了，蕭家竣走出店外時經伊等表明員警身分，便坦認有在上開遊戲場兌得現金之情，並自其身上拿出500
元，其後盤查黃良發其亦表示確有在店內兌得現金，並自行從口袋拿出現金供警扣案等語（本院易字卷第141 至142 頁）明確。
⒉參以證人吳健雄、魏永山俱與被告吳站山、吳志偉及黃良發並無怨隙，且該等證人於執行職務時，本身即受有行政懲處責任監督，於本案查獲前與被告3 人毫不相識，衡情應無任意設詞攀誣或虛構犯罪事實以陷害被告入罪之理，況渠等具結作證更係以刑事責任擔保證言之真實性，自堪採信，則自前開查獲過程觀之，證人吳健雄雖未直接見聞蕭家竣及被告黃良發向被告吳志偉兌換現金過程，然因蕭家竣及被告黃良發於步出店外後隨即遭警查獲，並分別自渠等身上取出附表二編號1 、2 所示現金，且各該金額核與渠等前開證稱打玩機台後兌換金額相符，再佐以證人黃良發於審理時證稱：員警盤查時要伊交出身上現金，伊便自褲子口袋拿出1,300 元，當時伊身上尚有千餘元置放於褲子後面口袋皮夾內等語綦詳（本院易字卷第91、94頁），足見證人黃良發為警所查扣現金1,300 元與其他財物係分開置放，且該金額與其前於警詢及偵訊所稱甫兌得現金之數額相符，益徵前開扣案1,300
元確係被告黃良發打玩機台兌換所得無訛。另參諸本件係因高雄市政府警察局行政科專勤組接獲民眾檢舉上開遊戲場有經營賭博電玩之不法情事，經員警吳健雄於案發前喬裝為顧客前往查訪，目睹現場賭客打玩機台洗分後向被告吳志偉兌換財物，歷此查訪過程後為求證據齊全，遂向本院聲請核發搜索票執行取締，方於101 年7 月11日喬裝客人進入上開遊戲場而查獲上情等節，亦據證人吳健雄到庭證述無訛（本院易字卷第72頁）。綜上所述，蕭家竣及黃良發利用上開遊戲場內之電子遊戲機台賭博後，向被告吳志偉要求洗分兌換現金之事實已堪認定。
⒊又被告吳志偉雖以：案發之際如員警認伊等涉有本件犯罪，何以不當場在店內查獲，尚須透過打電話方式請在外員警攔查，況伊身上亦無扣得任何現金或寄分卡云云置辯。然是否逕於犯罪現場舉發犯罪情事，本有偵查人力調度及犯罪事證是否已臻成熟之考量，亦繫諸於偵查犯罪者偵查計畫之內容，此節亦據證人吳健雄證稱：案發時伊因離櫃台有一段距離，經評估無法單憑己力逕於店內查獲，方依原先偵查計畫以上開方式查獲本案等語綦詳（本院易字卷第77頁），則本件員警查獲過程既未見何不法情事，自難徒憑員警未於蕭家竣及被告黃良發向被告吳志偉兌換現金之第一時間予以當場查獲，即認渠等兌換現金之情與事實未符。另依證人吳健雄證稱：伊於本件查獲前曾數度前往上開遊戲場蒐證，均有看見吳志偉在場，客人欲洗分時便將代幣交給吳志偉，吳志偉再以數幣機計算代幣數量，斯時吳站山均會站在數幣機前與吳志偉交談，要兌換予客人之物品均是自吳站山處取出，由吳志偉經手而交付顧客等語（本院易字卷第73、75至76頁）所示兌換現金模式觀之，查獲時縱未自被告吳志偉身上扣得寄分卡及現金，亦與事理無悖，自未可依此情節反面推認被告吳志偉無前開兌換現金之舉，附此敘明。
⒋至證人戴誌維固到庭證稱：上開遊戲場並無兌換現金予顧客之情形，被告吳站山先前有一再強調顧客打玩機台洗分後僅能換取寄分卡留在店內或讓顧客帶走云云，然衡諸前開證人案發前係受僱於被告吳站山，其出於僱傭情誼或避免惹禍上身之考量，原即難以期待渠本於所見所聞據實以答，是證人戴誌維前開證述恐有刻意迴護被告吳站山乃至於吳志偉之虞，尚無從遽採為有利於前開被告2 人之認定。
㈣按刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，雖以行為人主觀上具有營利意圖為其要件，然此犯罪構成要件之該當，僅以行為人主觀上有透過提供賭博場所或聚眾賭博之行為而藉此營利之不法意圖即為已足，要不以證明行為人實際上確實因此獲利為必要。又本罪與刑法第266 條賭博罪處罰之行為態樣迥異，二者間亦非存有互斥關係，縱令行為人或有同時參與實施與他人對賭之舉，然此僅係討論是否另行成立同法第266 條賭博罪，再視個案情況予以論罪並為適當評價，斷無一旦構成普通賭博罪即無由該當刑法第268 條所定罪責之理。查被告吳站山乃以經營上開遊戲場為業，並以每月薪資3 萬餘元之代價僱用戴誌維、賴愉分、郭晏伶及歐陽家丞等人擔任店員從事開、洗分及清潔、遞送飲料檳榔等服務工作；又參諸上開遊戲場內擺設電子遊戲機台多達140 台，每月尚須負擔相當數額之水電與其他相關機台維修營運等成本支出，雖依卷附博敦電子股份有限公司等電子遊戲機台業者及中華民國台灣商用電子遊戲機產業協會所出具函文等證據資料，尚未足認定扣案電子遊戲機台內部確有透過電腦做有利於經營者之設計，或被告吳站山有何更改原始程式設定之情，然衡以被告吳站山既因經營上開遊戲場而投入相當人事及硬體設備成本，無非希冀能藉由經營此一事業而獲利，此乃事理之常，然其仍願意持續經營電子遊戲場業達13年之久，已堪認渠主觀上乃基於營利意圖，進而提供賭博場所及聚眾賭博一節，至為明灼。從而辯護人前揭為被告吳站山辯稱上開遊戲場並未抽頭，無從證明被告吳站山有營利意圖云云，於法尚非有據。
㈤再被告吳志偉固辯稱：伊並未受僱於上開遊戲場，僅係店內缺人手時吳站山會叫伊前來幫忙，並支付500 元至1,000 元不等之報酬等語，茲依被告吳志偉有於上開遊戲場內兌換現金予賭客之情，業如前述，加以證人吳健雄前開證稱吳志偉收受顧客所交付代幣後，向吳站山拿取欲兌換予顧客之財物交付顧客之模式交參以觀，本案雖未能直接證明被告吳志偉確有受僱於上開遊戲場擔任店員，然其為上開遊戲場實際負責人吳站山之胞弟，彼此間存有一定信任關係，且因時常在店內服務顧客並實際為兌換現金之舉，顯見其主觀上確與被告吳站山有在上開遊戲場內基於賭博、營利意圖聚眾賭博及供給賭博場所之犯意聯絡及行為分擔無訛，是被告吳志偉此部分所辯顯係臨訟卸責之詞，洵非可採。
㈥末按，當事人聲請調查之證據與待證事實無重要關係或待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，刑事訴訟法第163 條之2 第2 項第2 款、第3 款分別定有明文。辯護人固另請求將扣案如附表二編號1 、2 所示現金鈔票送請鑑定指紋，擬證明該現金與被告吳志偉無涉云云，然案發當日被告吳志偉確有兌換現金予蕭家竣及被告黃良發之舉，業經審認如前，則本案事實已臻明瞭，另衡以進行指紋鑑定有其客觀條件，即須犯罪人在犯罪現場遺留可堪採驗之指紋，而指紋留存狀態復因犯罪人所碰觸之物品材質、經過時間及保存方式不同而異，故並非犯罪人碰觸過之物品均必可留下可資採驗之指紋，故本件縱未於前揭扣案現金紙鈔上驗得被告吳志偉之指紋，亦無法反面推認其必定未碰觸過該些紙鈔，自無從遽此為對被告吳志偉及吳站山有利之認定，故辯護人此部分證據調查之聲請亦與待證事實無重要關係，揆諸上揭規定，本院乃認要無進行此項證據調查之必要，併此敘明。㈦綜上，本件事證已臻明確，被告3 人上開犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告吳站山及吳志偉所為，均係犯刑法第266 條第1 項前段普通賭博罪、同法第268 條前段與後段之圖利提供賭博場所及聚眾賭博罪。被告黃良發所為，則係犯同法第266 條第1 項前段普通賭博罪。被告吳站山、吳志偉就前開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告吳站山及吳志偉所為意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及與賭客對賭財物之行為，乃本於一賭博犯意而為之數個舉動，屬法律概念之一行為，渠等以一行為觸犯上開3 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。再刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性、收集性或成癮性等具有重複特質之犯罪均屬之。從而集合犯之成立，除行為人主觀上須出於一個決意外，該自然意義之複數行為，在時、空上並應有反覆實行之密切關係，依社會通念，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始與立法意旨相符。是以吳站山及吳志偉所犯之圖利聚眾賭博罪其犯罪型態本質上即具反覆、延續之特質，故渠等自88年8 月9 日起迄101 年7 月11日為警查獲時止多次圖利聚眾賭博之舉，俱應評價為集合犯而論以一罪（按集合犯行為過程中遇有刑罰法律變更時，其一部行為涉及舊法，一部行為涉及新法者，仍應依最後行為時之法律處斷。是以，被告吳站山及吳志偉上開犯行跨越新舊法，應適用最後行為時即現行刑法規定，並無比較新舊法必要，併此敘明）。本院審酌被告吳站山經營賭博性電子遊樂場，並邀集被告吳志偉於店內負責兌換賭金，渠等所為助長投機風氣，敗壞社會善良風俗，藉此牟得不法利益，所為實無足取，另被告黃良發之賭博行為並未對他人造成直接損害，對社會風氣影響尚屬有限，復衡酌被告吳站山為上開遊戲場負責人，居於犯罪主導地位，被告吳志偉則依從被告吳站山之經營模式參與店內事務，參與情節較輕，另參諸上揭遊戲場擺設賭博性電子遊戲機台數量（140 台）與營業期間（約13年），及被告3 人均矢口否認犯行，未見悔意，惟念渠等前均無論罪科刑前案紀錄，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表3 份在卷可查，兼衡渠等智識程度與生活狀況等具體行為人責任基礎之一切情狀，復參酌檢察官具體求刑之意見，各量處如主文所示之刑，並分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。
㈡查扣案附表一及附表二編號5 至17所示之物，均為被告吳站山所有且供或預備供渠營利賭博犯罪所用之物，均應依刑法第38條第1 項第2 款於被告吳站山罪刑項下宣告沒收，並依共犯責任共同原則，於被告吳志偉罪刑項下一併宣告沒收。又附表二編號4 所示現金係在上開遊戲場櫃台內扣得，乃屬兌換籌碼處之財物，應依刑法第266 條第2 項規定，不問屬於犯人與否，均於被告吳站山及吳志偉主文項下宣告沒收。再扣案如附表二編號2 所示之物，則係被告黃良發犯賭博罪所得之物，爰依刑法第38條第1 項第3 款規定於被告黃良發罪刑項下宣告沒收。至扣案如附表二編號3 所示現金部分，業據被告吳站山供稱：扣案現金有10萬元係自伊身上扣得，其中6 萬元欲用以繳交互助會會款，另4 萬元則為零用錢，其餘14萬3,700 元（即附表二編號4 ）係自櫃台或櫃台後方所扣得等語（本院易字卷第159 頁），另參諸證人林振宏證稱：當天除附表二編號1 、2 所示現金外，其餘現金有部分係自被告吳站山身上扣得，其餘則自該店櫃台所扣得，至於各別金額已不記得，當時因無法確認該筆錢是否與賭博有關，故先予查扣等語（本院易字卷第145 至146 頁），核與卷附現場照片顯示確有自被告吳站山身上扣得現金1 筆之情（警卷第74頁）相符，則就前開10萬元即附表二編號3 部分，本院查無積極證據證明與被告吳站山、吳志偉本件聚眾賭博犯行直接相關；至同附表編號1 所示現金則係同案被告蕭家竣涉犯賭博罪所得之物，爰不併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第266 條第1 項前段、第268 條、第55條、第41條第1 項前段、第42條第3 項前段、第38條第1 項第2 款、第3 款、第266 條第2 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官張雅婷到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 11 日刑事第十六庭 法 官 陳薏伩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 11 月 12 日書記官 陳蓉柔
附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第266 條第1 項本文
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰
金。
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑
，得併科 3 千元以下罰金。
附表一
┌──┬────────────┬─────────────┐
│編號│ 電子遊戲機台名稱 │數量（單位） │
├──┼────────────┼─────────────┤
│1 │百家樂 │壹台（7人座，含IC版柒塊） │
├──┼────────────┼─────────────┤
│2 │賓果行星 │壹台（8人座，含IC版捌塊） │
├──┼────────────┼─────────────┤
│3 │滿天星 │肆拾貳台（含IC版肆拾貳塊）│
├──┼────────────┼─────────────┤
│4 │滿貫大亨 │肆台（含IC版肆塊） │
├──┼────────────┼─────────────┤
│5 │神奇樂園 │貳拾肆台（含IC版貳拾肆塊）│
├──┼────────────┼─────────────┤
│6 │SLOT │肆拾貳台（含IC版肆拾貳塊）│
├──┼────────────┼─────────────┤
│7 │HUGA │拾貳台（含IC版拾貳塊） │
├──┼────────────┼─────────────┤
│8 │獵魚高手（水果盤） │貳台（10人座，含IC版拾塊）│
├──┼────────────┼─────────────┤
│9 │水滸傳 │壹台（含IC版壹塊） │
├──┼────────────┼─────────────┤
│10 │歡樂森林 │貳台（含IC版貳塊） │
├──┼────────────┼─────────────┤
│11 │鬥地主 │壹台（含IC版壹塊） │
├──┼────────────┼─────────────┤
│12 │幸運接龍 │壹台（含IC版壹塊） │
├──┼────────────┼─────────────┤
│13 │LUCKY │伍台（含IC版伍塊） │
├──┼────────────┼─────────────┤
│14 │瑪莉大戰 │壹台（含IC版壹塊） │
├──┼────────────┼─────────────┤
│15 │賽狗 │壹台（2 人座，含IC版貳塊）│
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附表二
┌──┬─────────┬───────────┬───────────┐
│編號│扣押物品名稱 │ 數量 │備註 │
├──┼─────────┼───────────┼───────────┤
│1 │現金 │新臺幣伍佰元 │自蕭家竣身上扣得 │
├──┼─────────┼───────────┼───────────┤
│2 │現金 │新臺幣壹仟叁佰元 │自被告黃良發身上扣得 │
├──┼─────────┼───────────┼───────────┤
│3 │現金 │新臺幣拾萬元 │自被告吳站山身上扣得 │
├──┼─────────┼───────────┼───────────┤
│4 │現金 │新臺幣拾叁萬肆仟柒佰元│於上開遊戲場櫃台扣得 │
├──┼─────────┼───────────┼───────────┤
│5 │1000分寄分卡 │貳佰張 │ │
├──┼─────────┼───────────┼───────────┤
│6 │500分寄分卡 │貳拾張 │ │
├──┼─────────┼───────────┼───────────┤
│7 │200分寄分卡 │柒拾張 │ │
├──┼─────────┼───────────┼───────────┤
│8 │100分寄分卡 │叁拾張 │ │
├──┼─────────┼───────────┼───────────┤
│9 │10000分寄分幣 │拾伍個 │ │
├──┼─────────┼───────────┼───────────┤
│10 │5000分寄分幣 │拾個 │ │
├──┼─────────┼───────────┼───────────┤
│11 │代幣 │貳仟枚 │ │
├──┼─────────┼───────────┼───────────┤
│12 │數幣機 │壹台 │ │
├──┼─────────┼───────────┼───────────┤
│13 │交班表 │捌張 │ │
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│14 │日報表 │壹張 │ │
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│15 │開分鑰匙 │肆支 │ │
├──┼─────────┼───────────┼───────────┤
│16 │電腦主機 │壹台 │ │
├──┼─────────┼───────────┼───────────┤
│17 │數據機 │壹台 │ │
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