102年度訴字第203號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：102 年 05 月 29 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第203號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被　　　告　張簡哲佑指定辯護人　陳信凱公設辯護人上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第15017號），本院判決如下：主文張簡哲佑犯幫助施用第二級毒品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案行動電話（含SIM 卡門號：0000000000號壹張、行動電話序號：000000000000000 ）壹支沒收。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑拾月。事實一、張簡哲佑明知甲基安非他命經公告列為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得非法販賣及轉讓，然因接聽蔣宗宏之門號0000000000號行動電話來電，得悉蔣宗宏欲購買甲基安非他命施用一事，故蔣宗宏表示可為其購得毒品後，即基於幫助蔣宗宏向他人施用第二級毒品之犯意，於民國100 年10 月4日14時30分至或15時30分前某時，向某真實姓名年籍不詳之成年人聯繫欲購買甲基安非他命之事宜，並先為蔣宗宏預付新臺幣（以下同）9000元購得約毛重3.8 公克之甲基安非他命後，再持用門號0000000000號行動電話致電蔣宗宏所持用之上開門號，通知蔣宗宏可前來取走所購得之甲基安非他命，嗣於同日14時30分至15時30分許，在張簡哲佑當時之工作地點高雄市林園區東海釣蝦場外，將上開代購之毒品甲基安非他命交予蔣宗宏，蔣宗宏再償還張簡哲佑為其代購毒品所預付之新臺幣9000元，之後蔣宗宏再於不詳時地施用上開張簡哲佑代其購得之甲基安非他命。二、又張簡哲佑另行起意，明知甲基安非他命亦屬藥事法第22條第1 項第1 款所列之禁藥，未經許可不得轉讓，竟仍基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於101 年2 月18至19日間某時，在其與女友黃柏涵共同居住之高雄市○○區○○路○段 000 號12樓，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予黃柏涵1次。二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序事項：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項，定有明文。查證人蔣宗宏於警詢中所為之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，且經辯護人爭執證據能力，本院審酌證人蔣宗宏業於本院審理時到庭作證，是無引用其於調查時所為陳述之必要，依上開規定，認證人蔣宗宏於警詢時之陳述，無證據能力。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦著有明文。是除上開蔣宗宏於警詢中之陳述無證據能力外，查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，核屬傳聞證據部分，因均經當事人於法院準備程序及審判期日中表示無意見，而不予爭執（見本院卷24頁、審訴卷第33頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認前揭證據資料均例外有證據能力。貳、實體事項：一、訊據被告就於前揭犯罪事實欄所載時、地，代蔣宗宏購買第二級毒品甲基安非他命3.8 公克並收取毒品對價之幫助施用第二級毒品犯行，及轉讓第二級毒品甲基安非他命與黃柏涵之犯行均坦承不諱，核與證人蔣宗宏（本院卷第26至32頁）、黃柏涵證述明確（偵卷第34至35頁、警卷第10至11頁），並有通訊監察譯文1 份存卷可參（警卷第7 頁反面至第8 頁），堪認被告自白均與事實相符。二、又證人蔣宗宏於取得上開被告代購之甲基安非他命之毒品後即施用之，業據其於偵查、審理中證述明確（本院卷第32頁、偵卷第22頁反面），再佐以蔣宗宏嗣有於101 年5 月8 日經本院101 年毒聲字第422 號裁定因施用第二級毒品而送觀察、勒戒之情事，有蔣宗宏之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第46至47頁），足認其有施用第二級毒品甲基安非他命之習慣，則證人因有施用甲基安非他命之需求，而託被告代購甲基安非他命以為施用一節，堪信無訛。三、至證人蔣宗宏證稱當日伊交付被告9000元，以取得伊請被告代購之甲基安非他命，而市面上甲基安非他命的價格應在 8000至10000 元之間，9000元是剛好的價格等語明確（本院卷第27頁），且審酌證人為花費金錢購買毒品之人，對於其花費之金額及相對購得毒品之重量，理當記憶最為深刻，故證人應係交付9000元予被告以代購毒品甲基安非他命，應屬實在，被告雖辯稱證人交付3500元委託其代買甲基安非他命云云（本院卷第32頁），揆諸上開說明，並非可信。又被告另辯稱當日係蔣宗宏先將毒品對價交給伊後，伊就該筆購買毒品之款項交給其販賣毒品之友人並取得毒品後，伊再將毒品交給蔣宗宏云云，然證人蔣宗宏證稱當日伊係打給被告委請被告代購毒品後，後來被告打給伊表示已取得毒品，伊即直接去找被告取得毒品，並同時交付毒品對價等語（本院卷第26頁），與被告所辯已有出入，且證人既已證述其委請被告購買毒品甲基安非他命之犯行主要情節，則就何時交付金錢予被告以代購毒品，而與犯行成立與否無涉之細節，實無捏造之必要，是應認證人之證述可為採信，從而，當日應係證人致電被告請被告向他人代購毒品後，被告為證人先預支金錢向他人購得毒品，復聯絡證人見面，被告再交付甲基安非他命之毒品與證人，證人則償還被告購買毒品之對價一事，應堪認定。綜上所述，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。四、論罪科刑：㈠按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、84年度台上字第5998號、88年度台上字第1270號判決意旨參照）。再按無償受他人委託，代為購買毒品後交付委託人，以便利、助益受委託人使用者，為幫助施用，其行為人於販入毒品之始，即係為委託人而持有該毒品，並非販入後始另行起意而交付移轉毒品之所有權予委託人；轉讓毒品則係指原未受他人委託，純係基於為自己之意思而取得所有權後，始另行起意，將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形（最高法院101 年度台上字第4981號判決參照）。又按甲基安非他命業經行政院衛生署75年7 月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，經公告禁止使用，屬藥事法規之禁藥，亦同時屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，依法不得販賣、轉讓。又按藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公佈，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1 項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較，自以藥事法第83條第1 項之法定刑為重，參以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度臺上字第3582號判決意旨參照）。㈡是核被告明知蔣宗宏欲施用甲基安非他命，而於上開時間，幫其洽購3500元之甲基安非他命後，取得甲基安非他命以供蔣宗宏施用，以及轉讓第二級毒品甲基安非他命予黃柏涵所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項、刑法第30條第1項前段幫助施用第二級毒品罪、藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪。被告幫助施用第二級毒品甲基安非他命而持有甲基安非他命之低度行為，為其幫助施用之高度行為所吸收，均不另論罪。㈢公訴意旨雖認被告涉有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯嫌，然查： ①訊據證人蔣宗宏伊於審理中證稱伊於100年9、10月間，請被告向其朋友幫伊購買1錢的甲基安非他命，而當時伊是打電話給被告，問有沒有毒品可以賣，被告說沒有，但可為伊打電話問友人有無毒品可供購買，嗣後被告打電話給伊表示已有毒品，伊即至東海釣蝦場向被告取得毒品後，並將購買毒品之對價9000元同時交予被告，因發現重量不夠，而向被告反應，被告以簡訊回覆「他給我就這樣了呢」時，才知道被告是向朋友購買毒品的等語明確（本院卷第25、26、28、31頁），核與被告辯稱蔣宗宏曾詢問伊是否有毒品甲基安非他命可供購買以為施用，故伊為蔣宗宏向友人詢問並購買毒品，並拿蔣宗宏給伊毒品對價3500元交給販賣毒品之友人，再於100年10月4日14時30分至15時30分許，在高雄市林園區東海釣蝦場外交付與蔣宗宏等節，大致相符，是證人蔣宗宏透過被告向其友人購得毒品一事，應為實在。 ②又查蔣宗宏於100 年10月4 日17時30分22秒持門號0000000000號行動電話發送簡訊至被告所持用門號0000000000號行動電話（以下譯文2 人均以相同門號傳送簡訊）表示「怎麼這一期號碼開350 阿」，被告則於同日17時37分5 秒以簡訊回覆證人「他給我就這樣了呢，我再問他，大哥我也沒賺一毛」，蔣宗宏再於同日17時39分13秒回覆「我知道，我只是說給你聽... 你在幫我轉達一下怎麼缺實ㄉ三零」，被告則於同日17時44分52秒回覆「我在跟他講，阿你那個八點前可以嗎，櫃臺要交班」，蔣宗宏復回應「我盡快處理給你這個你放心... 阿你有跟你朋友說了嗎？」，被告即於同日17時51分42秒回覆「他在忙，晚點要給我電話」等內容，有通訊監察譯文1 紙在卷可憑（警卷第7 頁反面），而上開譯文中之暗語「350 」為3.5 公克、「三零」是0.3 公克，意指蔣宗宏本欲購買重量3.8 公克之毒品，但短少0.3 公克而只取得毒品3.5 公克等語，則據證人蔣宗宏證述明確（本院卷第29頁、偵卷第22頁反面）。而觀上開譯文內容，蔣宗宏向被告反應其毒品重量僅有3.5 公克而有短少後，被告旋向證人表示會向交付毒品之人詢問，而證人對被告表示須向他人詢問，並未顯露訝異或不知之情，反而一再要求被告向出售毒品之人轉達毒品重量有短少之情事，顯見證人對於此次洽購毒品事宜，係以被告為中間人而向被告之友人購買毒品一事，於交付毒品之時即已知悉，否則若被告為毒品之賣家，而證人係直接向被告購買，則於毒品重量短缺時，證人當會直接向被告反應，方與事理相符，而非一再詢問被告是否已轉達毒品重量短少之事，堪信被告為證人代購甲基安非他命一事，應無疑義。 ③復查，上開100 年10月4 日17時37分5 秒被告與證人蔣宗宏之通訊監察譯文，被告先告知證人「大哥我也沒賺一毛」，而於同日17時39分13秒許，證人亦回應伊知道被告並未從該次毒品交易中獲利，有上開通訊監察譯文可稽（警卷第7 至8 頁），堪認被告並未於本次毒品交易中獲取利益而無營利之意圖，益徵本次毒品交易應係存在於證人蔣宗宏與該年籍姓名不詳之毒品販售者之間，被告僅係為欲施用毒品之蔣宗宏居中，而代蔣宗宏向該年籍姓名不詳之人購買毒品無訛，綜上，被告係為證人代購甲基安非他命一事，應堪認定，被告前揭辯稱僅是幫蔣宗宏購買毒品，即非無據。至證人蔣宗宏雖於本院審理及偵查中雖均曾證稱伊是向被告購買毒品（本院卷第26、31頁），惟揆諸上開說明，應係證人欲向被告購買毒品施用，然因被告當時並無毒品可資提供，故證人委託被告轉向被告之友人購買並取得毒品後，伊最終再自被告處取得毒品之意，而非向被告購買毒品之意，應予敘明。 ④綜上，被告係因蔣宗宏有施用毒品之需求而代為購買毒品，並未由該次毒品交易中獲利，自難認有販賣毒品之犯行，並本件被告係為蔣宗宏之便利施用而代購毒品，揆諸上開判決意旨，行為態樣應屬幫助施用，公訴意旨認被告涉有販賣第二級毒品罪嫌，容有誤會，起訴法條應予變更。㈣被告係以幫助蔣宗宏施用第二級毒品之犯罪意思而參與，所為核係毒品危害防制條例第10條第2 項之幫助犯，爰依正犯之刑減輕之。被告所犯上開幫助施用第二級毒品罪及轉讓禁藥罪，其犯意各別，行為互異，應予分論併罰。爰以行為人之責任為基礎，被告知悉毒品甲基安非他命對人體危害甚大，卻仍轉讓及幫助他人施用第二級毒品甲基安非他命，助長毒品氾濫，戕害國人身心健康，危害非輕，其行為殊應非難，惟考量被告已有坦承部分犯行，並審酌被告以搭鷹架為職，月入1 、2 萬元、家境普通之經濟狀況，國中肄業之智識程度及被告之犯罪動機、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分犯行，諭知易科罰金之折算標準，以為懲儆。㈤末按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。又併合處罰之數罪本屬各自獨立之罪，其罪責分別存在，僅係處罰上發生合併之關係。倘併罰數罪之宣告刑，其中得易刑處分者與不得易刑處分者併合處罰結果，而不得易刑，造成受刑人之不利益，有違限制刑罰加重之恤刑目的。102 年1 月23日修正公布施行之刑法第50條第1 項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」第2 項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第50條規定定之。」故裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第50條第1 項但書之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益。從而修正後刑法第50 條之規定，自較修正前之規定為有利於被告。故於合併定執行刑部分，依修正後刑法第50條第1 項但書第1 款之規定，不得併合處罰，待案件確定後，被告可依該條第2 項規定，請求檢察官聲請定應執行刑，附此敘明。五、沒收部分：扣案行動電話（SIM 卡門號：0000000000號、序號：000000000000000 ）1 支，為被告所有，且用於供本件聯絡幫助施用毒品之犯行所用，為被告所自承（本院卷第35頁），應依刑法第38條第1 項第2 款、第3 項規定沒收。至於本案其他扣案物，業經被告陳明為其施用毒品甲基安非他命、愷他命所使用，或為朋友所有或與本件販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥之犯行無涉（本院卷第33頁），復無證據證明其餘扣案物品與本件犯行有關，均不予宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第10條第2 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第30條第2 項、第41條第1 項、第38條第1 項第2 款、第50條第1項但書第1款，判決如主文。本案經檢察官黃嬿如到庭執行職務。中華民國 102 年 5 月 29 日刑事第十八庭審判長法官黃宗揚法官林青怡法官林記弘以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 102 年 5 月 30 日書記官陳素徵附錄本判決論罪之法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。第1 項之未遂犯罰之。前五項之未遂犯罰之。

臺灣高雄地方法院102年度訴字第203號

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