臺灣高雄地方法院102年度智簡上字第2號

• 裁判案由: 違反商標法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 102 年 05 月 08 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　102年度智簡上字第2號上　訴　人
即　被　告　陳金波
選任辯護人　呂郁斌律師
上列上訴人因違反商標法案件，不服本院高雄簡易庭民國102 年2 月19日101 年度智簡字第181 號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：101 年度偵字第18492 號）提起上訴，本院合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序自為第一審之判決，判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳金波無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告陳金波明知商標註冊號第00000000號之商標及圖樣，係日商科樂美數碼娛樂股份有限公司（下稱科樂美公司）依法向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記，取得商標權之註冊商標，指定使用於遊戲紙牌等商品，且上開商標在商標專用期間內，任何人未經上開商標權人之同意或授權，不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似於此等註冊商標圖樣，亦不得販賣或意圖販賣而陳列。又該商標權人所生產製造使用上開商標圖樣之商品，在國際及國內市場行銷多年，具有相當之聲譽，為業者及一般消費大眾所熟知，屬相關大眾所共知之商標及商品。被告竟基於販賣仿冒商品之犯意，於民國100 年8 月間，向大豐玩具有限公司（下稱大豐公司）以每盒約新臺幣（下同）7 元至30元之代價，販入仿冒前開商標之遊戲紙牌後，隨即在其高雄市○○區○○○路000 號前之攤位上，以每盒約10元至40元之價格販賣與不特定人，藉以牟利。嗣經警於101 年3 月7 日下午2 時42分許，前往上址當場查獲，並扣得仿冒前開商標之遊戲紙牌共368 張，再委請科樂美公司鑑定確為仿冒商品，始悉上情，因認被告涉犯修正前商標法第82條之非法販賣侵害商標權之商品罪嫌。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。又依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128 號判例可參。末按，修正前商標法第82條之規定，係以行為人「明知」為侵害他人商標專用權商品而仍販賣或意圖販賣而陳列、輸出、輸入為其構成要件，準此，行為人除須在客觀上有販賣或意圖販賣而陳列、輸出、輸入仿冒商品之行為外，就其所販賣、陳列、輸出、輸入者係屬仿冒商品乙節，在主觀上更須有所「明知」，否則，尚無從以本罪相繩（智慧財產法院98年度刑智上易字第38號判決意旨參照）。
三、對於證據能力之判斷
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款亦規定甚明。卷附之經濟部智慧財產局商標資料檢索結果，係公務員職務上製作之紀錄文書，且經本院提示後，檢察官、被告及其辯護人對上開證據之證據能力不爭執，是無顯不可信之情況，並與本案相關之待證事實具有關連性，依上開規定，應具有證據能力。
（二）另按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件作為證據使用之其他審判外陳述，未經檢察官、被告及其辯護人於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌上開陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認上開陳述具有證據能力。
四、檢察官認上訴人即被告（下稱被告）涉犯前開罪嫌，無非係以被告之供述、科樂美公司出具之鑑定報告書、經濟部智慧財產局商標資料檢索結果、本件扣押筆錄、扣押物品目錄表及蒐證相片為主要依據。訊據被告固不否認其係位在高雄市○○區○○○路000 號「快樂屋文具行」之負責人，而快樂屋文具行有於前揭時地公開陳列、販賣仿冒上開商標之遊戲紙牌等事實，然堅決否認有何違反商標法之犯行，辯稱：大豐公司與快樂屋文具行往來已久，彼此間採誠信合作，而上開仿冒之遊戲王遊戲紙牌，大豐公司已經寄賣了相當時間，該公司未曾告知該項商品係需授權的商品，伊也不知道該遊戲紙牌係有註冊商標的商品，更不知悉系爭遊戲王遊戲紙牌係屬仿冒商品。伊雖然為快樂屋文具行的負責人，但關於快樂屋文具行所販售商品的進貨事宜，伊均交由店長謝詠欣負責，再加上快樂屋文具行內所販售之商品品項甚多，伊根本無從知悉大豐公司所寄賣之遊戲王遊戲紙牌，係屬未經授權的仿冒商品，伊並無違反商標法的主觀犯意等語。經查：
（一）商標註冊號第00000000號之商標，係科樂美公司向經濟部智慧財產局申請註冊登記，並自91年間起，取得指定使用於遊戲紙牌等商品之商標專用權，其商標專用期限至111
年6 月15日。而被告係快樂屋文具行（位在高雄市○○區○○○路000 號）之負責人，快樂屋文具行自100 年8 月間某日起，在其營業地點之騎樓，公開陳列大豐公司所寄賣、擅自使用上開商標之仿冒遊戲王遊戲紙牌，並以每包遊戲紙牌10元至40元不等之代價，將該等仿冒之遊戲王遊戲紙牌販售與不特定人，而販賣所得，則由大豐公司分得7 成、快樂屋文具行分得3 成。嗣於101 年3 月7 日下午1 時40分許，警方人員前往快樂屋文具行查察，當場扣得售價為10元之仿冒遊戲王遊戲紙牌34包（共185 張）、售價為30元之仿冒遊戲王遊戲紙牌21包（共105 張）、售價為40元之仿冒遊戲王遊戲紙牌6 包（共78張）等事實，業據被告坦承不諱（見偵卷第6 至8 頁、本院卷第21頁），並有本件扣押筆錄（見警卷第2 、3 頁）、扣押物品目錄表（見警卷第15頁）、蒐證相片（見警卷第16、17頁）、科樂美公司出具之鑑定報告（見警卷第19頁）、經濟部智慧財產局商標資料檢索結果（見警卷第20頁）、大豐公司銷貨憑單（見警卷第21頁）在卷可稽，堪以認定。聲請意旨雖謂被告係向大豐公司購入仿冒之遊戲王遊戲紙牌後，再自行販售，然被告於警詢中，即已表示該等遊戲紙牌係寄賣商品（見警卷第9 頁），嗣於檢察事務官詢問及法院審理中，亦為相同陳述（見偵卷第6 頁、本院卷第20頁），且被告所述此情，與卷內所存事證並無不相符合之處，自堪予以採信，是聲請意旨於此容有誤會，併予指明。
（二）依據證人即快樂屋文具行店長謝詠欣於本院審理中證述：伊從95年間開始到快樂屋文具行任職，店內員工約有6、7人，而快樂屋文具行所販售的商品，有文具、圖書、玩具、體育用品等，品項約有上萬種之多。而與快樂屋文具行往來的廠商，則約有上百家，往來的廠商只要有公司行號的登記並開立發票就可以，並不會要求對方出具生產或授權證明，大豐公司是與快樂屋文具行往來的其中1 家廠商，該公司這幾年所寄賣的商品，除了系爭遊戲王遊戲紙牌外，並無其他商品發生問題。又廠商將商品交與快樂屋文具行寄賣時，被告只負責與廠商商談彼此的合作方式，至於嗣後各項商品的進貨事宜，則是交由店長決定，系爭遊戲王遊戲紙牌進貨之初，就是由伊負責接洽的。本件警方人員前來查察當天，被告並不在場，是伊通知被告後，被告才回到店內，而被告所提供給警方參考的大豐公司銷貨憑單等資料，也是伊找出來給被告的等語（見本院卷第47至50頁），而證人即大豐公司實際負責人廖世中於原審審理中亦證述：大豐公司供貨給快樂屋文具行，已約有6 、7 年的時間，而進貨的事情，都是由大豐公司的業務人員與被告公司的人員處理等語（見原審卷第24頁）。是被告辯稱快樂屋文具行所販售之商品品項甚多、其本身並未負責店內商品進貨事宜、快樂屋文具行與大豐公司生意往來已久等情，與證人謝詠欣、廖世中之證詞要屬互符一致，而徵被告上述所言諸情應堪採信。準此，系爭遊戲王遊戲紙牌，既係由與快樂屋文具行有長久業務往來之大豐公司所提供，並非來源不明之商品，且觀諸卷附大豐公司銷貨憑單，大豐公司在快樂屋文具行所寄賣的商品，除遊戲紙牌外，尚有玩具車、魔術方塊、陀螺、玩具小鳥等諸多品項（見警卷第21頁），則被告因經營快樂屋文具行而公開陳列、販售系爭遊戲王遊戲紙牌時，主觀上是否會知悉其往來長久之供貨廠商所寄賣之其中1 項商品（即系爭遊戲王遊戲紙牌）係屬仿冒商標商品？即非無疑。況且，被告並未負責處理快樂屋文具行之進貨業務，則於該文具行所販售商品品項甚多之狀況下，被告於警方人員前往查察前，對於系爭遊戲王遊戲紙牌之外觀樣式、詳細售價等細瑣事項，是否能有深入瞭解，進而查悉系爭遊戲王遊戲紙牌係屬仿冒商標商品？更有所疑，已難遽謂被告主觀上明知系爭遊戲王遊戲紙牌係屬仿冒商標商品。至被告身為快樂屋文具行之負責人，未對大豐公司提供之商品為進一步之查證，至多僅能認其就販賣仿冒商標商品乙事存有過失，尚無從以此推認其主觀上「明知」系爭遊戲王遊戲紙牌係屬仿冒商標商品，並逕以非法販賣侵害商標權之商品罪相繩。
（三）本件警方人員在快樂屋文具行所查扣之遊戲王遊戲紙牌，雖經科樂美公司鑑認係屬仿冒商標商品，惟觀諸科樂美公司所出具之鑑定報告書，該公司用以判認遊戲王遊戲紙牌是否係正版商品之依據，除一般人難以逕自判斷之該商品是否由科樂美公司所親自生產者外（科樂美公司在全世界獨佔遊戲王遊戲紙牌之製造權），主要係以遊戲紙牌內容是否具有中文標示（科樂美公司未曾生產中文版之遊戲紙牌）、遊戲紙牌背面左上方是否印有「KONAMI」字樣（正版商品均印有該字樣）、遊戲紙牌背面右下方是否印有「遊戲王」字樣（正版商品均印有該字樣）、遊戲紙牌正面右下方是否有雷射防偽標籤（正版商品均具備）等特徵，作為判斷依據（見警卷第19頁）。而經本院隨機抽取3 包（各種售價各1 包）扣案遊戲王遊戲紙牌勘驗結果，售價40元之仿冒遊戲王遊戲紙牌中，有紙牌背面左上方印有「KONAMI」字樣、紙牌背面右下方印有「遊戲王」字樣、紙牌正面右下方存有雷射標籤者；而售價10元之仿冒遊戲王遊戲紙牌中，有紙牌正面右下方存有雷射標籤者；至售價30元之仿冒遊戲王遊戲紙牌，其紙牌背面左上方均印有「KONAMI」字樣、紙牌背面右下方均印有「遊戲王」字樣、紙牌正面右下方均存有雷射標籤，紙牌內容亦均係以日文標示（見本院卷第51頁），足見系爭遊戲王遊戲紙牌不乏外觀幾可亂真者，則一般人是否得以輕易辨識該等遊戲紙牌係屬仿冒商標商品？實有所疑，更徵難以遽為不利於被告之認定。
（四）系爭遊戲王遊戲紙牌上遭擅自使用之前揭商標，係單純以漩渦圖案作為商標圖樣，並未有任何文字共同組成該商標（亦即該商標並未存有「遊戲王」字樣），此有經濟部智慧財產局商標資料檢索結果在卷可稽（見警卷第20頁），是該商標之商標圖樣，並無從使人與「遊戲王」產生直接聯想。又上開商標存在系爭遊戲王遊戲紙牌上之狀態，係全部印滿在遊戲紙牌之背面，此有扣案物品相片附卷足按（見警卷第17頁），是一般人見到該等遊戲紙牌，並不易查悉其上之漩渦圖樣係他人商品之商標，反而容易誤認該漩渦圖樣僅係構成上開遊戲紙牌之圖案。從而，以上開商標之商標圖樣、存在狀態觀之，即令係對「遊戲王」（為卡通影片及漫畫之名稱）曾有聽聞之人而言，亦難以直接認知上開漩渦圖樣係與「遊戲王」有關之註冊商標。因此，被告於檢察事務官詢問中，雖自承其曾經聽過「遊戲王」（見偵卷第7 頁），然尚無從以之為何不利於被告之認定。此外，依據科樂美公司所出具之鑑定報告書，扣案遊戲王遊戲紙牌正版商品之市價約為4416元（見警卷第19頁），而被告販售該等遊戲紙牌之售價，則總計為1210元（計算式：10元×34包＋30元×21包＋40元×6 包），價差
約3.6 倍，二者雖有差距，然非甚鉅，且依本案卷內所存事證，亦無法證明被告對於正版遊戲王遊戲紙牌之市價，確然有所知悉，是尚難以系爭遊戲王遊戲紙牌正版商品市價與被告售價之價差，為何不利於被告之認定。
（五）從而，依據本案卷內所存證據，並無法認定被告主觀上明知快樂屋文具行所陳列、販賣之遊戲王遊戲紙牌者係屬仿冒商標商品，依據前揭說明，尚難以修正前商標法第82條之罪相繩。
五、綜上，檢察官認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告不利之認定。此外，復查無其他積極之證據，足資認定被告確有為本件犯行之主觀犯意，自屬不能證明被告犯罪，原審未予詳察，遽予論科，尚有未合，被告上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷原判決，而為被告無罪判決之諭知。
六、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451
條之1 第4 項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第452 條定有明文；且對於簡易判決之上訴，準用刑訴法第3 編第1 章及第2 章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑訴法第452 條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項亦有規定。本件原審依檢察官聲請簡易判決處刑意旨，對被告論罪科刑，經本院撤銷原判決，改判被告無罪，已詳如前述，足認檢察官聲請簡易判決處刑為不適當，而有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書第3 款之情形，依前揭規定，應由本院合議庭逕依通常程序審理後，自為第一審判決，檢察官如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第3 項、第452 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官陳孟皇到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 8 日刑事第十七庭 審判長法 官 陳培維
法 官 張谷瑛
法 官 陳君杰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 5 月 8 日書記官 李忠霖