102年度簡上字第312號｜刑事：賭博｜裁判日期：102 年 11 月 29 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　102年度簡上字第312號上　訴　人即　被　告　周麗琴蔡國南共　　　同選任辯護人　柳聰賢律師上列上訴人即被告因賭博等案件，不服本院高雄簡易庭民國102年6月17日101年度簡字第5348號所為第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：101年度偵字第13833號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：主文原判決撤銷。丁○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一至編號十九所示之物，均沒收。辛○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一至編號十九所示之物，均沒收。事實一、丁○○自民國98年9月28日起，擔任址設高雄市○○區○○ 路000號1樓之「吉祥電子遊戲場」之登記負責人，並領有電子遊戲場業營業級別證，實際負責該店之經營，另自100年 3月起，以每月新臺幣（下同）2萬1,000元之薪資，僱用辛 ○○擔任上開遊戲場之員工，負責電子遊戲機開分、洗分之工作。丁○○與辛○○自101年4月初某日起迄於101年5月9 日18時40分許為警查獲時止，共同意圖營利，基於賭博、供給賭博場所、聚眾賭博之集合犯意聯絡，在前揭公眾得出入之吉祥電子遊戲場內，以擺設如附表編號1至16所示「新象王」等可以產生聲光影像、圖案、動作之電子遊戲機台共30台插電營業，供不特定人把玩，而與不特定賭客賭博財物，其賭博方式係由賭客以10元兌換代幣1枚，再把玩附表編號1至16所示任一機台，按押下注，視押中之賠率累計積分，藉此射倖之方式計算輸贏，待賭客打玩完畢後，若有積分可向店員示意洗分，俟店員確認分數並洗分後，即以每1分兌換現金1元之比例（未滿10分不得兌換），由店員將賭金交付賭客，而以此方式賭博財物。嗣庚○○先於101年4月初某日進入上開電子遊戲場，先向辛○○以1,000元換取代幣後，選擇把玩「金象王」電子遊戲機，並洗分500分，而向店員換得500元現金，又於100年4月間某日，以前揭相同方式，把玩機台換得現金。嗣庚○○於101年5月9日18時許，再度進入上址，以1,500元換取代幣後，選擇把玩「金象王」電子遊戲機台，至同日18時40分許，庚○○以當日把玩所累計之積分向辛○○示意洗分，辛○○即以機台上所示之「1220」，兌換現金1, 220元予庚○○，適經在場喬裝賭客之員警吳健雄發覺，庚○○於步出該遊戲場門口時隨即為警方攔查逮捕，並自其身上扣得前開現金1,220元，警方復持本院核發之搜索票至上開電子遊戲場內搜索，扣得如附表編號1至16所示所示電子遊戲機台及IC版、編號17所示之代幣等當場賭博之器具、編號18所示在兌換籌碼處之財物2萬9,700元及編號19所示，丁○○所有，供本件犯罪所用之續玩卡等物，而悉上情。二、案經高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。理由壹、程序事項一、被告自白任意性部分㈠、按刑事訴訟法第156條第1項規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，為免過於偏重以被告自白，作為認定犯罪依據，對被告自白之證據地位，設定其限制條件，並於第3項規定：「被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法」，以防免審判者遭受不正方法取得之自白之影響，而有先入為主之偏見，故檢察官應負舉證責任。同法第98條亦規定：「訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法」，即得為證據之被告自白，依前揭規定，必須具備任意性與真實性2要件，而所謂「非任意性自白」，除其自白必須係以不正方法取得者外，尤須該自白與不正方法間具有因果關係，該自白始應加以排除。至有無因果關係存在之判定，應依個案情節，綜合訊問及受訊問之各方相關狀況，如訊問之時間、場所、環境、氣氛，犯罪嫌疑人或被告之年齡、地位、職業、教育程度，健康狀態、精神狀況，實施訊問之人數、語言、態度等一切情形為具體評價（最高法院96年度台上字第3479號判決意旨可資參照）。又被告陳述其自白係出於不正方法，非漫指無據，仍必須由被告就該自白有所爭執及客觀情形顯示其陳述可能出於非任意性時，檢察官始有舉證責任，即仍須由被告釋明有何非出於任意性自白之情形，亦屬當然之理。㈡、本件被告辛○○於101年5月9日警詢時自白：賭客庚○○約於101年5月9日18時進入店內，以現金1,500元與伊兌換代幣後，即開始把玩金象王機台，經過約半小時，庚○○對伊陳稱有事要先走，要伊將其把玩之機台洗分，確認機台內係1,200分，按下機台上洗分按鈕，即至櫃台拿賭資1,200元當場交予賭客庚○○等語（見警卷第2至3頁），並於101年5月10日偵查中具結證述：確有換錢予庚○○，係丁○○交代等語（見偵查卷第17頁）。然辛○○於本院審理時辯稱：當天僅拿1張1000、2張100之續玩卡予庚○○；員警於製作筆錄前要伊趕快承認有換錢予庚○○，即可以回去，不然時間會拖很久，如不承認可能會被關，警察算是有點很大聲，自己很緊張，即承認之，隔日檢察官偵訊時亦維持相同陳述，因為警察要伊如此陳述等語（見本審院卷第69至70頁），其選任辯護人並主張：警方詢問庚○○時，有警員很大聲之背景聲音，即在對辛○○為恐嚇；又警方製作辛○○筆錄僅一人為之，亦違背刑事訴訟法第43條之1規定，其於警詢及偵查中之自白非出於任意性。然查： ⑴、本院勘驗辛○○101年5月9日之警詢錄音，顯示：辛○○陳述流暢、員警問話語氣平穩，未見有以強暴、脅迫等方式要求辛○○如何回答。另製作筆錄過程中有聽到敲打鍵盤聲音，應為一問一答，員警再將辛○○之陳述整理成筆錄所載整段文字，並無按照已經製作完成之筆錄照念情況等情，此有本院勘驗筆錄乙份存卷供參（見本審院卷第161、162頁）。即辛○○警詢陳述與筆錄所載相符，且依勘驗結果可徵，警詢時並無其所述之非法取供情事。至於選任辯護人主張對辛○○恐嚇之人係專員丙○○，並有庚○○之警詢錄音背景聲音可資為證乙節（見本審院卷第206、207頁），經本院勘驗庚○○之警詢錄音，其中錄音帶B面出現背景之爭吵聲音，顯示對話內容為：「A：你可以保持沈默。B：我知道阿，所以…。A：所以我現在跟你講…。B：…。A：所以我們才問你說你這邊…。B：…去那邊阿。A：去哪裡阿？B：…。A：…我再說一句，不要帶喔…」等語，此有本院勘驗譯文乙份附卷可佐（見本審院卷第152頁），而證人即丙○○專員於本院審理時到庭具結證稱：因為查緝賭博案件，民代會至現場關說，伊必須至現場坐鎮。本件伊至現場時，已經人贓俱獲，辛○○有要拿手機撥打電話予外面之人，而與同事起爭執，且因為本件搜索票住址記載有誤，伊還到法院找法官更正，再回到現場，斯時辛○○之筆錄已經快要製作結束；不認為當庭播放之前段錄音係伊聲音等語（見本審院卷第258 頁背面至249頁），而以前揭所謂背景聲音之錄音內容，已難認定該人有恐嚇辛○○必須認罪情事，況且聲量大小本即各人有別，縱使口吻、口氣較為大聲，若無任何恐嚇、脅迫言語或製造恐嚇、脅迫之情境，顯難僅以聲量較為大聲，而認為該當於不正方式詢問。再者，辛○○於偵查中檢察官訊問時，除承認賭博犯罪部分，尚且供述：係丁○○交代換錢給客人等語（見偵查卷第17頁），辛○○亦供稱：偵查中檢察官並未脅迫如何回答等語（見本審院卷第70頁），惟若於警詢遭脅迫而非出於任意性為供述，自可於檢察官訊問時提出其警詢非出於任意性，以釐清自己之清白，然其並未循此正途為之，除於檢察官訊問時亦為有洗分換現金之供述外，更甚再證述係丁○○指示而為之，而此部分並非警詢供述之內容，顯然為辛○○自主性供述。另依辛○○之辯解，警方指示於偵查中亦必須坦承有兌換現金情事，然檢察官於101 年6月15日同時傳喚丁○○、辛○○到庭時，辛○○卻又改證稱：係警方要其承認有兌換現金情事云云（見偵查卷第78頁背面），反而此時卻向檢察官表示之前供述非其自由意志下所為，更徵辛○○辯稱係遭警方恐嚇而為自白云云，是否屬實，不無疑問。又辛○○係28歲之成年人，具相當社會歷練，對於賭博案件之法律上效果難謂不知，豈會因警方「大聲」要其認罪，即違背自己意願而向警員坦承，將與己無關之罪自攬於身。且其事後辯稱僅交付續玩卡予庚○○，然警方並未在庚○○身上起獲續玩卡，亦難認辛○○此部分辯解係為屬實。即本件換錢經過情形係辛○○主動告知警察，且核與庚○○、吳健雄員警所述之經過相符（詳下述），倘如辛○○所辯稱係遭警察不法取供，並無換錢事實，豈會知悉實際之換錢經過？益徵辛○○上開所辯，難以採信。㈢、至於選任辯護人主張：製作辛○○警詢筆錄之詢問及繕打為同一位員警，顯然違反刑事訴訟法第43條之1規定等語（見本審院卷第162頁），然按刑事訴訟法第43條之1第1項規定：「第四十一條、第四十二條之規定，於檢察事務官、司法警察官、司法警察行詢問、搜索、扣押時，準用之」，同條第2項則規定：「前項犯罪嫌疑人詢問筆錄之製作，應由行詢問以外之人為之。但因情況急迫或事實上之原因不能為之，而有全程錄音或錄影者，不在此限。」依其立法理由之說明，該條第2項之規定，係基於「以維人權，並兼顧實務之運作」之意旨，要以僅由1人詢問並自行製作警詢筆錄，單獨隨意操控全部偵詢及取供過程，而非由行詢問以外之人在場製作筆錄，較易滋生詢問過程合法性及筆錄內容正確性之爭議或流弊，難以維護調查程序之公正、純潔，致影響犯罪嫌疑人之權益。是除有前揭但書規定之情形外，應不得僅由1人詢問並製作警詢筆錄，否則其所踐行之訴訟程序即難謂適法（最高法院101年度台上字第1900號判決意旨參照)。本件警方至吉祥電子遊戲場執行搜索後，旋在現場製作筆錄，而製作辛○○筆錄之警員己○○於筆錄末有向辛○○告知「本時段因警力不足無法行詢問以外之人製作筆錄，由員警一人單獨詢問及製作受詢問人」等語，此有本院勘驗錄音譯文乙份在卷可稽（見本審院卷第161頁），本院衡以現場除查獲賭客庚○○，另亦必須清查現場之機台及搜索與賭博相關證據，警力不足，尚非無據，又本院勘驗辛○○警詢錄音，係全程連續錄音，並無中斷，已於前述，由己○○警員一人製作辛○○之筆錄，符合前揭刑事訴訟法第43條之1第2項但書之情形，並無違背程序規定，辯護人此部分之主張，顯有誤會。㈣、又警方詢問時，告知被告於訴訟上辯解之權利、分析其坦承、否認之法律效果，或提示已知之證據，而讓被告考慮選擇答辯之內容，係屬適法之詢問方法，若造成被告內心之掙扎或是否認罪之辯解壓力，難謂亦屬不正方式之詢問，辛○○前揭警詢及偵訊時之陳述，難認有何違反其自由意志陳述或違背製作筆錄法定程序之情，其漫指遭受不正詢問等節，尚乏依據。又其警詢筆錄之製作亦未違背程序，其前揭自白犯罪之陳述，應得作為本案認定犯罪之證據。末以，辛○○之警詢筆錄記載「拿1,200元當場拿給賭客」等語，然經本院勘驗錄音，係陳述「然後就拿1,220元給他」，此有警詢筆錄及本院勘驗筆錄在卷可佐（見警卷第2頁背面；本審院卷第15頁），可見警詢筆錄此部分之記錄容有誤會，本件辛○○警詢之陳述，應以本院勘驗之譯文為準，亦併指明。二、書證部分㈠、按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依規定及職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，通常具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書應具有證據能力。本案卷附高雄縣政府（改制前，下同）高縣營合字第00000000號營利事業登記證影本、高雄縣政府98年9月28日府建工字第0000000000號電子遊戲場業營業級別證影本各1紙（見警卷第6頁及背面），均係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。㈡、至於高雄市政府警察局臨檢現場紀錄表1紙（見警卷第10頁），其本質上，係司法警察（官）針對本件具體個案，於調查證據及犯罪情形時，對場所實施之勘察作為所製作，不具備例行性、公示性之要件，自非刑事訴訟法第159條之4第1 款所指公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦非同條第3款規定與上述公文書具有同等程度可信性之文書（最高法院98年度台上字第3258號判決要旨參照），而係被告以外之人於審判外之陳述，其性質上均屬傳聞證據。惟至現場實施臨檢即執行搜索之員警林振宏、林俊源、魏永山、吳健雄、己○○於偵查中或本院審理時到庭具結證述（詳下述），擔保前揭報告內容之真實性，則臨檢現場紀錄表內容已為前揭證人證詞之一部分，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，並藉由詰問程序，獲得證據能力之確保，應認前揭臨檢紀錄表均有證據能力。被告之共同選任辯護人主張臨檢紀錄表無證據能力等語（見本審院卷第73頁），容有誤會。三、人證部分㈠、又按刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。此傳聞法則例外之情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有其適用。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，縱其中有一部分不符，亦屬之；而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。本件被告之共同選任辯護人主張證人即賭客庚○○於警詢中之證述無證據能力（見本審院卷第73頁），本院審酌證人庚○○於本院審理時針對之前有無至吉祥電子遊戲場把玩過機台或兌換過現金，與警詢所為證述並非一致（詳下述），且本次兌換現金之經過等節，於警詢證述之情節亦較為詳細，佐以庚○○於本院審理時具結證述：因為時間經過很久，以警詢所述較為屬實等語（見本審院卷第193頁背面），而庚○○係於102年10月15日至本院作證，距離案發之101年5月9日已相隔1年5月之久，庚○○於本院審理時證述記憶已經模糊，容屬常情。再者，庚○○之警詢筆錄係於查獲當場在吉祥電子遊戲場製作，其對警方之問題均能為連續陳述，且其陳述之情節，係親身經歷，亦無受到脅迫、誘導等不正取供之情形，本院衡酌庚○○警詢筆錄作成之外部狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在，且其於本院審判期日經傳喚到庭具結作證，並行交互詰問，直接檢視其證詞，已補足被告詰問權之行使，而庚○○既主張其於警詢之陳述係為屬實，於本院審理時已有不復記憶之情事，認其於警詢時所為之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，應認有證據能力，辯護人前揭主張，為本院所不採。㈡、另被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序應以給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權，始有證據能力。惟為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第405號判決意旨參照）。是依上揭說明可知，在偵查中檢察官所訊問之證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。本件證人即全美洗車廠老闆甲○、現場執行搜索之員警己○○、吳健雄、林俊源、魏永山、林志丞、林振宏、賭客庚○○於檢察官偵訊中所為之證述（見偵查卷第102-1至104頁），因其等到庭就有關被告涉犯本件犯罪事實，依其親身知覺、體驗過之事實而為任意性陳述時，即居於證人地位所為，復經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結，核其製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，而該證人於偵查中既經具結願負偽證罪之刑事責任，在證據能力方面亦認其所為證述之真實性可獲初步之確保，並無顯有不可信之情形，亦無證據證明其等於偵查中所證有何遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾之情形，或影響其等心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況，依上開說明，其等偵查中具結之證述應有證據能力，況且甲○、己○○、吳健雄、庚○○均於本院審理時到庭具結證述，賦予被告對該等證人詰問之機會，則該等證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而其餘證人，被告、辯護人並未主張詰問，被告既已認無傳喚上開證人之必要，則無不當剝奪其詰問權之行使，本院於審判期日依法定程序提示證人於偵查中之證述內容，並告以要旨，即已為合法調查，得作為證據。㈢、再者，被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件引用之其餘相關具傳聞性質之證據資料（詳如下述），檢察官、被告及共同選任辯護人均表示同意作為本案之證據，且迄於辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌前揭證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，自得作為證據。四、復按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號判決要旨參照）。再按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當非屬「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號）。查卷附之現場及扣押物品照片（見警卷第95至116頁），係處理員警事後以電子科技設備運作所留存之影像紀錄，並非屬供述證據，不受傳聞法則之限制，經核亦無違法取得之情形，自有證據能力。至於扣案如附表所示之物，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用。而上開扣案物皆係警方持本院101年度聲搜字第709號搜索票，前往該電子遊戲場執行搜索扣得，此有搜索票、扣押物品目錄表、扣押物品收據等件在卷可查（見警卷第1、12至16頁），足見上開扣押物均係由警員依法定程式合法扣得，且亦與本案具有關聯性，自有證據能力。五、另被告之共同選任辯護人主張：本件係「假客人真栽贓」之「陷害教唆」，庚○○其實係甲○洗車廠之員工，甲○與己○○警員配合，由甲○安排庚○○至吉祥電子遊戲場把玩機台，再製造庚○○把玩機台後即換得現金之賭博犯罪事實，由己○○查獲，可以獲得查獲賭博性電玩之績效，事後甲○尚且交予庚○○1萬元，因此所得之證據，均無證據能力，不得作為認定被告犯罪之證據等語（見本審院卷第73、76至80頁），然查：㈠、所謂「誘捕偵查」，指偵查人員基於犯罪偵查之目的，自己或利用線民以挑唆或配合他人犯罪之方式進行偵查，在犯罪結果未發生前予以逮捕；而「陷害教唆」原是刑法總則理論中指稱行為人為使他人受刑事處罰之目的，而教唆原無犯罪決意者產生犯意進而實施犯罪，再收集犯罪證據或加以逮捕而言。即陷害教唆可能係私人行為，未必是偵查機關所發動，故與司法警察「誘捕偵查」未必有關，私人「陷害教唆」與司法警察「誘捕偵查」應有不同考量及法律效果；且「陷害教唆」是唆使原本無犯意者實施犯罪，而「誘捕偵查」可能僅對被告提供犯罪機會，也可能以教唆犯、幫助犯或共同正犯型態為之，其對象可能是沒有犯意者，亦可能是犯意未定或已有犯意者，是實務上所稱「誘捕偵查」因被誘捕人產生犯罪決意之時機，尚可區分為「機會教唆」與「陷害教唆」（不同於前述之「陷害教唆」，有學者將「誘捕偵查」定義為「機會提供型」與「犯意創造型」），前者係指行為人原本即有犯罪之決意，警察僅係提供犯罪機會，行為人乃依其原本之決意而為符合犯罪構成要件之行為，後者係行為人本無犯罪之決意，因受警察之引誘，使行為人產生犯罪之決意，並進而為符合犯罪構成要件之行為，於機會教唆之情形下，行為人本即有犯罪之決意，警察僅係提供犯罪機會，而非誘發其犯罪，在此情況下所取得之證據，即得作為認定犯罪之依據。況刑事法規所定之犯罪行為，均為最低道德標準，且係維護社會秩序安全考量而設，著眼於瞬間發生即完成之犯罪類型，若已知行為人有犯罪嫌疑，以「機會教唆」偵查手段，使犯罪現形而得以阻斷其後犯罪之發生，對於公益維護實甚有益，是「機會教唆」（即「機會提供型」）之誘捕偵查手段，應肯認其存在之必要性。惟刑事訴訟制度雖係以發現真實為目的，然不擇手段之真實發現，亦非允當，即國家不得一方面去挑唆犯罪，另一方面卻去追訴其自身所挑唆而來之犯罪，此觀警察職權行使法第3條第3項規定：「警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之」，亦屬明確，而依比例原則檢驗誘捕偵查行為，則國家以誘捕作為偵查手段時，不論是何種型態，皆應符合必要性（非透過誘捕偵查難以追訴）、狹義比例原則（誘捕偵查所侵害之法益與追訴犯罪所得之利益應合於比例）等要求。衡以刑法處罰賭博罪之目的，係因為容易使賭輸者，鋌而走險，衍生更多犯罪問題，賭贏者，足生僥倖之心，更加沈溺，均生損害於社會之公共秩序及善良風俗，即「機會教唆」（即「機會提供型」）之誘捕偵查手段，應肯認其存在之必要性。㈡、本件證人庚○○於警詢時、偵查中具結及本院審理時具結均證稱：進入該店把玩機台後，係告知店員辛○○不要繼續玩，並未陳稱要換錢，其主動換錢給伊，比例係1比1；之前即有至吉祥電子遊戲場把玩機台過，並有換過錢，此部分證詞以警詢所述較為實在等語（見偵查卷第16、102-1頁；本審院卷第193頁背面）；證人吳健雄警員於本院審理時亦具結證稱：於聲請搜索票之前，有至吉祥電子遊戲場查訪，發現有賭博跡證，才會聲請搜索票；當日進入查訪時，庚○○已經在裡面把玩機台，伊亦在現場把玩機台，庚○○向辛○○表示要洗分，辛○○來看機台之分數，分數係「1227」，即把機台上之分數洗掉，庚○○跟著走至櫃台處，自己則佯裝買煙，亦走到櫃台，看到辛○○從收銀機拿東西，視線被庚○○擋住，有聽到零錢之聲音，並看到庚○○手上有拿錢及正要拿櫃台上之20元，要往外走，即通知同事趕快進來等語（見本審院卷第251頁及背面、253頁）；己○○、林俊源、魏永山、林志丞警員於偵查中均具結證稱：當日至吉祥電子遊戲場查獲賭博電玩，係因之前有民眾檢舉，己○○與吳健雄警員先探查，發現店員在櫃台換錢予賭客，始聲請搜索票，由吳健雄喬裝客人打電玩，之後庚○○與吳健雄先後走出來，己○○先攔下庚○○，其他同仁再走過去；並未要求庚○○配合查緝賭博性電玩並佯稱兌換到現金等語（見偵查卷第102-1至103頁背面），即依前揭證人之證述，本件警方之前即有至吉祥電子遊戲場查訪，發現有兌換現金情事，才發動本件之搜索行動。又庚○○證稱係辛○○主動交付現金，吳健雄警員亦未證述庚○○有何言語明示或暗示洗分欲兌換現金，與辛○○警詢供述內容亦為相符，可見辛○○本即有兌換現金予賭客之決意，並非賭客在現場央求辛○○或利誘辛○○兌換現金，以牟取其下次再繼續前來消費等利益。換言之，庚○○在吉祥電子遊戲場換得現金，並非使無犯罪決意之店員辛○○產生犯意，進而實施兌換現金之賭博犯罪，再由警方當場執行搜索而查獲，要屬明確，即本件尚難謂係「陷害教唆」（即犯意創造型），亦為灼然。㈢、又辯護人質疑：庚○○係甲○經營之全美洗車廠員工，而己○○警員與甲○相識，並且會至該洗車洗車，再佐以洗車廠之另一位員工吳文豪，於101年4月3日至高雄市林園區沅昌遊藝場假裝客人，亦於把玩機台後兌換得現金，旋由警員己○○當場逮獲，店家陳建綜等人即遭涉犯賭博罪嫌移送偵辦，經檢察官提起公訴，由臺灣高雄地方法院以101年度易字第866號判決有罪，經提起上訴在案，與本件之賭客均為甲 ○所經營之洗車廠員工，而全美洗車廠設址在高雄市○○區○○○路00號，吳文豪於該案卷證所示住址係在高雄市○○區○○○路00號，卻至林園區之電子遊戲場把玩機台；本件庚○○之住址係在高雄市○○區○○路00號7樓，卻到高雄市○○區○○路000號之吉祥電子遊戲場把玩機台，徒增交通往來勞費；又吳文豪前有詐欺、攜帶兇器竊盜犯行，豈有多餘金錢可供賭博？再者甲○事後有給予吳文豪8,000 元或1萬元之報酬，另有給予庚○○1萬元之報酬，此亦有庚○○書立之自白書1紙供查，可見二案手法相當，應係甲○ 與己○○警員配合，由甲○安排其洗車廠員工至電子遊戲場把玩機台，再由己○○警員查緝，製造當場查獲兌換現金之賭博情事，而有查緝績效等語，並提出庚○○書立之自白書、吳文豪警詢、審判筆錄之住址記載、商業登記資料查詢（沅昌電子遊戲場）、高雄市政府臨檢現場紀錄表、吳文豪之本院100年度簡字第5762號、102年度訴字第71號判決等件存卷供參（見本審院卷第31、55至62頁），然查：１、庚○○於偵查中具結證述：並無應甲○或員警之要求偽裝客人至吉祥電子遊戲場把玩機台而兌換現金情事；本件為警查獲當日係甲○駕車搭載伊至仁武區等語（見偵查卷第102-1頁；本審院卷第187頁）；甲○於本院審理時亦具結證稱：庚○○係伊洗車場之員工，於101年5月9日自己駕車要去岡山那邊，順便搭載庚○○至仁武區那邊，庚○○告知要找朋友打電動；知道己○○係警察，警察也會到洗車廠洗車等語（見本審院卷第196頁背面、198、200頁及背面）；己○○ 警員於本院審理時具結證稱：當時係新興分局警備隊支援到專勤組，本案主辦係吳健雄，伊係協辦，由吳健雄先進入遊戲場內，要行動時才接到通知；林園那件伊雖係主辦，但吳文豪係通緝犯，捉到通緝犯之獎勵比查獲賭博還大，如果吳文豪、庚○○均係伊線民，直接將吳文豪以通緝犯查獲即可獲得更多之記功嘉獎等語（見本審院卷第203頁背面、205頁背面），即庚○○、甲○、己○○員警均未證述本件有何安排庚○○至吉祥電子遊戲場偽裝賭客之情事。另甲○確實於101年5月9日18時46分59秒以持用之門號0000000000號行動電話撥打庚○○使用之門號0000000000號行動電話，基地台位置在仁武區水管路271號頂樓，此有雙向通聯紀錄1份在卷為佐（見偵查卷第114頁），可見甲○當時在吉祥電子遊戲場附近，而庚○○雖於本院審理時先具結證述：當天被捉到後完全未與甲○有電話聯絡之情形等語，經提示前揭雙向通聯紀錄，又改證稱：事情經過很久，已經忘記等語（見本審院卷第185頁），甲○則證稱：不知道上開與庚○○之通聯情形為何等語（見本審院卷第198頁），本院衡以甲○與庚 ○○既係雇主與員工，順路接送或電話聯絡均係一般交誼行為，因時間已逾1年之久，證人忘記曾經通聯之事實，亦非違背常情，難僅以前揭接送或為警查獲後有通聯情形，即認定庚○○係甲○與警方安排之賭客。２、另庚○○於偵查中及本院審理時亦具結證稱：本件查獲後約一星期，與網友因債務問題，相約在五甲來來KTV見面，進入包廂後，現場有二女一男，女生先出去，在場男子即詢問是否有至電子遊戲場把玩機台，並問及本案，告知僅係客人把玩機台即遭查獲，該男子又質問是否與警察勾結，告知並無此情，之後又有4人進來，其中一人很像店家朋友，另二人自稱警察，另一位之衣服有高市特警字樣，其等將伊身上東西均取走，並要伊簽自白書，並未要求如何書寫，僅因當時東西已被其等取走，才順其等意思，書寫係警察要求伊至現場之自白書，並且書寫甲○有交付1萬元，認為更可以取信其等，其等才讓伊離開，事後其等拿2萬元給伊，怕不收下，其等會認為伊在亂寫，其等還叫伊提供資料，即甲○與人打牌及警車、全美洗車廠之照片係伊事後提供，但打牌之人並非警察，因為怕對方對伊不利，才提供前揭資料，其等還要伊翻供，改證稱並未換得現金；該自白書僅1份，由對方取走；事後有告知甲○上情等語（見偵查卷第104頁至背面；本審院卷第189至191、194頁背面至195頁）；甲○於本院審理時亦具結證稱：庚○○有告知遭人押在包廂內，要其寫切結書，並且翻口供，現場還有50萬元，應允即有50萬元之報酬，庚○○還因此不敢回家而躲起來等語（見本審院卷第199、200頁），又庚○○書立之自白書，其內容為：「以前幫朋友擔保，朋友跑掉，錢莊找我私下談3張15000交保～老闆問我要不要賺錢～老闆也知道我欠錢莊錢，後面就叫我來這間仁武水管路超商打麻ㄚ台～有時後洗錢，到5月9號6 點多到那邊玩～要走時洗錢，後面就被不認識警察抓，隔天出來下班拿1萬整給我拿去環債（應為還債）。老闆叫王ㄕㄨˋ0000000000老闆跟我說5月10號回大同二路與文武二街全美汽車美容下班交易給我。老闆有說要做成功，不要反哄（應為翻供）。0000000000、00-000-0000」等語，此有該自白書1紙在卷為佐（見本審院卷第31頁），而該自白書由選任辯護人於上訴理由狀中陳報，係屬影本，則以庚○○前揭證述，確有書寫該自白書，而自白書既由他人取走，何以被告方面可以提出？前揭自白書是否如同庚○○所證述之情形，遭到恐嚇逼迫之情形下所書立，已乏證據可堪佐證，然若依庚○○之證詞，上開所謂之自白書，顯非其自由意志下所為之，是否確有其上所稱係偽裝客人至電子遊戲場把玩機台而洗分，再被警察捉，甲○事後給予1萬元報酬等情，亦難憑該自白書而為認定。３、又甲○是否於本件為警查獲後給予庚○○1萬元乙節，庚○ ○於本院審理時具結證陳：記得好像案發後隔2天有向甲○ 借錢，係在洗場車工作時向甲○借薪水1萬多元，從101年5 月份之薪水扣，當時每月薪水係底薪2萬元，每月6日發上個月之薪水，印象中5月份領幾千元薪水；在洗車廠工作到101年5月9日，於101年5月10日向甲○借1萬元，5月1日至9日之薪水即被扣抵，其餘不足部分，甲○即未再追究等語（見本審院卷第184頁背面、185頁背面、193頁背面），然甲○於本院審理時具結證稱：庚○○在吉祥電子遊戲場被捉後，並未給予其1萬元；洗車廠員工本即會向伊借支，庚○○亦同，一次借500元、1,000元不等，但已經忘記庚○○借錢之數額，一般而言，不會借1萬元；除薪水外，並未拿過1萬元予庚○○等語（見本審院卷197頁背面、198頁背面、201頁至背面），雖有關甲○究竟有無借款1萬元予庚○○，其2人之證詞容有未合，惟亦無相關證據足佐，另上開所謂之「自白書」，是否出於庚○○之自由意志所為，亦非無疑，則以甲○與庚○○之關係，庚○○向甲○借錢從薪水中扣抵，非違常情，亦難以其等有關是否借款或支付1萬元乙節之證詞，未盡相符，而率以推斷甲○即有交付1萬元予庚○○，且該 1萬元係作為安排賭客之報酬代價，亦屬當然。４、辯護人另執以己○○警員承辦之查獲「沅昌電子遊戲場」涉及賭博乙案，亦與本件為相同之栽贓情形。然該案件經臺灣高等法院高雄分院於102年7月11日，以102年度上易字第303號判決，認定「縱本件乃由曾至本案之電子遊戲場內把玩電子遊戲機具並兌換現金之證人吳文豪，在與員警約定時間內再度入內把玩電子遊戲機具及兌換現金，此為機會提供型之誘捕偵查，為本案取得證據所必要之偵查手段，並非屬犯意誘發型誘捕偵查，核屬偵查作為之合理發動，尚難指為違法」等語，此有該判決乙份附卷可佐（見本審院卷第173至180頁），即「沅昌電子遊戲場」查獲賭博案件，亦難認有所謂栽贓之情形，而本件縱使執行搜索之警員與「沅昌電子遊戲場」係屬同人，然「沅昌電子遊戲場」既無警方刻意栽贓之情事，本件亦難以推斷同有蓄意栽贓等情。㈣、是本件警方依據線報及查訪，認吉祥電子遊戲場有兌換現金情事，而該電子遊戲場機台有30台，若涉及賭博行為，損害於社會之公共秩序及善良風俗，且電子遊戲場業者為招攬客人，增加盈收，多以兌換現金為經營方式，而兌換現金已構成賭博犯罪，一旦查獲，執照有被廢止、撤銷之可能，即兌換現金方式必定隱晦，各店不同，且亦係兌換予熟悉之客人，以免徒增犯罪事證遭發覺之風險。再以客人向店家換得現金，本身亦構成賭博罪，亦難期待賭客會於走出電子遊戲場後，自曝賭博情事，若警方不偽裝客人進入瞭解兌換現金方式，顯難查獲店家之賭博犯行，是依比例原則衡量，認警方以偽裝賭客方式查緝本件電子遊戲場有無賭博犯行，就公益之維護，自有必要性。本案警方先佯裝客人進入探訪，同時有觀察到庚○○有向辛○○以洗分分數換現金情事，顯徵被告等人已具賭博之主觀犯意甚明，顯非警員或賭客引誘要求，使被告等人產生犯罪之決意，亦為灼然。又電子遊戲場之店家，一般均不知把玩機台之客人何時欲結束遊戲離開，必待客人提出欲洗分之要求時，店家方知客人欲結束把玩機台，並依要求予以兌換，於兌換現金之情形亦類似，必為客人先行提出不願再玩而欲兌換現金時，店家方知結算分數而兌換現金，不能以洗分要求係賭客主動提出，即謂其係陷害教唆（即「犯意創造型」）。是本件辯護人主張警方安排庚○○至吉祥電子遊戲場把玩機台，明知辛○○並未交付現金，卻刻意製造不實之辛○○交付現金情事，以便查獲而栽贓賭博犯行，顯然無法以前揭證據構築該等事實，即無證據可資佐證，進者，縱使庚○○係喬裝賭客把玩機台，然辛○○亦係主動洗分後交付現金予庚○○，庚○○僅係提供機會，讓辛○○賭博犯行顯現，而利於警方查獲犯罪，警方以此偵查方式，亦認符合比例原則，則所取得之證據，自得採為證明犯罪之依據，應認有證據能力。辯護人所執上開辯護意旨，本院認並無理由，應予說明。貳、實體事項甲、有罪部分一、得心證之理由㈠、訊據被告丁○○、辛○○固坦承吉祥電子遊戲場之登記及實際負責人為丁○○，丁○○並自100年3月起，以月薪2萬1,000元之代價僱用辛○○，負責電子遊戲機開分、洗分工作等節，然均矢口否認有何賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行，丁○○辯稱：有向辛○○告知客人洗分後僅能換續分卡，不能兌換現金；本件係甲○要求其員工庚○○配合警方查緝，甲○有交給庚○○1萬元等語（見偵查卷第79頁），辛○○於本院審理時執以：警詢及101年5月10日偵查中自白犯罪係出於警方之要求，實際上僅交付續玩卡予庚○○等語置辯（見本審院卷第70、71頁）。然查：１、丁○○係吉祥電子遊戲場之登記負責人，並領有高雄縣政府營利事業登記證及電子遊戲場業營業級別證，自98年9月28 日起，在高雄市○○區○○路000號1樓，經營電子遊戲場，並擔任該遊戲場之實際負責人，而店內擺設附表編號1至16 所示之電子遊戲機台30台，另自100年3月間起，以每月2萬 1,000元之薪資，僱用辛○○擔任上開遊戲場之員工，負責電子遊戲機開分、洗分之工作等節，業據丁○○坦承在卷（見偵查卷第79頁），並有高雄縣政府高縣營合字第00000000號營利事業登記證影本、高雄縣政府98年9月28日府建工字第0000000000號電子遊戲場業營業級別證影本各1 紙在卷可佐（見警卷第6頁及背面），此部分事實應為屬實。２、本件庚○○於101年5月9日18時許，進入上開電子遊戲場，先向辛○○以1,500元換取代幣後，選擇把玩「金象王」電子遊戲機台，至同日18時40分許，庚○○以當日把玩所累計之積分向辛○○示意洗分，表示要離開，辛○○按下機台之按鈕，顯示分數為「1220」，即走到櫃台拿取現金1,220元交予庚○○，適經在場喬裝賭客之員警吳健雄發覺，庚○○於步出該遊戲場門口時旋為警攔查逮捕等節，業據庚○○於警詢、偵查中及本院審理時具結證述甚詳，核與證人吳健雄警員於偵查中及本院審理時具結證述之情節相當（見警卷第7至9頁；偵查卷第16、102-1、102-2頁；本審院卷第187、188頁背面），且警方在電子遊戲場門口查獲庚○○，在其身上查獲甫換得之現金1,220元，亦有高雄市政府警察局臨檢現場紀錄表、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份存卷為憑（見警卷第1、10、12至16頁）。另本院勘驗庚○○警詢之錄音，其回答口語流暢，員警問話口氣平和，未見有強暴脅迫等不法方式取證情形，雖錄音過程中並未聽到打字聲音，惟警員問話庚○○回答後多有停頓時間，錄音顯示員警逐句詢問，筆記記載成一整段，並未見庚○○有按照已經製作完成之筆錄回答等情形，此有本院勘驗筆錄乙份附卷為據（見本審院卷第142至154頁），即庚○○於警詢之證述，並無違法取證或按照警方指示回答之情形，復又與佯裝客人之吳健雄警員所為證述情節相當。再者，本次庚○○直接向辛○○表示要洗分後即隨同辛○○至櫃台拿取現金，2人並無任何言談或明示、暗示要兌換現金，辛 ○○即交付現金予庚○○，可見庚○○並非第一次至該店把玩機台，先前已經有至吉祥電子遊戲場把玩過機台，其瞭解店內把玩機台後兌換現金之方式，至為灼然，此徵諸辛○○於本院行準備程序時供稱：之前有見過庚○○到店內把玩機台等語（見本審院卷第70頁），庚○○於偵查中亦證稱：100年4月間有至吉祥電子遊戲場把玩機台等語（見偵查卷第75頁背面），更可見辛○○、庚○○所為陳述兌換現金之情節，應為屬實。復衡以庚○○、吳健雄警員與辛○○並不相識，亦無恩怨，庚○○所涉及賭博罪嫌係罰金刑之輕罪，吳健雄警員縱使查緝可獲得記功獎賞，然應皆無虛偽證述，誣指辛○○有兌換現金之賭博犯行，而自陷偽證重罪之理，其等證詞自屬可信。３、再者，辛○○於警詢及101年5月10日偵查中已坦白承認確有換錢予庚○○情事，且係丁○○指示等情（見本審院卷第157至160頁；偵查卷第17頁），而其前揭自白難認警方、檢察官有何不正方式取供，詳如前述，其自白內容復與庚○○、吳健雄之證述情節相符，可堪採信。是辛○○於101年6月15日偵查中及本院審理時翻異前詞，辯稱：係警方要伊承認有換錢，即可以回去，於101年5月10日偵查中亦為相同之供詞云云，顯係卸責之詞，不足為憑。４、本院再衡諸常情，經營電動玩具業者，為吸引顧客上門，常有允許顧客贏得分數時，得以兌換現金，惟此種經營方式，係違法之賭博行為，業者為避免遭警方取締，無不採取巧隱晦之方式，不敢明目張膽在店內兌換現金，或者特定熟客始可兌換現金，此為本院職務上所已知。而被告丁○○既為上開電子遊戲場之實際負責人，對於店內之盈虧自應有所掌握，且如何增加客人來店把玩機台之意願，亦為經營者所關注，辛○○僅為丁○○所僱用之員工，若丁○○並未首肯或指示辛○○可依客人表示而將洗分之分數兌換比例之現金，衡情辛○○即無自行兌換現金予客人之可能及必要，否則亦難以交代店內金錢之流向，可徵吉祥電子遊戲場有兌換現金予客人乙事，丁○○應無從諉以不知，其所執前揭辯解，顯為脫免罪責，洵無可採。５、至於被告及選任辯護人均主張本件係「假客人、真栽贓」案件，即庚○○係甲○安排，並與己○○警員配合，由庚○○把玩機台，洗分後偽稱有換得現金1,220元，再由警員大聲恐嚇辛○○必須配合承認，事後甲○並交付庚○○1萬元以為報酬乙節。然庚○○於警詢、偵訊及本院審理時迭次證述確有向辛○○收取洗分換得之現金，辛○○於警詢時亦坦承確有交付現金予庚○○，其警詢供述亦難認非出於其自由意志所為，而以其等陳述之情節，辛○○係主動交付現金予庚○○，庚○○並未引誘或央求辛○○將洗分之分數兌換現金，又亦無證據足以證明庚○○即係甲○與己○○警員所安排，業經本院認定如前，難謂有「假客人、真栽贓」情事。況且縱認庚○○係警方所謂之「線民」，則亦係警方偵辦賭博案件之偵查方式，將本即具有賭博犯意之被告及犯罪事實顯現出來，以利查獲，即警察僅係提供犯罪機會，被告因此為賭博犯罪構成要件之行為，亦屬該當賭博犯行，辯護人前揭所執辯護意旨，難為被告有利之認定。㈡、又本案係員警有先至吉祥電子遊戲場查訪，發現有兌換現金情事，再聲請搜索票，至現場執行搜索，由吳健雄員警先佯裝賭客進入把玩機台，目睹陳鵬把玩機台洗分後，由辛○○交付現金，當場查獲，並持本院核發之搜索票執行搜索，扣得如附表所示之物，並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等附卷可稽（見警卷第1、12至16、95至116頁），查扣之機台已有30台，且庚○○於警詢時證稱：吉祥電子遊戲場係24小時營業，所有機台均有插電營業等語（見警卷第8頁背面），可知吉祥電子遊戲場店門係打開對外直接營業，確為公眾得出入之場所，亦無疑義。㈢、再按所謂「賭博」，乃以偶然之輸贏爭財物之得喪之謂，成立賭博罪與否，應以是否以供人暫時娛樂之物為前提；又刑法第266條第1項所謂「財物」，原不以金錢或物質為限，凡有經濟上價值者，均可謂為「財物」（最高法院84年度台非字第274號判決意旨可資參照），至為賭博之器具，並不以經公告查禁為必要，是以可合法持有電子遊戲機，作為決定非暫時供人娛樂之財物輸贏之使用，亦為刑法所禁止之賭博行為，此對照刑法第266條第1項、電子遊戲場業管理條例第14條第1項、第2項、第3項規定自明。查吉祥電子遊戲場為登記有案之娛樂場所，其擺設電動機具與賭客決定輸鸁，不論金額均可兌換等比例之現金，洵非暫時之娛樂至明。且該電子遊戲場於客人把玩電動機具結束後，如有所得之代幣，不能換取獎品，可換取續分卡後下次再玩，難謂供暫時娛樂之物，甚易使人受其中之射倖性所迷惑，耽於投機、僥倖、貪婪、怠惰之以運氣得喪財物行為，已構成賭博犯行。㈣、又刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博為其構成要件。而所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；而此之所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決意旨參照）。而臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第12號之審查意見：「按電子遊戲場業之經營，非僅『單純擺設』電子遊戲機具為已足，舉凡所擺設電子遊戲機具現場之管理及供顧客兌換代幣把玩等，均應屬經營行為之內。又電子遊戲機之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機檯，並提供場所擺放而仍能獲利可明，是該等以擺設電子遊戲機聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，亦同時具有營利之意圖」。本件丁○○為吉祥電子遊戲場之實際負責人，出資經營，尚需花費資金取得場所、購買、租用電子遊戲機台、支付相關員工、水電、租稅等費用，而上開處所為公眾得出入之場所，公然擺放附表所示30台之電子遊戲機台，供不特定之賭客把玩，若有洗分，可以換得同比例之現金，其所擺放之電子遊戲機或提供場所擺放，當無可能無利可圖，既已付出相當之成本費用，益徵丁○○、辛○○確有營利之意圖，至為灼然。㈤、再者，共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，最高法院意旨可資參照；又按共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任（最高法院34年上字第862號判例、91年度台上字第50號判決意旨亦可參照) 。而以自己共同犯罪之意思，事先同謀，由其中一部分人實施犯罪之行為者，實務及學說均認為亦成立共同正犯，對於全部行為所發生之結果，亦均同負責任（司法院大法官釋字第109號解釋理由及最高法院96年度台上字第1271號判決意旨參照) 。查丁○○既為上開電子遊戲場業之負責人，並提供上開場所供客人把玩機台賭博財物，而本案遭查獲之電玩機台亦有30台之多，實際承受該店業績之盈餘虧損，更係提供本件供以賭博之機具、設備者，豈有不注意店內收支或帳目之理，對於該場所具有相當程度之主導性及支配性，不論其主客觀方面，皆已該當刑法賭博罪、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等罪之構成要件無疑；且負責人僱用其他員工，為其綜理店內事務，而無須全天候待在店裡，亦無須事必躬親，本屬事理之常，則倘若負責人均能以其不在店裡，對於店內事務均不清楚等理由推卸一切法律責任，無異嚴重悖乎經驗法則及論理法則，亦與一般常情相違。是丁○○以提供場地場所，擺設機台，辛○○擔任現場開分、洗分及兌換現金之工作，顯然對於賭博、意圖營利提供場所、聚眾賭博均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。至於本件之犯罪時間，丁○○於原審訊問時供稱：辛○○於遭查獲前已工作1年2月等語（見原審院卷第16頁），辛○○亦為相同供詞（見原審院卷第17頁），可見辛○○於100年3月即開始在吉祥電子遊戲場工作，洵可認定。又領有營業登記證而經營電子遊戲場業，係正當之商業活動，然若允許客人可以將把玩機台洗分或所得分數兌換現金，此部分即構成賭博行為，是經營電子遊戲場業與允許賭客兌換現金究屬二事，亦有經營之初並未准許兌換金，之後為招攬客源，始決意以兌換現金為經營方式，換言之，是否有讓賭客兌換現金而有賭博行為，應以證據為據，非謂開始經營即謂有意圖營利之賭博事實。本件庚○○於偵查中具結證述：之前在吉祥電子遊戲場兌換2次現金，第一次於101年4月初，以1,000元換代幣，把玩金象王電子遊戲機台，洗分500分，兌換500元；第二次係101年4月間，以500元換代幣，亦係把玩金象王電子遊戲機台，不記得洗多少分，但有換到錢，但忘記係向何店員兌換現金等語（見偵查卷第75頁背面），而庚○○之證詞並無顯不可信之處，再佐以吳健雄、己○○警員於本院審理時均證述之前有至吉祥電子遊戲場查訪，發現櫃台有兌換現金情事，即依卷證資料所示，從有利被告之認定，認本件有兌換現金之賭博情事，應自101年4月初某日開始，迄於101年5月9日18時40分許為警查獲時止。另本件並無證據可資佐證於前揭時段，丁○○尚有僱用其他員工，且辛○○亦坦承之前亦有看過庚○○前來把玩機台，則庚○○證述於101年4月間兌換現金之店員，應為辛○○，則亦疑義。㈥、綜上所述，辛○○於警詢及第一次偵訊時所為自白犯罪，與事實相符，其事後翻異前供，顯為卸責，至於丁○○所執辯解，則同為脫免罪責，難以採信。本件事證明確，被告2人，確有賭博、意圖營利供給賭博場所與圖利聚眾賭博之行為，洵堪認定。應予依法論科。二、論罪科刑㈠、核被告丁○○、辛○○所為，均係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博罪、刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。聲請簡易判決處刑認被告2人係構成刑法第266條第1項之賭博罪嫌，尚有未洽，然此部分與聲請簡易判決處刑之犯罪事實有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併為審理，並於審理時告知被告，以維其權益（見本審院卷第182頁背面）。另被告2人就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於單一之決意，持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第4686號判決意旨參照）。本件丁○○及辛○○自101年4月初某日起，迄於101年5月9日晚上6時40分許為警查獲時止，反覆密接提供賭博場所擺放賭博性電動機具以聚集不特定賭客在公眾得出入之場所賭博財物，並因此牟取利益，顯見該等被告2 人主觀上具有同一營利之意圖甚明，是被告所犯上開三罪，本質上均具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，足認皆係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，同為包括一罪，應僅分別成立一罪。再被告2人前開所為在公眾得出入之場所賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等犯行，係基於一個賭博犯意之決定，以達成同一犯罪之各個舉動，為一行為觸犯前開三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。㈡、原審以本件事證明確，予以論罪科刑，固非無據，然：１、原審認被告2人犯行僅係構成刑法第266條第1項之賭博罪，並未構成同法第268條之罪。惟刑法第266條及第268條之賭博罪，均係處罰賭博之「射倖性」，後者另在於有提供賭博場所，即除賭博外，尚有以提供場所牟取利益之意圖，就刑法第266條第1項之賭博情形而言，莊家與賭客對賭，只要地點係在公共場所即可，賭具取得方便，成本低廉，莊家就賭博之射倖性，尚有贏錢之機率可為期待，縱使輸錢，然因付出之成本甚低，自可忽略，但在固定場所擺設機台賭博之情形而言，店家不論自行起造或承租，必須付出店面成本，尚亦有裝潢費用，再加上賭具即機台，不論購買或承租，亦需較高之費用支出，況且另有水電費用、相關稅捐費用以及僱用員工之人事開銷費用，則以付出昂貴之成本，卻認其等並無營利之意圖，即經營不求獲利報酬，顯有違一般事理。況且射倖性亦有高低之分，店家以電子遊戲機台之輸贏設計作為賭博方式，與一般在公園中以撲克牌比大小之賭博方式，前者更能藉由機器設計，使店家有較高之賭贏機率，並以提供場地、茶水、兌換代幣、群眾一起賭博之刺激感，作為服務內容，佐以洗分之分數兌換現金，作為賭博誘因，而得以藉客人上門消費回收成本，容為開設電子遊戲場之經營、獲利模式。是本院認縱使無科學數據，顯示本件扣案機台，對店家而言有較高之賭贏機率，然以本件查獲現場擺設機台亦有30台，亦僱用員工等情，難認丁○○等人無營利意圖，而僅構成刑法第266條第1項之罪。２、又原審認被告2人犯行自101年3月開始至101年5月9日本次為警查獲為止，且應構成刑法第266條第1項之接續犯。然本件被告2人應同時構成刑法第268條之罪，雖不以行為人事實上已有抽取利益為要件，仍要有賭博事實，惟經營電子遊戲場係正當之商業行為，並未構成犯罪，其犯賭博罪之犯罪事證在於把玩機台後，若有賭贏機台之情形，得以兌換現金予賭客，即於經營電子遊戲場之情形，必須有兌換現金始認為係屬刑法所處罰之賭博犯行。本件依卷證資料所示，庚○○於101年4月初及4月間某日各有兌換現金一次，已於前述，則被告2人有賭博犯行應認自101年4月初開始，而非自辛○○ 受僱丁○○擔任店員之100年3月間開始，原審有關犯罪時間之認定，亦有所誤。再者，本件被告2人既另構成刑法第268條之罪，以刑法第268條之性質，容應成立集合犯，亦於前述，原審判決認係接續犯，亦與本院所採見解不同。３、再者，刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第266條第2項（最高法院96年度台上字第7069號判決意指參照）。而刑法第266條第2項規定「當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之」，則扣案物品是否為「當場賭博之器具」、「在賭檯之財物」或「兌換籌碼處之財物」，而必須義務沒收，或僅為供犯罪所用之物，僅為職權沒收，二者尚須究明。本件扣案附表編號17之代幣，係開啟電子遊戲機台而得以把玩之工具，應與機台同視，為當場賭博之器具；至於編號18所示之週轉金2萬9,700元則係在櫃台查獲，而櫃台即為兌換現金之處，該扣案現金應屬兌換籌碼處之財物，以上之物應依刑法第266條第2項，不問屬於被告與否，應諭知沒收，至於附表編號19所示續玩卡，則係客人把玩機台洗分後可以換成續玩卡，留待下次再把玩，為丁○○所有，業據其供述在卷（見偵查卷第79頁），為供本件賭博犯罪所用，原審誤以附表編號17之代幣係供犯罪所之物、附表編號18之週轉金、編號19之續玩卡均與本件犯行無涉而未宣告沒收，亦有所誤。４、基此，本件係被告提起上訴，所執辯解雖無理由，然原審判決既有前揭違誤之處，仍應由本院將原審判決撤銷改判之。另因原審判決適用法條不當，雖由被告上訴，然刑法第268 條之法定刑既遠高於同法第266條第1項，依刑事訴訟法第455條之1第3項準用同法第370條但書規定，本院自得諭知較重於原審判決之刑，亦併指明。㈢、審酌被告丁○○、辛○○均正值青壯，身體健全，不思以正途賺取所需，投機取巧，共同擺設賭博機具，供人把玩賭博，且擺設賭博機具之數量有30台，客人把玩機台洗分即可兌換等比例之現金，有害社會善良風氣，導致賭客沈迷金錢，流連忘返，散盡家財，對社會秩序所生危害非輕，又丁○○否認犯行、辛○○起初自白犯罪，後又翻異前供之犯後態度，丁○○為電子遊戲場之負責人，辛○○係擔任開分、洗分、兌換現金之員工等分工情節，本件查獲賭客之得利、認定以賭博為經營模式之時間為1個月，時間非長，丁○○前有違反勞動基準法案件（未構成累犯），辛○○前無刑事犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷為佐，素行非差，暨丁○○陳稱：國中畢業，目前擔任臨時工，家境狀況不好；辛○○自稱：高職畢業，目前無業，家境清寒（見本審院卷第262頁背面），分別量處如主文第2、3項所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。三、沒收部分㈠、按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院89年度台上字第6946號判決意旨參照）；復按刑法第266條第2項為同法第38條之特別規定，祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266條第2項沒收之〔司法院（82）廳刑一字第883號、（78）廳刑一字第1692號函文研究意見參照〕。即本件扣案附表編號1至16之機台及IC板、編號17之代幣，為當場賭博之器具、編號18所示之2萬9,700元則係在賭檯之財物，以上均不問屬於犯人與否，均應依刑法第266條第2項規定，於被告2人之主文項下併為宣告沒收。至於附表編號19之續玩卡，為丁○○所有，且為客人把玩機台洗分兌換，可留待下次再把玩，為供本件賭博犯行所用，亦為丁○○所有，業據其供認在卷（見偵查卷第79頁；原審院卷第16頁），應依刑法第38條第1項第2款之規定，本於責任共同原則，於被告2 人所犯項下均諭知沒收。㈡、至於附表編號20所示之出勤卡，係證明辛○○為吉祥電子遊戲場之員工及其出缺勤紀錄，與本件賭博犯罪無關；而庚○○身上扣獲附表編號21所示之現金1,220元，為其賭博犯罪所得之物，且因辛○○已交付庚○○，為庚○○所有，應於庚○○所犯之賭博罪，諭知沒收，即非本案應予沒收之物，即前開扣案物亦非違禁物，均不併予諭知沒收。乙、不另為無罪之諭知部分一、聲請簡易判決處刑意旨固另以：被告丁○○與被告辛○○自98年9月28日起至101年4月初某日止，即共同基於賭博之犯意，由被告丁○○於上開電子遊戲場內擺設電子遊戲機台，依前開方式供賭客把玩後洗分兌換現金，而被告辛○○則係受僱於被告丁○○於該店內負責電子遊戲機開分、洗分及兌換賭金之工作，被告2人自98年9月28日起即共同涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，復有最高法院30上字第816號判例可資參考。又依刑事訴訟法第161條第1項之規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度台上字第128號判例意旨亦可資參照。三、公訴意旨認被告2人涉有前揭犯行，無非係以證人庚○○、查獲員警己○○、吳健雄、林俊源、魏永山、林志丞、林振宏於偵查中之證述及高雄市政府警察局臨檢現場紀錄表、扣案物品等以為論據。訊據丁○○、辛○○於本院審理時均堅決否認有此部分犯行，經查：丁○○雖自98年9月28日登記為吉祥電子遊戲場之負責人，而開始經營吉祥電子遊戲場，辛○○則於101年3月開始受僱於丁○○，然丁○○領有營業登記證及級別證，係屬正當經營電子遊戲場業，是否有兌換現金情事而構成賭博犯行，仍應有證據佐證，本件依卷證資料所示，庚○○於101年4月初有至吉祥電子遊戲場把玩機台，並換得現金，則於此之前尚無積極證據堪認被告2人有以兌換現金之賭博方式經營吉祥電子遊戲場，此外，復查無其他積極事證堪認被告2人自98年9月28日起至101年4月初某日止，確有賭博之犯行，本院無從獲致其等有罪之確信，本應為無罪諭知，然此部分與經起訴判決有罪部分為集合犯之單純一罪關係，是不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第370條但書、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項前段、第266條第2項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官王百玄到庭執行職務。中華民國 102 年 11 月 29 日刑事第十八庭審判長法官黃宗揚法官徐彩芳法官林青怡以上正本證明與原本無異。不得上訴。中華民國 102 年 12 月 2 日書記官賴佳慧附錄本判決論罪科刑法條刑法第266條：在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1000元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科3000元以下罰金。【附表】本件扣案物沒收一覽表 ┌───┬─────────┬───────────┬─────────┐ │ 編號 │扣案物品名稱 │數量 │沒收與否及依據 │ ├───┼─────────┼───────────┼─────────┤ │ 一 │新象王機台 │1台（含IC板1塊） │刑法第266條第2項 │ ├───┼─────────┼───────────┤（當場賭博之器具）│ │ 二 │神象王機台 │1台（含IC板1塊） │ │ ├───┼─────────┼───────────┤ │ │ 三 │金象王機台 │1台（含IC板1塊） │ │ ├───┼─────────┼───────────┤ │ │ 四 │SOLT機台（聲請書誤│7台（含IC板7塊） │ │ │ │載為SLAT機台，應予│ │ │ │ │更正） │ │ │ ├───┼─────────┼───────────┤ │ │ 五 │食物傳機台 │1台（含IC板1塊） │ │ ├───┼─────────┼───────────┤ │ │ 六 │HUGA機台 │2台（含IC板2塊） │ │ ├───┼─────────┼───────────┤ │ │ 七 │海洋魔法機台 │1台（含IC板1塊） │ │ ├───┼─────────┼───────────┤ │ │ 八 │滿貫大亨機台 │3台（含IC板3塊） │ │ ├───┼─────────┼───────────┤ │ │ 九 │星鑽水果機台 │6台（含IC板6塊） │ │ ├───┼─────────┼───────────┤ │ │ 十 │賽狗機台（2人座） │1台（含IC板2塊） │ │ ├───┼─────────┼───────────┤ │ │ 十一 │5PK機台 │1台（含IC板1塊） │ │ ├───┼─────────┼───────────┤ │ │ 十二 │傑克船長機台 │1台（含IC板1塊） │ │ ├───┼─────────┼───────────┤ │ │ 十三 │賽馬機台（4人座） │1台（含IC板4塊） │ │ ├───┼─────────┼───────────┤ │ │ 十四 │金蘋果樂園機台 │1台（含IC板1塊） │ │ ├───┼─────────┼───────────┤ │ │ 十五 │金龍鳳機台 │1台（含IC板1塊） │ │ ├───┼─────────┼───────────┤ │ │ 十六 │春秋2代機台 │1台（含IC板1塊） │ │ ├───┼─────────┼───────────┤ │ │ 十七 │代幣 │1580枚 │ │ ├───┼─────────┼───────────┼─────────┤ │ 十八 │週轉金 │2萬9,700元 │刑法第266條第2項 │ │（原審│ │ │（兌換籌碼處之財物│ │判決附│ │ │） │ │表編號│ │ │ │ │二十）│ │ │ │ ├───┼─────────┼───────────┼─────────┤ │ 十九 │續玩卡 │79張 │刑法第38條第1項第2│ │ │ │ │款（供犯罪所用之物│ │ │ │ │） │ ├───┼─────────┼───────────┼─────────┤ │二十（│出勤卡 │1張 │不予沒收（與本案無│ │原審判│ │ │關） │ │決附表│ │ │ │ │編號十│ │ │ │ │八） │ │ │ │ ├───┼─────────┼───────────┼─────────┤ │二十一│庚○○兌得之賭資 │1,220元 │不予沒收（與本案無│ │ │ │ │關） │ └───┴─────────┴───────────┴─────────┘

臺灣高雄地方法院102年度簡上字第312號

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