臺灣高雄地方法院102年度易字第658號

• 裁判案由: 電子遊戲場業管理條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 102 年 10 月 30 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　102年度易字第658號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　徐　鳳
林隆富
上列被告因電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官提起公訴（1
02年度偵字第8716號），本院判決如下：
主 文
徐鳳共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役參拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案之電子遊戲機「彩金大聯盟」壹台（含IC板壹片）沒收。
林隆富共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之電子遊戲機「彩金大聯盟」壹台（含IC板壹片）沒收。
事 實
一、林隆富係址設高雄市○○區○○路000 號「金妮卡拉OK店」（即金妮小吃店，起訴書誤載為金妮卡拉，應予更正）之負責人，明知未依電子遊戲場業管理條例之規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟未向主管機關請領電子遊戲場業營業級別證，即與徐鳳共同基於經營電子遊戲場業之犯意聯絡，自民國102 年3 月7 日12時起，由徐鳳以每月支付新臺幣（下同）2,000 元之代價予林隆富（尚未給付），林隆富則提供上開不特定多數人得出入之卡拉OK店內廁所旁空地，擺放徐鳳所有「彩金大聯盟」電子遊戲機1 台，並插電營業，以供不特定人打玩。其玩法為顧客每以現金10元硬幣投入電子遊戲機臺，即可押10次（1 比1 ），倍數可由2 倍、5 倍等增加不等倍數，於押對項目後再由客人對該機台再押大小，如押對後再增加不等倍數，並由該機台出幣孔直接掉落押對倍數金額，如未押中則投入之硬幣即存於機臺內歸店方所有，以此種依賴操作機具之技術熟練度及射倖性之方式，供顧客消遣娛樂。至上開顧客投幣於機台之利得3 分之1 分則約歸林隆富所有，餘3 分之2 歸徐鳳所有。嗣警因獲報他人檢舉，乃於102 年3 月12日上午11時許，在上址臨檢而當場查獲並扣得上開電子遊戲機1 台（含IC板1 片）及置於機台內之1490元（10元硬幣共149 枚），因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定之證據，業經檢察官、被告林隆富、徐鳳於本院明示同意作為證據（見本院審易字卷第21頁），且經本院於審理時當庭提示而為合法之調查，檢察官及被告等2 人復均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均具有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、上開事實，業據被告徐鳳於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見警卷第 8頁至第10頁、偵卷第11頁反面、本院審易字卷第20頁、易字卷第20頁），核與證人劉昇智於本院審理時證述之情節相符（見本院易字卷第21頁反面至22頁反面）；並有高雄市政府警察局左營分局左營派出所檢查紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、責付保管條、照片10張附卷可稽（見警卷第15頁至第20頁、第23頁、第30至第34頁），復有上開扣案電子遊戲機1臺（由被告林隆富代
保管）、IC板1塊及10元硬幣149枚扣案可佐，被告徐鳳上開任意性自白核與事實相符，其犯行堪以認定，應依法論科。二、訊據被告林隆富固坦承並未取得主管機關核發之電子遊戲場業營業級別證，而於上揭時、地擺設上開電子遊戲機1 台，並於102 年3 月12日11時許為警查獲之事實，惟矢口否認有何違反電子遊戲場業管理條例之犯行，辯稱：徐鳳放2 台機台在我那邊，機台的正面都擺放朝向牆壁，當時沒有插電、營業云云。經查：
㈠、被告林隆富為上開「金妮卡拉OK店」之負責人，該店並未領有電子遊戲場業營業級別證，已據被告林隆富分於警詢及本院審理時坦認不虛（見警卷第4 頁、本院易字卷第50頁反面），另被告林隆富係自102 年3 月7 日12時起提供店內廁所旁空地，擺放被告徐鳳所有之電子遊戲機「彩金大聯盟」1
台，而該遊戲機之玩法為押注者每以現金10元硬幣投入電子遊戲機臺，即可押10次（1 比1 ），倍數可由2 倍、5 倍等增加不等倍數，於押對項目後再由押注者對該機台再押大小，如押對後再增加不等倍數，並由該機台出幣孔直接掉落押對倍數金額；把玩中遊戲機台不會退幣，只會累積計分，押注者不玩時並由該機台出幣孔直接掉落押對倍數金額，嗣於同年3 月12日11時許，為警在上開處所臨檢查獲，並扣得遊戲機1 臺（含IC板1 塊）及機台內10元硬幣149 枚計1490元之事實，亦為被告林隆富於警詢時所自承在卷（見警卷第4
頁反面至第5 頁；關於本件遊戲機之把玩方法，詳見警卷第4 頁反面第17行以下及第5 頁倒數第2 行至反面，被告林隆富所為之供述），復核與證人即喬裝客人前往現場查緝之員警劉昇智於本院審理中之證述相符（見本院易字卷第21頁反面至22頁反面），且有前述檢查紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、責付保管條、照片10張附卷可稽（見警卷第15頁至第20頁、第23頁、第30至第34頁），是此部分事實，至堪認定。
㈡、被告林隆富雖以前詞置辯，然：
⒈本件係據民眾檢舉，而由員警喬裝客人赴被告林隆富上開小吃店查緝，查緝之當時，上開遊戲機台為插電置於店內厠所旁空地，可供來店消費之不特定多數人把玩、娛樂之狀態，有證人即赴現場查辦之員警劉昇智於本院審理中證稱：因有人檢舉「金妮卡拉OK店」有賭博機台，看到有人在玩，當天由行政組巡官、陳昇宏和我共3 人偽裝成客人去卡拉OK店假裝消費，我和另位警員陳昇宏輪流去廁所旁確認是否有檢舉人所述之電子遊戲機，於確認該遊戲機台有插上電，回座位和巡官討論後，就出示證件表示我們是警察；在進入卡拉OK店5 至10分鐘，確定遊戲機台有插上電後，我們才出示證件，當面有試給被告林隆富看，有跟他核對遊戲機台運作正常，客人要玩的話，直接打開開關就可以玩了，機台的進幣和退幣的功能也都是正常的，我們有全程錄影為證（證人劉昇智並當庭提供取締過程之錄影光碟），當天查扣的1490元就在遊戲機台裡面等語（見本院卷第20頁反面至第21頁反面）明確。再案發當時，上開遭查獲之遊戲機台為正面朝外，而非如被告所辯係面向牆壁乙情（另台面朝牆壁之機台當時未經查緝，核與本件遭查獲移送者無關）亦經證人劉昇智於本院審理時進為證述：現場有2 台遊戲機，但是其中1 台不是面向一般使用者，其螢幕是朝向牆壁的，而且沒有插電，所以那1 台電子遊戲機我無法分辨是好是壞，因此並不在本件查緝範圍內，我們查緝的另外這件是有插電的，就一個紅色的按鈕按下去就可以開了，當場也有跟被告林隆富核過遊戲機台運作正常等語綦詳（見本院卷第22頁）。
⒉衡以證人劉昇智係依法執行職務之公務員，且與被告林隆富並無仇隙，當無甘冒偽證重罪而設詞誣陷被告林隆富於罪之理，復參諸被告林隆富於遭查獲當日之13時42分許，接受警詢時亦坦白直承：（問：警方於102 年3 月12日11時許在「金妮卡拉OK店」內，當場查獲「彩金大聯盟遊戲機台」是否實在？該遊戲機台有無插電？）實在；該遊戲機台有插電沒開機等語無訛（見警卷第4 頁反面第9 行）。另本院勘驗證人劉昇智所提供、於102 年3 月12日當天員警查緝上開小吃店過程之錄影光碟結果，於光碟播放至影片3 秒至32秒間，即畫面顯示該日11時6 分8 秒至6 分37秒處，查緝警員先向被告林隆富表明身分，同時鏡頭帶至遊戲機台處，畫面上可見上開遊戲機台係背面靠牆、正面即螢幕朝外放置，非如被告所稱之面朝牆壁；且該遊戲機台之插頭係插在不遠處、靠右牆壁之插座上。於光碟播放至影片34秒至39處，查緝員警繼而按機台上左方之按鈕，隨即看到液晶螢幕上顯示數字，機台螢幕呈全亮的狀態，稽查員警乃請被告林隆富至該遊戲機台放置處，於其面前操作機台至影片2 分2 秒處、遊戲押倍成功退幣完成為止，其間機台之運作均正常，且於運作之際，尚有遊戲之背景音效發出（詳見本院卷易字卷第48頁至第49頁、第53頁以下擷取自光碟畫面之翻拍照片所示）等情，亦核與證人劉昇智證述前情，若合符節，劉昇智所述尚非虛妄，是綜前揭證人劉昇智所述、被告林隆富所供，並互核比對前開本院勘驗所得，被告林隆富確於事實欄所載之時間，提供其店內客人所坐沙發椅後方、靠近厠所之空地，擺放被告徐鳳之遊戲機台，且該機台係背面靠牆、正面螢幕朝外、呈插電供不特定人可隨時按鈕開機把玩狀態，被告林隆富有電子遊戲場業管理條例第22條所定之非法營業行為，應堪認定。
㈢、至被告另辯稱上開電子遊戲機雖為違法機台，但查獲當時其還沒有開店營業云云，然稽之被告徐鳳於警詢時已供證：伊於102 年3 月初前往金妮卡拉OK店找林隆富，洽談租地方擺放遊戲機台，林隆富先說不行、警察會抓，後來伊說服林隆富讓伊擺放在客人坐的沙發旁；伊係向林隆富租地方，1 個月2000元（含電費) ，擺放至今伊還沒有前往開機台，就被警方查獲等語明確（見警卷第8 頁至第9 頁) 。衡以被告徐鳳於案發之初，即因與被告林隆富共犯本案而遭移送調查，非但與被告林隆富無何仇隙，甚且可謂係休戚與共之共同利害關係者，原即無冒偽證設詞誣陷林隆富之可能，何況被告徐鳳上開證述自己與林隆富間有租地寄放機台非法營業之行為，更係陷自己於受刑事追訴處罰之險境，衡情苟未於事實欄所載時、地有與被告林隆富共同為前述營業之行為，焉有無故承認自己犯罪之理？是被告徐鳳前開所述係以月租2000元之代價，向被告林隆富租小吃店一隅、寄放電子遊戲機台共同營業乙事，當非虛情。況被告林隆富亦自承：其係自102 年3 月7 日起於上開小吃店內擺放前述遊戲機台，且與被告徐鳳有約定以營業所得3 分之1 歸伊、餘下之3 分之2 歸徐鳯之方式，分取營業利得乙節，亦有被告林隆富於案發後在警詢所為之供陳在卷可憑（見警卷第5 頁第3 行、倒數第4 行），是顯見被告林隆富確於上開102 年3 月7 日起即有擺放機台供不特定人打玩之行為，所為當已成立電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪，蓋電子遊戲場業管理條例所謂電子遊戲場「業」，乃指「業務」而言，凡以反覆同種類之行為為目的之社會活動均屬之（詳參後述），並不以其被查獲當時正在營業為必要（臺灣高等法院高雄分院91年上易字第1808號刑事判決參照）。何況，徵諸證人劉昇智於前揭審理期日已明確證述：案發當日其與其他2 位員警係偽裝成客人前往被告林隆富之卡拉OK店假裝消費，伊與另警員確認該遊戲機台有插上電後，尚回座位和巡官討論，方出示證件表示為警察，上開電子遊戲機並無上鎖，就一個紅色的按鈕按下去就可以開了等語，已如前述。足見，被告林隆富所營小吃店當時確已開店營業；且當下該機台係處於可供不特定人打玩之狀態，否則被告林隆富如何招待偽裝客人消費之證人劉昇智等警員入內就坐；再參以本院勘驗員警查緝之光碟影片在3 分16秒處，當日小吃店外亦確已懸掛「營業中」之牌子於右門口處（見本院易字卷第49頁）。是微論查緝當時，就被告林隆富前開插電、擺放系爭遊戲機台於小吃店內以供不特定人打玩之行為本身，核已該當電子遊戲場業管理條例第22條所定非法營業罪之構成要件。何況，即自被告林隆富所經營之小吃店當時確有開門接待員警偽裝之消費客人乙情以觀，所辯伊尚未開店營業乙節，亦與事實所呈相去甚遠，核均不足資為有利於被告林隆富之認定。
㈣、綜上直接及間接證據，本件事證業臻明確，被告林隆富、徐鳳上開犯行均堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
㈠、按電子遊戲場業管理條例第22條所謂違反同條例第15條之規定，即未依該條例領有電子遊戲場業營業級別證，而經營電子遊戲場業者，係指違反此規定而在某特定場所經營電子遊戲場業而言。又電子遊戲場業管理條例所謂「電子遊戲場業」之「業」，係指「業務」而言，而刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會活動，是不論行為人是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用。是核被告林隆富、徐鳳上開所為，均係違反電子遊戲場業管理條例第15條之未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業之規定，均應依同法第22條之規定論處。且被告2 人既已約定由徐鳳以每月支付2,000 元之租金代價予林隆富（尚未給付即遭查獲），林隆富則提供上開不特定多數人得出入之空地擺放徐鳳所有之遊戲機台，並插電營業，以供不特定人打玩；且以客人投幣於機台所得之3 分之1 歸林隆富所有，餘3 分之2 歸徐鳳之方式，分取上開機台之營業利得，有被告徐鳳及林隆富2 人之前述供陳在卷可佐（見警卷第5 頁倒數第3 行、第8 頁倒數第2 行以下；本院審易字卷第20頁第4 行），業如前述，則就上開未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業之行為，被告2 人間有犯意聯絡及行為分擔，自應論以共同正犯。再刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，即學理上所稱之「集合犯」，如經營、從事業務、收集、販賣等行為概念者是。而電子遊戲場業，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業，亦屬於前述集合犯之一種，為包括一罪，有最高法院90年台非字第276 號判例意旨可資參照。從而，被告等2
人自102 年3 月7 日起至102 年3 月12日為警查獲止，所為未經許可經營電子遊戲場業之行為，均係基於同一犯意反覆所為，乃屬集合犯，均僅論以一罪。
㈡、爰審酌被告2 人為圖謀己利，未經許可擅自經營電子遊戲場業，破壞國家對於電子遊戲場業之管理秩序，行為實屬不該。復衡以被告林隆富為上開小吃店負責人，於本案之犯罪角色上居於決定及管理之地位，而被告徐鳳則只租地置放機台之地位，併斟酌被告2 人經營時間非久即為警查獲，且所查扣之電子遊戲機僅1 台，再被告徐鳳坦承犯行，確有反省之心，而被告林隆富則飾詞圖卸、矢口否認犯罪，犯後態度非佳，暨被告徐鳳、林隆富分為大學、高中畢業之學歷、2 人目前均無工作等經濟狀況，及其他一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，併均諭知拘役如易科罰金之折算標準，以資懲儆。末查，被告徐鳳未曾因故意犯罪致受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附臺灣高等法院前案紀錄表1 份在卷可稽，其應僅係一時失慮，致罹刑典，經此偵、審程序及罪刑之宣告，當已知所警惕，應無再犯之虞，本院因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，予以宣告緩刑2 年，以啟自新。至扣案之電子遊戲機具「彩金大聯盟」1 台（含IC版1 塊），係被告徐鳳所有而置於被告林隆富所經營之上開小吃店內擺放，此迭分據被告林隆富、徐鳳於警詢、偵訊及本院審理時供陳在卷（見警卷第4
頁、第8 頁；偵卷第11頁反面；本院審易字卷第20頁），其所有權仍屬徐鳳所有，該遊戲機具既為徐鳳所有，且為供其與被告林隆富共同犯本件之罪所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款、第3 項及共同正犯責任共同原則，於主文項下分別宣告沒收。另扣案置於上開機台內之硬幣149 枚，合計共1490元，被告2 人亦均於警、偵、審中陳稱係為被告徐鳳置放於上開機台內等語（見警卷第5 頁；偵卷第11頁反面；本院審易字卷第20頁），從而，該扣案硬幣是否因本件犯罪所得之案而與本案犯罪事實有所關聯，核尚乏積極證據足資證明，本院爰不併就該扣案硬幣149 枚、共1490元宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第28條、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第38條第1 項第2 款、第3 款，判決如主文。
本案經檢察官張靜怡到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 30 日刑事第四庭 法 官 蔡英雌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 11 月 1 日書記官 廖哲鋒
本案所犯法條：
電子遊戲場業管理條例第15條
未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條
違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併
科新台幣50萬元以上250萬元以下罰金。