102年度簡上字第391號｜刑事：傷害等｜裁判日期：103 年 05 月 07 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　102年度簡上字第391號上　訴　人即　被　告　張文財上　訴　人即　被　告　張文榮共　　　同選任辯護人　李淑欣律師上列上訴人因傷害案件，不服本院高雄簡易庭民國102年7月17日102年度簡字第651號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：101年度偵字第11735號），提起上訴，本院第二審合議庭判決如下︰主文上訴駁回。事實一、張文榮於高雄市○○區○○○路000 號經營「新高彩券行」，張晋福則為毗鄰之門牌號碼高雄市○○區○○街00號建物及土地之所有權人，並在該址另一側經營「財根彩券行」，張文榮為於高雄市○○區○○街00號鄰隔「新高彩券行」之牆壁上架設「新高彩券行」大型廣告招牌之施工便利，竟於民國101年3月21日下午某時許，命不知情之工人將張晋福所使用、架設於前述牆壁上之水管鋸斷（毀損部分業經原審判決確定），並將「新高彩券行」大型廣告招牌架設於前述牆壁上。張晋福見此情狀十分不滿，乃於前址「新高彩券行」臨興華街之馬路旁與張文榮理論，兩人竟因爭執而分別基於傷害之犯意，於同日19時20分許，徒手推拉及毆打對方，張晋福並將張文榮壓制於地面（張晋福故意傷害部分業經原審判決確定）。嗣張文榮與張晋福停止互毆並報警處理後，張文榮之胞兄張文財聞訊趕至現場，見張晋福仍在該處，竟基於傷害之犯意，於到場處理之員警面前突然徒手毆打張晋福之後腦杓乙次。張晋福因上開攻擊而受有前胸挫抓傷4×4公分、左前臂挫抓傷共8×3公分、左手第3、4、5指挫抓傷共3 公分、右肘及前臂挫抓傷10×3公分、頭部受傷等傷害。二、案經張晋福訴由高雄市政府警察局鹽埕分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序方面：一、「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：... 二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。」，刑事訴訟法第159 條之4第2款定有明文。查告訴人張晋福之高雄市立大同醫院診字第0000000000號診斷證明書，係依病歷所轉錄之證明文書，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，虛偽之可能性較小。被告張文財雖爭執該份診斷證明書並非事發當時所開立，且與高雄市立大同醫院診字第0000000000號診斷證明書之內容不同，然開立之張永祥醫師已到庭證稱：如果病人沒有說要作訴訟使用，可能只是要申請保險之類的，不會將受傷的部分明確地記載上去，如果是訴訟使用的話，我們會再更改，而兩份診斷證明書不會有很大的衝突，像「疑頭部外傷」的記載來講，病人一開始可能沒那麼大的不舒服，而「上半肢多處挫擦傷」的記載，第二份診斷證明書其實是將部位細分出來，並記載傷口是多長、多寬而已等語（簡上卷第211、212頁），已說明該診斷證明書開立之緣由，並說明該診斷證明書僅係對高雄市立大同醫院診字第0000000000號診斷證明書之詳細記載，是上開診斷證明書既無顯不可信之情況，依上開規定，該診斷證明書應具有證據能力。二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，法院自可承認該等傳聞證據之證據能力。經查，本案後開引用其他具傳聞性質之證據資料，經當事人表示不爭執作為證據（簡上卷第45頁），又當事人於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或顯有不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據應屬適當，揆諸前開說明，均有證據能力。貳、實體方面：一、訊據上訴人即被告張文榮（下稱被告張文榮）固坦承於案發當時有與告訴人張晋福發生爭執及拉扯，惟矢口否認有傷害犯行，辯稱：其係遭張晋福勒住脖子並壓制在地，而有將張晋福推開之行為，該行為應為正當防衛云云；上訴人即被告張文財（下稱被告張文財）固坦承於案發當時有至現場，惟矢口否認有傷害犯行，辯稱：我只是用手推了一下張晋福的肩膀，問他為什麼要打架云云。被告張文財之辯護人為被告張文財辯護稱：高雄市立大同醫院診字第0000000000號診斷證明書係事發後於101年5月9 日偵查庭後才補開，其真實性應有疑義，且張晋福之病歷中未拍攝頭部受傷部位，病歷記載「疑頭部受傷」係因病人的主述，既然照片無法顯現出傷勢，故被告張文財未構成刑法上之傷害云云。經查：（一）上開犯罪事實，業經告訴人即證人張晋福於本院審理時到庭證稱：當天張文榮將「新高彩券行」的招牌架設在我的房子上面，我去「新高彩券行」外面跟他講，後來他就揮拳過來，第一拳就打到我氣切的頸部部位，然後他的手還是一直揮，我就整個人撲倒他，沒多久鄰居把我拉起來，當時就沒有攻擊行為了。但後來警察到場後，我就聽到一聲「幹你娘」，我還沒有反應過來，頭就被敲了一下，警察就馬上抓住攻擊者的手，我往後一看就看到是張文財等語明確（簡上卷第75、76頁）。核與證人即警員林明煌、辛文炳證述相符，並有高雄市立大同醫院診字第0000000000號診斷證明書、高雄市立大同醫院張晋福病歷等件在卷可稽（偵字卷第47-1、48-50 頁），是被告張文榮與張文財有於上開時地毆打張晋福等情，應堪認定。（二）被告張文榮固辯稱其係遭張晋福勒住脖子並壓制在地，而有將張晋福推開之行為，該行為應為正當防衛云云。惟按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，最高法院30年上字第1040號判例參照。而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊一方在客觀上苟非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地，最高法院84年度台非字第208 號判決意旨可參。查張晋福之受傷經過業經張晋福於本院審理時證述明確，並有診斷證明書在卷可稽，已如前述，而由張晋福所受之傷害觀之，除上肢部位外，尚受有前胸挫抓傷等情，倘依被告張文榮所辯，其與張晋福拉扯之行為僅係用以抵擋張晋福之攻擊，則被告張文榮抵擋張晋福手部之攻擊即為已足，而應僅會造成張晋福手部之傷害，然張晋福卻除手部之傷害外，尚受有前胸挫抓傷之傷勢，顯見被告張文榮確有對張晋福為攻擊之行為，方會造成張晋福手部以外之傷勢，故被告張文榮與張晋福間於上開時地之衝突，既係互相攻擊之行為，則依前開判例要旨之見解，雙方均不得主張防衛權，是被告張文榮自無主張正當防衛之餘地。又被告張文榮辯稱係遭張晋福勒住脖子並壓制在地，所以才會有推開張晋福之行為。然被告張文榮於該次衝突中，所受之傷害為「頭臉部及雙上肢多處挫傷」，此有被告張文榮之診斷證明書在卷可查（警卷第21頁），由上開診斷證明書觀之，被告張文榮並未受有頸部之傷害，則被告張文榮辯稱係先遭張晋福勒住脖子云云，並無證據可資佐證，應不可採。（三）另被告張文財固辯稱我只是用手推了一下張晋福的肩膀，問他為什麼要打架云云。然查：案發當時到場處理之員警林明煌於偵查中證稱：我到達現場後張文榮及張晋福他們沒在打架，但我看到他們身上有傷，後來張文財才來，我有看到張文財打張晋福的頭一下，張晋福的頭有往前點等語（偵卷第64頁背面）；另一名在場員警辛文炳於偵查中證稱：我到現場後，張文財之後才來的，我有看到張文財打張晋福的頭一下，我看到張文財有出手，張晋福的頭就往前點等語（偵卷第65頁）。查上開二名到場處理之員警之證言互核一致，且與兩造均無利害關係存在，係因有人報案而至現場處理，其立場應屬公正客觀，故渠等證言應屬可採。而被告張文財雖辯稱只是用手推張晋福之肩膀，然依人體之力學慣性，被告張文財倘僅係推張晋福之肩膀部位，則張晋福之身體應會呈現身體向前，頭部向後才是，而不會呈現頭部向前點之狀況，故被告張文財應係是瞄準張晋福的頭部攻擊，方會造成張晋福之頭部向前點之結果，而由兩位在場處理之員警均得明顯看到張晋福的頭部有向前點之情形觀之，被告張文財所使用之力道非輕，足認被告張文財有蓄意攻擊張晋福之頭部而有傷害張晋福之故意無疑，是被告張文財辯稱僅係推了張晋福的肩膀一下，應係臨訟狡辯之詞，顯不可採。（四）被告張文財之辯護人固為被告張文財辯護稱：高雄市立大同醫院診字第0000000000號診斷證明書係事發後於101年5月9 日偵查庭後才補開，其真實性應有疑義，且張晋福之病歷中未拍攝頭部受傷部位，病歷記載「疑頭部受傷」係因病人的主述，既然照片無法顯現出傷勢，故被告張文財未構成刑法上之傷害云云。惟查，證人即當時診治張晋福之醫師張永祥於本院審理時已到庭證稱補開診斷證明書之緣由，已如前述。又於本院審理時證稱：那天到現場之後，我們有對比較明顯的傷勢拍照，就是那種看得到的，包括瘀青、抓傷、出血、撕裂傷等，而拍起來不明顯的，我們大概只能用文字描述，就頭部部分病人是主訴有被打到，如果頭部被打到診斷書上寫「頭部受傷」，範圍其實從「敲一下」到「被重物重擊後腦部出血」都叫頭部受傷，一般我們會根據病人的主訴去述說被打到會痛，這其實就算是一個頭部受傷，只是程度輕重之分而已，當天病人應該是有說痛，所以我才會記載頭部受傷的部分上去，如果沒有看到明顯傷口或外在痕跡的話，我們一般會寫「疑」，除非病人有意識不清、持續嘔吐、眩暈情形非常嚴重，或是精神呈現有肢體無力的狀況，我們才會在病歷上做很明確的檢查，如果沒有做明確的檢查，表示傷到腦部的機率幾乎是零，但一個巴掌打下去也叫頭部受傷，只不過這種受傷算是輕微的。又所謂頭部受傷是包含頭顱外部的受傷，如果是顱內發生問題，我們是會寫「顱內發生了什麼事情」等語（簡上卷第207-218頁）。由上開證人之證言可知，張晋福遭被告張文財毆打頭部後到醫院治療時，當時雖未拍攝照片顯示張晋福頭部有遭毆打的痕跡，然張晋福已向治療之醫師表示頭部會痛，並經記載於病歷中，且有治療之醫師張永祥到庭證述明確，顯見被告張文財毆打張晋福之頭部一下，確實造成張晋福頭部受傷之結果。而張晋福於就醫時雖未拍照，然張晋福亦於本院審理時補充證稱：我遭毆打的部位是在後腦杓髮穴正下方，當時醫生是說雖然頭部有腫，但是有頭髮遮住，就算拍照也拍不到等語（簡上卷第204頁）。參酌上開兩位員警之證言以及張晋福之證述，張晋福遭毆打之位置，應係在後腦杓髮穴附近，而當庭觀察張晋福指出頭部遭毆打之位置，該部位髮量尚稱濃密，且該部位之皮膚層較薄，確實難以拍照之方式呈現受傷之狀況，故實難僅因張晋福就醫當時未拍照，即認張晋福之頭部未受有傷害，從而被告張文財之辯護人為張文財所辯，尚難採信。（五）至證人梅建華雖於本院審理時到庭證稱：當天我從我們的大門一走出去，就看到張晋福跨坐在張文榮身上，然後兩個人有手部的拉扯等語（簡上卷第121-123 頁），然亦證稱：前面他們發生的衝突，我沒有看到等語（簡上卷第123 頁），由證人證言可知，證人梅建華固有看到張晋福跨坐在張文榮身上，然並未看見整個衝突之經過，故實難以證人梅建華之證言證明被告張文榮並未有攻擊張晋福之行為，而為被告張文榮有利之認定。又高雄市立大同醫院103年3月14日高醫同管字第0000000000號函之附件固記載「（一）按病歷記載描述，病人頭部並無任何傷勢，所附圖片亦無頭部受傷之情形（誤載為行）。因病人係與人徒手毆打，故應係依病人之陳述記載。（二）頭部無任何受傷之證據。」等情（簡上卷第175 頁），然當時診治之醫師張永祥現於旗山醫院任職，此有證人張永祥醫師到庭證述明確（簡上卷第206 頁），且該附件之醫師簽章欄記載為林靖國，而非張永祥，故上開函文及其附件，並非由當時診治張晋福之張永祥醫師所製作，而其記載之內容又與張永祥醫師到庭證稱之內容相左，故實難據以認定張晋福之頭部未受有傷害之證據，而為被告張文財有利之認定。（六）綜上所述，本件事證明確，被告張文榮與張文財二人上述犯行，均堪認定，應予依法論科。二、核被告張文榮、張文財所為，均係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。被告張文榮毆打張晋福多下之行為，時間緊接，地點相同，應係基於單一犯意，以數個舉動接續進行同一犯罪，而侵害同一法益，依接續犯論以一罪。三、原審就被告張文榮、張文財部分，認定罪證明確，適用刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，併審酌被告2人於現今法治社會，遇有糾紛不思循平和途徑解決彼此衝突，率爾出手毆打他人，因而致張晋福受有前述傷害，就傷害部分犯後均猶設詞飾卸，未見悔意，且拒絕賠償，其等所為實應予非難；惟念被告張文榮、張文財分別自稱碩士、高職畢業之智識程度及家境均小康之生活狀況，各量處拘役55日、拘役50日，並均諭知易科罰金之折算標準，其認定事實、適用法律及量刑均為妥適。被告張文榮、張文財不思反省其作為，猶執前詞否認犯罪提起上訴，為無理由，應予駁回。四、原判決對被告張晋福判處傷害罪、對被告張文榮判處毀損罪之有罪部分，均未據其上訴而確定，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364 條、第368條，判決如主文。本案經檢察官徐雪萍到庭執行職務中華民國 103 年 5 月 7 日刑事第一庭審判長法官施柏宏法官陳美芳法官吳保任本件不得上訴。以上正本證明與原本無異。中華民國 103 年 5 月 7 日書記官洪嘉慧所犯法條：中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。

臺灣高雄地方法院102年度簡上字第391號

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