102年度訴字第809號｜刑事：偽造文書等｜裁判日期：102 年 12 月 30 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第809號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被　　　告　鄭孟育黃琪峰共　　　同選任辯護人　蕭永宏律師上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第14591 號），本院判決如下：主文鄭孟育共同連續犯政府採購法第八十七條第六項之妨害投標未遂罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。又犯行使變造公文書罪，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月，如附表四「偽造之印文及數量」欄所示之印文共參拾貳枚沒收。黃琪峰共同連續犯政府採購法第八十七條第六項之妨害投標未遂罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。又共同犯政府採購法第八十七條第六項之妨害投標未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。事實一、鄭孟育係址設高雄市○○區○○路00號之「鄭孟育園藝技師事務所」負責人，亦為位於高雄市○○區○○路000 巷00號1 樓之「佑耕種苗圃」實際負責人（登記負責人為鄭孟育之母鄭黃○○），而黃琪峰為位於高雄市前鎮區○○路00號之「明城工程行」實際負責人（登記負責人為黃琪峰之父黃○○），陳○○（未據起訴）則為位於高雄市○○區○○路00號10樓之「御境景觀工程有限公司（下稱御境公司）」負責人。緣高雄市立海青高級工商職業學校（下稱海青工商）於民國94年11月30日公告辦理「94年度教育部補助永續校園局部改造計畫工程（案號：A94007號，下稱永續校園工程）」、「海棠颱風災害復原工程：海青公園樹木等整修工程（案號：A94008號，下稱災害復原工程）」二項工程採購案，其中「永續校園工程」一案之設計、規劃等前置作業為鄭孟育所經營之「鄭孟育園藝技師事務所」所承攬，鄭孟育因而知悉海青工商預定就上開二項採購案公開招標之事宜，其與黃琪峰商議後，二人有意由佑耕種苗圃承作上開「災害復原工程」，並由明城工程行承作前揭「災害復原工程」，惟該二項採購案採公開招標，依政府採購法規定各應有三家以上合格廠商投標始得開標決標，鄭孟育遂徵得陳○○同意，由御境公司以相對高價佯為參與投標，俾鄭孟育、黃琪峰所實際負責之上揭廠商分別得標。商議既定後，鄭孟育、黃琪峰即共同基於以借牌圍標之非法方法，使開標發生不正確結果之概括犯意聯絡，先由黃琪峰、陳○○將明城工程行、御境公司投標所需各項證明文件交予鄭孟育，陳○○並授權鄭孟育刻印御境公司之大小章，鄭孟育因而委由不知情之刻印業者刻印「御境景觀工程有限公司」、「陳○○」之印章各1 個，再由鄭孟育透過電子領標方式，下載上開二標案之各項投標文件後，連續於94年11月30日至94年12月6日上午9時許投標截止時之間某日，在高雄市○○區○○路000巷00號1樓之佑耕種苗圃辦公處所，繕寫佑耕種苗圃、明城工程行、御境公司投標上開二標案之各項投標文件（包含在投標單上填寫如附表一、二所示三家廠商之投標總價），並分別在佑耕種苗圃、御境公司各該投標文件上蓋用佑耕種苗圃之大小章、前揭所刻印之御境公司大小章，且由黃琪峰在明城工程行各該投標文件上蓋用明城工程行大小章後，統一由鄭孟育持向海青工商投標上開二標案，製造形式上各已有三家合格廠商投標之假象，使海青工商經辦上開二標案人員誤認二標案各已達三家以上廠商參與投標之開標門檻，而於94年12月6 日上午10時許，在海青工商會議室進行開標，惟經標案審查人於開標後發現上開三家廠商就前揭二標案均未檢附「廠商及負責人印鑑印模單正本」、「公司執照影本」、「押標金轉為標價偏低（差額）保證金切結（聲明）書」及「保證無圍標、借牌等不法情事切結書」，致三家廠商就上開二標案之審查結果均不合格，而當場宣布上開二標案均廢標而均未致開標發生不正確結果。二、海青工商於95年10月14日公告辦理「95年度校園照明及綠美化工程（案號：A95007號，下稱綠美化工程）」採購案，因該案之設計、規劃等前置作業為鄭孟育所經營之前揭「鄭孟育園藝技師事務所」所承攬，鄭孟育因而知悉海青工商預定就上開採購案公開招標之事宜，遂為下列行為：㈠鄭孟育與黃琪峰商議後，推由明城工程行承作該標案，並商定由佑耕種苗圃形式上參與投標（陪標），再任由鄭孟育尋找第三家廠商佯為參與投標，鄭孟育、黃琪峰遂共同基於以借牌圍標之非法方法使開標發生不正確結果之犯意聯絡，先由黃琪峰將明城工程行投標所需之各項證明文件交予鄭孟育，再推由鄭孟育透過電子領標方式，下載上開標案各項投標文件後，於95年10月14日起至95年10月20日上午9 時許投標截止時之間某日，在前述佑耕種苗圃辦公處所，分別繕寫佑耕種苗圃、明城工程行投標上開工程採購案之各項投標文件（包含在投標單上填寫如附表三所示投標總價），並在佑耕種苗圃各該投標文件上蓋用佑耕種苗圃大小章，且由黃琪峰在明城工程行各該投標文件上蓋用明城工程行大小章後，統一由鄭孟育持以向海青工商投標上開標案。㈡惟鄭孟育明知未徵得陳○○同意由御境公司佯為參與投標，單獨基於行使變造公文書、行使偽造及變造私文書之犯意，於95年10月14日起至95年10月20日上午9 時許投標截止時之間某日，在上開佑耕種苗圃辦公處所，未徵得陳○○之同意，冒用御境公司及陳○○之名義，填製如附表四編號1 至2 、7 至11所示文件（其中編號8 所示投標單之投標總價填寫如附表三所示）後，接續盜用陳○○先前為投標「永續校園工程」、「災害復原工程」所交付之御境公司大小章，蓋印在上開文件上，依上開文件內容足以表示御境公司以上開文件內容投標「綠美化工程」之用意，而偽造上開私文書；繼而在如附表四編號4 至5 所示文件空白處接續盜用上開御境公司大小章，表彰係御境公司為投標「綠美化工程」所提出之證明文件；再將陳○○先前為投標「永續校園工程」、「災害復原工程」所交付如附表四編號3 所示屬私文書之「合作金庫銀行鳳山分行第一類票據信用資料查覆單」上「查詢日」、「查覆資料截止日」中之年度「94」之記載，變造為「95」後，接續盜用上開御境公司大小章，蓋印在該變造後之查覆單上，依該內容足以表彰御境公司為投標上開標案所提出之95年度信用資料；末將陳○○先前為投標「永續校園工程」、「災害復原工程」所交付如附表四編號6 所示屬公文書之「財政部高雄市國稅局營業稅繳款書」上「所屬年月份」中之年度「94」之記載，變造為「95」後，接續盜用上開御境公司大小章，蓋印在該變造後之繳款書上，資為御境公司為投標上開標案所提出之95年度經稅捐機關核定之繳稅證明，完成後持以向海青工商投標上開標案而行使之，足生損害於御境公司、陳○○及合作金庫銀行鳳山分行對於信用資料管理、財政部高雄市國稅局對於稅捐管理、海青工商辦理該採購案開標之正確性，且製造形式上已有三家合格廠商投標之假象，使海青工商經辦上開標案人員陷於錯誤，誤信上開標案已達三家以上廠商參與投標之開標門檻，而於94年12月6 日上午10時許，在海青工商會議室進行開標，惟因另有展良企業有限公司（下稱展良公司）以76萬5, 000元之較低價參與投標並得標，致鄭孟育、黃琪峰上述圍標行為未致開標發生不正確結果。三、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。經查，證人陳○○於偵查中經檢察官訊問時，經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後命其具結，有訊問筆錄、證人結文附卷可稽〔見臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第14591 號卷（下稱偵卷）第16至18、75至77頁〕，且形式上觀察其證述內容，並無顯與常情相違之情，而被告二人及其等共同辯護人並未提及檢察官在偵查時有不法取供情形，亦未釋明證人陳○○之證述有何顯不可信之情況，且證人陳○○已於本院審理時經傳訊到庭，由被告二人及辯護人行使對質、詰問之權利，是其於偵查中所為之陳述，應有證據能力。二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本件除已論述如前之證據外，其餘作為證據使用而不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定之相關審判外陳述，經檢察官、被告二人及辯護人於本院審判中同意作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，亦無證明力明顯過低等情形，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認上開陳述具有證據能力。貳、有罪部分：一、犯罪事實一即「永續校園工程」、「災害復原工程」採購案部分：訊據被告鄭孟育固坦承佑耕種苗圃、明城工程行、御境公司就「永續校園工程」、「災害復原工程」二項標案之各項投標文件包含投標總價額部分，均為伊填寫、用印後持以向海青工商投標等事實，惟矢口否認有何違反政府採購法之犯行，辯稱：明城工程行對該二標案之投標金額是黃琪峰決定的，伊只是代寫，御境公司對該二標案之投標金額雖是伊決定，但只是因該二標案預算偏低，伊怕案子流標，才會找御境公司幫忙投標，伊沒有實質的利潤云云。被告黃琪峰固坦承並未親自製作明城工程行投標上開二標案之各項投標文件之事實，惟矢口否認有何違反政府採購法之犯行，辯稱：當時伊對電子領標還沒有進入狀況，所以請鄭孟育代為填寫所有投標文件，投標價格則是伊告訴鄭孟育後，再由鄭孟育幫忙填上，之後伊自己在所有投標文件上蓋用明城工程行大小章，伊不知道鄭孟育同時有幫御境公司填寫、製作投標文件云云。被告二人之共同辯護人則以：①海青工商就上開二標案所提供之投標資料中，漏未檢附「押標金轉為標價偏低（差額）保證金切結（聲明）書」及「保證無圍標、借牌等不法情事切結書」二份文件，依法令不得決標，本件客觀上不能發生圍標之犯罪結果，屬不能犯。②依行政院公共工程委員會統計，一般公告預算金額之標案，決標金額約低於預算金額二成，惟被告鄭孟育就上開二標案填寫之投標價格均接近預算金額，顯無得標之意，主觀上並無不法利得之意圖。③被告黃琪峰就上開二標案是自己決定底價，自己施作，並未與被告鄭孟育有何不法犯意聯絡云云，為被告二人辯護。經查：㈠被告鄭孟育係址設高雄市○○區○○路00號之鄭孟育園藝技師事務所負責人，亦為位於高雄市○○區○○路000 巷00號1 樓之佑耕種苗圃實際負責人（登記負責人為被告鄭孟育之母鄭黃○○），而被告黃琪峰為位於高雄市前鎮區○○路00號之明城工程行實際負責人（登記負責人為被告黃琪峰之父黃○○），陳○○則為位於高雄市○○區○○路00號10樓之御境景觀工程有限公司（下稱御境公司）負責人等情，為被告二人所不否認〔見法務部調查局高雄市調查處高市肅字第00000000000 號卷（下稱調查卷）第3 頁正反面、第17頁正反面〕，並經證人陳○○於調詢、偵訊及本院審理中證述在卷〔見調查卷第32頁正反面、偵卷第16頁反面、第75頁反面、本院102 年度訴字第809 號卷（下稱訴字卷）第60頁正面〕，復有佑耕種苗圃之高雄縣（已改制為高雄市）政府營利事業登記證影本、御境公司及明城工程行之高雄市政府營利事業登記證影本各1 份在卷可稽（見調查卷第73、91、111 頁），堪可認定。㈡海青工商於94年11月30日公告辦理「永續校園工程」、「災害復原工程」等二項工程採購案，其中「永續校園工程」一案之設計、規劃等前置作業為被告鄭孟育所經營之「鄭孟育園藝技師事務所」所承攬。嗣被告鄭孟育得陳○○之同意後，委由不知情之刻印業者刻印「御境景觀工程有限公司」、「陳○○」之印章各1 個，並取得陳○○所交付之御境公司營利事業登記證影本、合作金庫銀行鳳山分行第一類票據信用資料查覆單影本、94年7 至8 月營業人銷售額與稅額申報書影本、財政部高雄市國稅局94年7 至8 月營業稅繳款書影本、高雄市景觀工程商業同業公會會員證書影本，被告黃琪峰亦提供明城工程行之營利事業登記證影本、94年7 至8 月高雄市營業人銷售額與稅額申報書影本、財政部高雄市國稅局94年7 至8 月營業稅繳款書影本、玉山銀行查覆單影本予被告鄭孟育之後，被告鄭孟育於94年11月30日至94年12月6 日上午9 時許上開二標案投標截止時之間某日，透過電子領標方式，取得上開二項標案各項投標文件後，在高雄市○○區○○路000 巷00號1 樓之佑耕種苗圃辦公處所，為佑耕種苗圃、明城工程行、御境公司繕寫各項投標文件，包含填寫如附表一、二所示該三家廠商就前揭二標案之投標金額，且在佑耕種苗圃、御境公司各項投標文件上蓋用佑耕種苗圃大小章、前揭所刻印之御境公司大小章，另由被告黃琪峰在明城工程行各該投標文件上蓋用明城工程行大小章後，均交由被告鄭孟育持以向海青工商投標上開二項標案。之後，海青工商經辦人員於94年12月6 日上午10時許，在海青工商會議室就上開二標案進行開標，惟標案審查人於開標後發現上開三家廠商就該二項標案均未檢附「廠商及負責人印鑑印模單正本」、「公司執照影本」、「押標金轉為標價偏低（差額）保證金切結（聲明）書」及「保證無圍標、借牌等不法情事切結書」，致三家廠商就上開二標案之審查結果均不合格，而當場宣布上開二標案均廢標等情，為被告鄭孟育、黃琪峰於調詢、偵訊中坦承不諱（見調查卷第4 頁正面至第5 頁反面、第18頁反面至第19頁反面、偵卷第29頁反面至第30頁正面、第64頁正面），復有法務部調查局高雄市調查處102 年11月7 日高市肅字第00000000000 號函所檢附資料卷中「永續校園工程」之設計圖影本（見該資料卷一第109 頁）、海青工商「永續校園工程」採購案94年12月6 日之開標/ 議價/ 決標/ 流標/ 廢標紀錄、海青工商（財物採購）預估底價書影本、採購底價表影本各1 份（見調查卷第68至70頁）、佑耕種苗圃就「永續校園工程」標案之廠商投標證件審查表、投標單、各項投標文件及證明文件、電子領據、證件封、標單封及標封各1 份（見調查卷第71至88頁）、御境公司就「永續校園工程」標案之廠商投標證件審查表、投標單、各項投標文件及證明文件、電子領據、證件封、標單封及標封各1 份（見調查卷第89至109 頁）、明城工程行就「永續校園工程」標案之廠商投標證件審查表、投標單、各項投標文件及證明文件、電子領據、證件封、標單封及標封各1 份（見調查卷第110 至129 頁）、海青工商「災害復原工程」採購案之財物採購預估底價書影本、採購底價表影本、94年12月6 日開標/ 議價/ 決標/ 流標/ 廢標紀錄各1 份（見調查卷第156 至158 頁）、御境公司就「災害復原工程」標案之廠商投標證件審查表、投標單、各項投標文件及證明文件、電子領據、證件封、標單封及標封各1 份（見調查卷第160 至171 頁）、明城工程行就「災害復原工程」標案之廠商投標證件審查表、投標單、各項投標文件及證明文件、電子領據、證件封、標單封及標封各1 份（見調查卷第172 至184 頁）、佑耕種苗圃就「災害復原工程」標案之廠商投標證件審查表、投標單、各項投標文件及證明文件、電子領據、證件封、標單封及標封各1 份在卷可稽（見調查卷第185 至196 頁），亦堪認定。㈢被告黃琪峰對於鄭孟育在上開二標案開標前已知悉明城工程行投標金額一事並不爭執，而被告鄭孟育於偵訊中自承：御境公司的資料是陳○○提供給伊，陳○○也同意伊刻御境公司大小章，伊承認「永續校園工程」及「災害復原工程」都是由伊建議並決定佑耕種苗圃、明城工程行及御境公司出標的價格，伊承認有以明城工程行、御境公司及自己的佑耕種苗圃三家廠商之名義投標並決定價格等語（見偵卷第29頁反面）。參以上開二標案於94年12月6 日開標時，佑耕種苗圃、明城工程行、御境公司等三家廠商同因未檢附「廠商及負責人印鑑印模單正本」、「公司執照影本」、「押標金轉為標價偏低（差額）保證金切結（聲明）書」及「保證無圍標、借牌等不法情事切結書」，致三家廠商就上開二標案之審查結果均不合格等情，有前揭二標案之投標廠商證件審查表共6 份可參（見調查卷第71、89、110 、160 、172 、185 頁），倘該二標案之投標事宜非由同一人處理，應不至於未檢附之文件完全相同，足認佑耕種苗圃、明城工程行、御境公司就上開二標案之投標文件製作（包含繕寫如附表一、二所示三家廠商之投標金額）、實際投標確均由被告鄭孟育一手處理無訛。準此，被告鄭孟育既於開標前早已知悉三家廠商投標價格，被告黃琪峰、第三人陳○○對此亦無異議，顯見其三人所代表之廠商彼此間並無比價競標之意，而係以此方式刻意安排，預定由投標金額最低且低於底價之明城工程行標得「永續校園工程」，並由佑耕種苗圃及御境公司負責陪標；由佑耕種苗圃標得「災害復原工程」，明城工程行及御境公司則負責陪標，以符合第一次公開招標之標案需有三家以上廠商投標之開標門檻，俾得上開二標案順利開標並分由明城工程行、佑耕種苗圃各自得標。再者，前揭二標案於94年12月6 日第一次開標並廢標後，海青工商旋辦理第二次招標，而第二次招標已不受上開三家以上廠商投標始得開標之限制，被告鄭孟育果以佑耕種苗圃名義投標「災害復原工程」標案、被告黃琪峰果以明城工程行之名義投標「永續校園工程」標案，並分別於94年12月9 日開標時各自順利得標，且上開二標案第二次招標，分別僅有佑耕種苗圃、明城工程行投標，御境公司均未參與第二次投標等情，有海青工商「永續校園工程」採購案94年12月9 日之開標/ 議價/ 決標/ 流標/ 廢標紀錄、明城工程行就「永續校園工程」標案之廠商投標證件審查表、投標單、廠商及負責人印鑑印模單、切結書、各項投標文件及證明文件、電子領據、證件封、標單封及標封各1 份（見調查卷第132 至154 頁）、海青工商「災害復原工程」採購案94年12月9 日之開標/ 議價/ 決標/ 流標/ 廢標紀錄、佑耕種苗圃就「災害復原工程」標案之廠商投標證件審查表、投標單、廠商及負責人印鑑印模單、切結書、各項投標文件及證明文件、電子領據、證件封、標單封及標封各1 份可參（見調查卷第198 至213 頁），由此可知被告鄭孟育、黃琪峰、第三人陳○○自始即有圍標之意，且商定要由明城工程行標得「永續校園工程」、由佑耕種苗圃標得「災害復原工程」，御境公司分別擔任陪標角色，此情殆無疑義，是被告鄭孟育、黃琪峰就上開二項標案各有圍標之犯意聯絡及行為分擔乙節，洵堪認定。㈣被告鄭孟育、黃琪峰固均辯稱：明城工程行之投標價格是黃琪峰決定，僅是由鄭孟育代寫云云；另被告黃琪峰辯稱：伊不知道鄭孟育還有為佑耕種苗圃、御境公司投標云云。惟被告鄭孟育於偵訊中已自承：前揭三家廠商含明城工程行在內之投標價格均是伊決定等語（見偵卷第29頁反面），且被告黃琪峰若有意競標，理應自行填寫投標金額，以免因他人得知明城工程行之投標金額而失去得標機會，縱其不熟悉電子領標程序，亦可僅委請鄭孟育代為下載各項投標文件檔案並列印，之後再自行繕寫投標文件，絕無將投標金額告知他人委由他人代寫之理。又被告黃琪峰身為明城工程行之負責人，對公開招標之標案並非毫無經驗，衡情，應知悉第一次公開招標有需三家以上廠商投標始得開標之限制，其既與被告鄭孟育商定分別由明城工程行標得「永續校園工程」、由佑耕種苗圃標得「災害復原工程」，則自應知悉除明城工程行、佑耕種苗圃投標之外，應會有第三家廠商佯為參與投標，以符合上開限制，是被告黃琪峰上開所辯均顯與常理有違，不足採信。㈤按刑法所謂「不能犯」（或不能未遂），係指已著手於犯罪之實行，而不能發生犯罪之結果，且無危險者而言。亦即犯罪之不完成，係由於行為之性質上無結果實現之可能性，不能發生法益侵害或未有受侵害之危險，始足當之。倘行為人有犯罪之故意，並已著手實行，其犯罪之不完成係由於外部障礙所致，自不能謂係不能犯（最高法院102 年度臺上字第4464號判決參照）。是行為人雖未完全實現所有客觀不法構成要件，然如其行為已達著手實行階段，而該表徵主觀犯意的客觀行為，已足以危害法律的安定性與法律秩序，自具應刑罰性。又按政府採購法第48條第1 項所定應依法開標決標之門檻「三家以上合格廠商投標」，係指機關辦理公開招標，有三家以上廠商投標，且符合政府採購法施行細則第55條第1 至4 款之規定者，政府採購法施行細則第55條定有明文。是於開標「前」發現有政府採購法第50條第1 項所定情形者，固應不予開標；然如開標「後」發現者，僅不予決標予該廠商，亦即仍應依法開標。查本件佑耕種苗圃、明城工程行、御境公司就上開二標案投標時，實際上雖均未檢附「廠商及負責人印鑑印模單正本」、「公司執照影本」、「押標金轉為標價偏低（差額）保證金切結（聲明）書」及「保證無圍標、借牌等不法情事切結書」，致三家廠商之審查結果均不合格，然其等參與投標時，既均已依規定密封、書寫廠商及標案名稱，形式上仍屬政府採購法第48條第1 項所定之投標廠商，自應計入投標廠商中，以判斷該次投標是否已符三家投標廠商之開標門檻，是被告二人前揭所為，係為使上開二項標案之開標程序符合政府採購法第48條第1 項所定三家以上廠商投標之開標門檻無疑。而被告二人既自始即商定以前揭方法圍標，圖使該二標案形式上均符合政府採購法第48條第1 項所定之開標門檻，並由被告鄭孟育分別為前揭三家廠商填寫如附表一、二所示之投標金額，欲使明城工程行標得「永續校園工程」、使佑耕種苗圃標得「災害復原工程」，使各該標案之開標發生不正確之結果，顯係預期結果發生而著手為上開行為，足認已危害法律安定性與法秩序，縱嗣因三家廠商均未檢附相關文件而不遂，仍應認係具危險性之未遂犯。至上開「押標金轉為標價偏低（差額）保證金切結（聲明）書」及「保證無圍標、借牌等不法情事切結書」，究係海青工商於招標時即漏未檢附於招標文件中，抑或被告鄭孟育製作三家廠商投標文件時漏未檢附，核均與前揭認定不生影響，爰不就此部分加以論述。綜上，辯護人為被告二人辯稱：本件所為係無危險之不能犯云云，難認有據。至於辯護人主張被告鄭孟育主觀上無不法意圖云云。然被告鄭孟育身為佑耕種苗圃實際負責人，佑耕種苗圃復為營利事業，倘其評估承作上開二標案無利可圖，被告鄭孟育何須以佑耕種苗圃之名義參與投標？在上開二標案第一次開標因前揭緣故廢標後，被告鄭孟育又何須參與第二次招標？足認其為上開圍標行為時，主觀上應有不法所有之意圖，辯護人此部分主張同難採認。㈥證人陳○○於調詢、偵訊及本院審理中固均證稱：伊沒有同意鄭孟育刻印御境公司大小章，也沒有同意鄭孟育以御境公司名義製作相關投標文件去投標「永續校園工程」、「災害復原工程」二項標案，該二標案中所檢附御境公司資料不是伊提供給鄭孟育云云（見調查卷第33至34頁、偵卷第16至17、75頁、訴字卷第61、64頁），並於調詢中提出御境公司先前參與其他政府機構標案時所使用之大小章樣式（見調查卷第36頁）為證，而觀之證人陳○○所提出之上開御境公司大小章，與被告鄭孟育蓋印在以御境公司名義投標「永續校園工程」、「災害復原工程」投標文件上之印章樣式（見調查卷第89至109 、160 至171 頁），固非相同。惟查，證人陳延任曾於101 年4 月9 日調詢及102 年10月30日本院審理中承認：很久以前，鄭孟育曾因承攬私人公司工作，詢問伊可以複刻御境公司大小章，伊當時有答應等語（見調查卷第34頁、訴字卷第73頁正反面、第74頁正面），然再進一步追問係何時因何種原因同意被告鄭孟育複刻御境公司大小章、有無約定該複刻之印章僅能用一次、用完如何處理等情事，證人陳○○稱：不記得何種原因同意複刻，沒有約定用完印章如何處理云云（見訴字卷第71頁反面至第72頁正面、第73頁反面），本院審酌公司大小章為公司對外為意思表示時所使用之重要表徵，如無特別需求、目的，應無隨意同意或授權與公司無關之外人複刻公司大小章之可能，然證人陳○○竟同意與御境公司無關之外人即被告鄭孟育得複刻御境公司大小章，復無法說明緣由，且未約定該次使用完後印章如何處理，顯有違常情。又被告鄭孟育以御境公司名義投標上開「永續校園工程」、「災害復原工程」標案時，所檢附之證明文件中包含御境公司之營利事業登記證影本、合作金庫銀行鳳山分行第一類票據信用資料查覆單影本、營業人銷售額與稅額申報書影本、財政部高雄市國稅局營業稅繳款書影本、高雄市景觀工程商業同業公會會員證書影本（見調查卷第91至96、161 至162 、164 至167 頁），業如前述。而證人陳○○固於調詢、偵訊及本院審理中證稱：同業之間會互相參考對方之公司登記資料，以瞭解營業項目代碼等申登資料，當初鄭孟育比較晚開公司，可能當時有一些資料給鄭孟育參考，早期可能在談到公司經營時，曾經給過鄭孟育國稅局的繳款書、信用資料查覆單、營利事業登記證、公會會員證書這一類的東西云云（見調查卷第34頁正反面、訴字卷第61 頁反面、第63頁反面、第69頁正面、第70頁正反面至第71頁正反面），然被告鄭孟育所經營之佑耕種苗圃於85年間即已設立（見調查卷第3頁正面），證人陳○○所經營之御境公司則於88年始成立（見調查卷第32頁反面），衡情，被告鄭孟育並無向證人陳○○商借營利事業登記證等資料作為成立公司參考之必要。況如其他同業欲參考公司設立登記之營業項目、代碼等事項，則出借較無秘密性可言之營利事業登記證、公司執照等文件即為已足，當無連同屬公司內部重要資料之第一類票據信用資料查覆單、繳稅等相關文件一併出借之必要，特別是營業稅申報書、繳款書等文件內容涉及公司實際營業額、資產狀況等核心資料，理應不會輕易交予與公司無關之外人，然與御境公司無關之被告鄭孟育卻能以御境公司之第一類票據信用資料查覆單、營業稅申報書、繳款書等作為投標之證明文件，則上開資料係證人陳○○交予被告鄭孟育乙節，應屬符合經驗法則之認定，足認被告鄭孟育供稱：上開文件是陳○○交給伊，伊有得到陳○○之同意及授權，另刻印御境公司大小章後，以御境公司名義投標上開二標案等語，應與事實相符。㈦綜上所述，被告二人上開所辯及其等共同辯護人辯護意旨，均無可採認，被告二人共同圍標之犯行均堪認定，俱應予依法論科。二、犯罪事實二即「綠美化工程」採購案部分：訊據被告鄭孟育固坦承佑耕種苗圃、明城工程行、御境公司就「綠美化工程」標案之各項投標文件包含投標總價額部分，均為伊填寫、用印後持以向海青工商投標等事實，惟矢口否認有何違反政府採購法、偽造文書等犯行，辯稱：明城工程行對該標案之投標金額是黃琪峰決定的，伊只是代寫。另伊有請前妻許○○詢問陳○○能否以御境公司名義投標，許○○回來回覆伊表示陳○○有同意，所以由伊幫御境公司投標云云。被告黃琪峰固坦承並未親自製作明城工程行投標上開標案各項投標文件之事實，惟矢口否認有何違反政府採購法之犯行，辯稱：當時伊對電子領標還沒有進入狀況，所以請鄭孟育代為填寫所有投標文件，投標價格則是伊告訴鄭孟育後，再由鄭孟育幫忙填上，之後伊自己在所有投標文件上蓋用明城工程行大小章，伊不知道鄭孟育同時有幫御境公司填寫、製作投標文件云云。被告二人之共同辯護人則以：①「綠美化工程」採公開招標，最後也是由展良公司得標，客觀上不可能發生「使開標發生不正確結果」之事實，屬不能犯。②被告黃琪峰就上開二標案是自己決定底價，自己施作，並未與被告鄭孟育有何不法犯意聯絡。③起訴書就此部分提及偽造文書部分，相關文件均是陳○○所提供，被告鄭孟育複刻御境公司大小章亦經陳○○授權，自無偽造文書之情事。至起訴書所認變造公文書部分，被告鄭孟育將御境公司投標價格訂為84萬2,468元，然其知悉明城工程行投標價格為83萬2,000元，是客觀上御境公司不可能得標，並無發生損害於御境公司或海青工商之可能。④依行政院公共工程委員會統計，一般公告預算金額之標案，決標金額約低於預算金額二成，惟被告鄭孟育就上開標案填寫之投標價格接近預算金額，顯無得標之意，主觀上並無不法利得之意圖云云，為被告二人辯護。經查：㈠被告二人所犯圍標部分： 1、海青工商於95年10月14日公告辦理「綠美化工程」採購案，因該案之設計、規劃等前置作業為被告鄭孟育所經營之前揭「鄭孟育園藝技師事務所」所承攬。嗣被告黃琪峰提供明城工程行投標所需各項證明文件予被告鄭孟育後，由被告鄭孟育於95年10月14日起至95年10月20日上午9 時許投標截止時之間某日，透過電子領標方式，取得上開標案各項投標文件，並在高雄市○○區○○路000 巷00號1 樓之佑耕種苗圃辦公處所，分別繕寫佑耕種苗圃、明城工程行投標上開標案各項投標文件，包含填寫如附表三所示該二家廠商就前揭標案之投標金額，且在佑耕種苗圃各該投標文件上蓋用佑耕種苗圃大小章，另由被告黃琪峰在明城工程行各項投標文件上蓋用明城工程行大小章後，均交由被告鄭孟育持以向海青工商投標上開標案等情，為被告鄭孟育、黃琪峰於調詢、偵訊中坦承不諱（見調查卷第4 頁正面至第5 頁反面、第19頁反面、偵卷第29頁反面至第30頁正面、第64頁正面），復有法務部調查局高雄市調查處102 年11月7 日高市肅字第00000000000 號函所檢附資料卷中「綠美化工程」之簽呈、設計圖影本（見該資料卷二第1 、53頁）、海青工商「綠美化工程」採購案95年10月20日之開標/ 議價/ 決標/ 流標/ 廢標紀錄1 份（見調查卷第215 頁）、佑耕種苗圃就「綠美化工程」標案之廠商投標證件審查表、工程採購廠商投標印鑑印模單、投標單、各項投標文件及證明文件、證件封、標單封及標封各1 份（見調查卷第216 至244 頁）、明城工程行就「綠美化工程」標案之廠商投標證件審查表、工程採購廠商投標印鑑印模單、投標單、各項投標文件及證明文件、證件封、標單封及標封各1 份在卷可稽（見調查卷第245 至273 頁），堪可認定。 2、又被告鄭孟育不僅一手包辦佑耕種苗圃、明城工程行及御境公司（御境公司部分詳後述）就上開標案之投標事宜，且於偵訊中自承：三家廠商之投標價格都是伊決定等語（見偵卷第29頁反面），而觀之佑耕種苗圃投標金額為84萬6,000 元、御境公司之投標金額為84萬2,468 元，均高於明城工程行之投標金額83萬2,000 元（見調查卷第215 、227 、256 頁），則被告鄭孟育顯欲使明城工程行標得上開標案，然被告鄭孟育並非明城工程行之負責人、受僱人或其他與明城工程行有關之人，當不可能無端為明城工程行作嫁，衡情，其與明城工程行之實際負責人被告黃琪峰就上情應於投標前即已商議妥當，是其二人就前揭標案有共同圍標之主觀意圖及行為分擔乙節，堪以認定。至被告黃琪峰辯稱：只是請鄭孟育代寫投標金額，並非由鄭孟育決定金額，伊不知道鄭孟育還有為其他廠商製作投標文件云云，其所辯情詞與常情不符，理由同前述理由欄貳、一、㈣所示內容，茲不再贅述。㈡被告鄭孟育所犯偽造文書部分： 1、被告鄭孟育於95年10月14日起至95年10月20日上午9 時許投標截止時之間某日，在上開佑耕種苗圃辦公處所，以御境公司及陳○○之名義，填製如附表四編號1 至2 、7 至11所示文件（其中編號8 所示投標單之投標總價填寫如附表三所示），並將如附表四編號6 所示之財政部高雄市國稅局營業稅繳款書上「所屬年月份」中之年度「94」之記載，變造為「95」後，持證人陳○○先前為投標「永續校園工程」、「災害復原工程」所交付之御境公司大小章，蓋印在如附表四編號1 至11所示文件上，之後持以向海青工商投標「綠美化工程」標案等情，業據被告鄭孟育於偵訊中坦承：伊有偽造95年的投標文件，也承認有偽造（應指變造）御境公司95年度營業稅繳款書，整份投標文件上御境公司大小章都是伊蓋的等語（見偵卷第30頁正面），並經證人陳○○於調詢及偵訊中證稱：伊沒有同意鄭孟育以御境公司名義投標「綠美化工程」標案，御境公司95年度營業稅為0 元，該標案所附御境公司95年度營業稅繳款書是假的，是沿用舊資料去竄改等語（見調查卷第33頁反面、偵卷第16頁反面、第75頁反面），復有海青工商「綠美化工程」採購案95年10月20日之開標/ 議價/ 決標/ 流標/ 廢標紀錄1 份（見調查卷第215 頁）、御境公司就「綠美化工程」標案之廠商投標證件審查表、投標廠商聲明書、工程採購廠商投標印鑑印模單、合作金庫銀行鳳山分行第一類票據信用資料查覆單影本、電子領據、高雄市政府營利事業登記證影本、財政部高雄市國稅局95年度7 至8 月營業稅繳款書影本、證件封、投標單（總標價如附表三所示）、總表（預算書）、標單封、標封各1 份在卷可稽（見調查卷第302 至316 頁）。參以御境公司94年7 至8 月份應繳營業稅額為1 萬9,678 元，95年7 至8 月份為0 元，96年7 至8 月份則為3 萬2,436 元，故實際上並無95年7 至8 月份之營業稅繳款書存在等情，有財政部高雄國稅局102 年10月24日財高國稅審四字第0000000000號函所檢送之御境公司94年8 月、95年8 月、96年8 月之營業人銷售額與稅額申報書、繳款書等資料、該局102 年11月14日財高國稅三銷字第00 00000000 號函所附御境公司營業稅繳款清單資料、該局102 年11月28日財高國稅三銷字第0000000000號函所附御境公司95年7 至8 月營業稅申報書、96年7 至8 月營業稅繳款書各1 份在卷可稽（見訴字卷第51至56、115 至117 、123 至126 頁），而被告鄭孟育於95年10月間持以向海青工商投標「綠美化工程」標案中有關御境公司投標資料中，卻出現如附表四編號6 所示御境公司「95年7 至8 月」營業稅繳款書影本（見調查卷第310 頁），且觀之該份營業稅繳款書影本，除「所屬年月份」欄中關於年度「95」之記載不同外，其餘部分與被告鄭孟育先前於94年12月6 日以御境公司名義投標「永續校園工程」、「災害復原工程」標案時所檢附御境公司「94年7 至8 月」營業稅繳款書影本（見調查卷第95、164 頁）完全相同，顯見被告鄭孟育係將證人陳延任先前交付之御境公司94年7 至8 月營業稅繳款書影本「所屬年月份」欄中「94」年之記載變造為「95」年，以符合海青工商對投標廠商應提出最近一期或前一期納稅證明文件之要求，益徵被告鄭孟育前揭自白與事實相符。 2、被告鄭孟育於94年12月6 日以御境公司名義投標「永續校園工程」、「災害復原工程」標案時所檢附證明文件中，各包含一紙合作金庫銀行鳳山分行第一類票據信用資料查覆單影本，該查覆單之查詢日為94年8 月11日、查覆資料截止日則為94年8 月3 日，有該查覆單影本可參（見調查卷第93、166 頁）。而被告鄭孟育於95年10月間持以向海青工商投標「綠美化工程」標案中有關御境公司之投標資料中，所檢附如附表四編號3 所示合作金庫銀行鳳山分行第一類票據信用資料查覆單影本（見調查卷第306 頁），上半部所記載查詢日為「95」年8 月11日、查覆資料截止日為「95」年8 月3 日，下半部卻記載查詢日為「94」年8 月11日、查覆資料截止日為「94」年8 月3 日，其餘文字、數字記載，甚連合作金庫銀行鳳山分行人員所蓋該銀行橢圓形戳章之位置，則完全與前揭「永續校園工程」、「災害復原工程」標案中所附資料相同。參以御境公司投標「綠美化工程」所有投標文件均為被告鄭孟育一手製作完成乙節，業據其自承如前，顯見御境公司就「綠美化工程」標案投標資料中所附之查覆單，亦係被告鄭孟育為求符合海青工商對投標廠商應提出投標日前半年以內信用證明文件之要求，而將證人陳○○先前所交付查覆單之「查詢日」、「查覆資料截止日」欄中「94」年之記載變造為「95」年後，資為御境公司投標「綠美化工程」之證明文件無訛。 3、被告鄭孟育於本院審理中固辯稱：伊事先有請伊當時的配偶許○○聯絡陳○○，得到的回覆是照94年的情形，也就是幫陳○○以御境公司名義寫標單投標，之後許○○拿一疊資料給伊，包含上開變造後之第一類票據信用資料查覆單、營業稅繳款書等，伊沒有看，只把印章蓋一蓋就丟出去云云（見訴字卷第163 頁正反面、第164 頁反面至第165 頁正面）。惟查，上情為證人許○○所否認，其於偵訊中證稱：伊只有見過陳○○一次，該次是鄭孟育帶伊到陳○○家中談一些樹種價格，沒有談到標案的事，伊沒有看過被變造的御境公司營業稅繳款書，也沒有協助處理過稅籍資料等語（見偵卷第70至71頁），則被告鄭孟育上開所辯是否屬實，已有可疑。又倘若陳○○確經由證人許○○表達同意由被告鄭孟育以御境公司名義投標「綠美化工程」標案，則以陳○○身為御境公司負責人、對參與政府機關公共工程標案有諸多經驗而言，理應知悉被告鄭孟育如以御境公司名義投標95年10月之標案，應會需要御境公司95年度之相關證明文件，且陳○○既同意被告鄭孟育以御境公司名義投標，亦無故意不提供或故意提供錯誤、變造後之資料予被告鄭孟育之必要，然被告鄭孟育於95年10月間製作御境公司參與投標「綠美化工程」標案時，實際檢附之御境公司第一類票據信用資料查覆單影本、營業稅繳款書影本，卻均有刻意將「94」年變造為「95」年之情形，足認陳○○此次並未同意被告鄭孟育以御境公司名義投標「綠美化工程」標案，被告鄭孟育因而僅能以陳延任先前於94年12月間提供之舊有資料加以變造無訛。是被告鄭孟育就「綠美化工程」標案部分，未經陳○○同意或授權，擅自以御境公司名義製作如附表四編號1 至2 、7 至11所示投標文件，並變造如附表四編號3 、6 所示文件後，在如附表四編號1 至11所示投標文件上蓋用御境公司及陳○○之印章，持以向海青工商投標以行使等事實，已堪認定。被告鄭孟育前揭辯解，均不足採。㈢被告二人共同辯護人所為不能犯之抗辯部分：被告鄭孟育製作上開佑耕種苗圃、明城工程行、御境公司之投標資料後，持以向海青工商投標，另有與本案無關之展良公司亦參與投標，因形式上已有四家合格廠商投標，海青工商經辦人員因認已達三家以上廠商參與投標之開標門檻，而於95年10月20日上午10時許，在海青工商會議室進行開標，嗣由展良公司以低於佑耕種苗圃、明城工程行、御境公司投標價格之76萬5,000 元得標等情，為被告二人所不爭執，並有海青工商「綠美化工程」採購案95年10月20日之開標/ 議價/ 決標/ 流標/ 廢標紀錄、展良公司投標文件各1 份在卷可稽（見調查卷第215 、274 至301 頁），堪可認定。而「綠美化工程」標案最後固係由與被告二人無關之展良公司得標，然佑耕種苗圃、明城工程行、御境公司參與該標案投標時，各該投標文件既均已依規定密封、書寫廠商及標案名稱，形式上仍屬政府採購法第48條第1 項所定之投標廠商，且縱不計入展良公司，亦已達三家廠商之開標門檻，海青工商經辦人員依法仍應進行開標，而被告二人事前共謀推由被告鄭孟育為佑耕種苗圃、明城工程行、御境公司分別填寫如附表三之投標金額，欲使投標金額最低之明城工程行標得上開「綠美化工程」標案，使該標案之開標發生不正確之結果，顯係預期結果發生而著手為上開行為，足認已危害法律安定性與法秩序，縱嗣由更低價之展良公司得標，致被告二人圍標犯行未遂，仍應認係具危險性之未遂犯，是辯護人為被告二人辯稱：本件所為係無危險之不能犯云云，難認有據。㈣綜上所述，被告二人上開所辯及其等共同辯護人辯護意旨，均無可採認，被告二人共同圍標之犯行、被告鄭孟育所為偽造文書等犯行均堪認定，俱應予依法論科。三、論罪部分：㈠犯罪事實一部分： 1、新舊法比較：被告二人就犯罪事實一即共同圍標「永續校園工程」、「災害復原工程」未遂之行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行。而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。就此部分所應適用法條部分，相關修正有： ⑴共同正犯：刑法第28條原規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，經修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，而本件被告二人不論依修正前、後之規定均應論以共同正犯，修正後規定並未對被告二人較有利。⑵連續犯：被告二人為犯罪事實一所示行為後，修正後之刑法已刪除第56條關於連續犯之規定，而被告二人分別所為之二次圍標（指二項標案）之犯行，各係基於概括犯意反覆為之（詳後述），依修正前刑法第56條連續犯之規定，各應論以一罪，並加重其刑；而修正後之刑法既已刪除連續犯之規定，則被告二人所犯各罪，各應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，此部分以行為時之舊法較有利於被告二人。 ⑶想像競合：修正後刑法第55條雖增列但書規定：「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，惟該但書之規定，係科刑之限制，為法理之明文化，對被告二人而言，修正前後之規定，亦無有利或不利之情形。 ⑷易科罰金折算標準：刑法第41條雖係關於刑罰執行事項，若該條有所變更，亦應依刑法第2 條第1 項之規定，比較新舊法，以資決定應適用之法律（最高法院90年度臺非字第223 號、92年度臺上字第5220號、94年度臺上字第858 號判決意旨參照）。修正後之刑法第41條就易科罰金之要件「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪」及「而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告」部分，雖未變更，但就易科罰金之標準，由修正前之刑法第41條第1 項及廢止前之罰金罰鍰提高標準條例第2 條之「100 元以上300 元以下折算1 日」（即新臺幣300 元以上900 元以下折算1 日），提高為「新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日」，刑法修正後之易科罰金標準，顯較不利於被告二人。至於新法將原有「因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難」規定，予以刪除，因該部分係屬於檢察官指揮執行時，所應審酌事項之規定（最高法院77年度臺非字第158 號判決意旨參照），而與法院應否諭知易科罰金之要件判斷無涉。從而，比較修正前、後之刑法、廢止前罰金罰鍰提高標準條例之規定，仍以修正前之刑法及廢止前之罰金罰鍰提高標準條例之規定，較有利於被告二人。 ⑸綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應整體適用行為時即修正前刑法之規定。 2、按政府採購法之立法目的，在於建立公開、透明、公平競爭之政府採購作業制度，減少弊端，創造良好之競爭環境，使廠商能公平參與競爭。而機關依政府採購法規定辦理招標，除有政府採購法第48條第1 項共8 款情形不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標，政府採購法第48條第1 項定有明文。此規定目的係欲藉廠商間相互競爭為國庫節省支出。然因上開規定常造成不法廠商圍標或虛設行號一同投標，以便湊足三家，是政府採購法於第87條第1 項就強制圍標、第4 項就合意圍標、第5 項就借牌圍標行為分別加以處罰，並於同條第3 項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金」，是行為人如運用詐術（使人陷於錯誤，而無法作出正確合理決定之不正手段）或其他非法之方法（概括指除本條所列舉之手段以外其他非法之方法），致廠商無法投標或使開標發生不正確結果，即構成上開犯罪（最高法院97年度臺上字第6855號、第1430號判決意旨參照）。另政府採購法第87條第4 項：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。」之犯罪構成要件，則須行為人有以契約、協定或其他方式之合意，藉以達成促使其他『有參與比價競標意思』之廠商不為投標或不為價格之競爭之結果，始屬相當。若投標廠商本身並無投標之意思，僅為陪標而容許他人借用其名義或證件參加投標，因廠商本身並無參與投標或競價之意思，行為人即無使廠商不為投標或不為價格競爭決意可言，應以政府採購法第87條第5 項規定予以論處（最高法院97年度臺上字第1430號及96年度臺上字第5269號、第1818號刑事判決意旨參照）。查本件被告二人自始即商定「永續校園工程」標案由被告黃琪峰擔任實際負責人之明城工程行得標，並由佑耕種苗圃及御境公司陪標；「災害復原工程」由被告鄭孟育擔任實際負責人之佑耕種苗圃得標，並由明城工程行及御境公司陪標，形式上藉以製造出確各有三家公司以上廠商參與競標之假象，意圖使市場上競爭之狀態不復存在，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，應屬以欺罔或其他非法之方法致招標機關誤信競爭存在，足使開標發生不正確結果。而被告鄭孟育既自始即無就「永續校園工程」標案比價競標之意；被告黃琪峰自始無就「災害復原工程」標案比價競標之意，御境公司就該二標案純為陪標角色，則上開二標案自均無政府採購法第87條第4 項所謂「行為人以契約、協定或其他方式之合意，藉以達成促使其他『有參與比價競標意思』之廠商不為投標或不為價格之競爭」之情形，是本件犯罪事實一部分，被告二人所為應係政府採購法第87條第3 項所規範之行為，並無同條第4 項合意圍標規定之適用。 3、是核被告二人所為，均係犯政府採購法第87條第6 項、第3 項之以非法之方法使開標發生不正確結果未遂罪。公訴意旨認其二人另亦涉犯同法第87條第6 項、第4 項之意圖影響決標價格並獲取不當利益而協議投標未遂罪嫌部分，依前述說明，尚有未合，一併敘明。被告鄭孟育對「永續校園工程」標案之投標行為；被告黃琪峰對「災害復原工程」標案之投標行為，雖各係無得標意思之「借牌參標」然此係被告二人為達其等圍標結果之各自分擔行為，與陳○○之單純同意借牌參標行為尚有不同，是被告二人就各自欲得標之犯行間係各有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。被告二人就該二標案所實施圍標行為，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯各係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯規定，各論以一罪，應各依法加重其刑。公訴意旨認被告二人此部分所為，各應分論併罰乙節，容有誤會。被告二人就前揭二標案雖均已著手圍標行為之實施，惟均未致「使開標發生不正確結果」，其等犯罪尚屬未遂，爰均依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並均依法先加後減之。㈡犯罪事實二部分： 1、如附表四編號6 所示之財政部高雄市國稅局營業稅繳款書（第二聯），業經金融行庫代收稅捐後蓋印在其上，有該繳款書影本在卷可稽（見調查卷第310 頁），已有表明該金融行庫代理稅捐稽徵機關代收稅捐之意，且為代理稅捐稽徵單位依法收取稅捐後出具之証明文件，屬收據性質，自為公文書。 2、本件被告二人自始即商定「綠美化工程」標案由被告黃琪峰擔任實際負責人之明城工程行得標，並由佑耕種苗圃及御境公司陪標，形式上藉以製造出確各有三家公司以上廠商參與競標之假象，意圖使市場上競爭之狀態不復存在，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，應屬以欺罔或其他非法之方法致招標機關誤信競爭存在，足使開標發生不正確結果。被告鄭孟育既自始即無以佑耕種苗圃及御境公司名義比價競標之意，則上開標案亦無政府採購法第87條第4 項規定之適用，是此部分被告二人所為亦係政府採購法第87條第3 項所規範之行為，並非同條第4 項規定之合意圍標。 3、是核被告二人所為，均係犯政府採購法第87條第6 項、第3 項之以非法之方法使開標發生不正確結果未遂罪。公訴意旨認其二人另亦涉犯同法第87條第6 項、第4 項之意圖影響決標價格並獲取不當利益而協議投標未遂罪嫌部分，依前述說明，尚有未合。被告二人間，就前揭「綠美化工程」標案部分有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告二人就前揭標案雖已著手圍標行為之實施，惟未致「使開標發生不正確結果」，其等犯罪尚屬未遂，爰均依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。 4、又核被告鄭孟育所為，另犯刑法第216 條、第211 條之行使變造公文書罪（如附表四編號6 所示之營業稅繳款書部分）；同法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪（如附表四編號1 、2 、7 至11所示文件部分）及行使變造私文書罪（如附表四編號3 所示第一類票據信用資料查覆單部分）。公訴意旨固未論及行使變造私文書之刑法第216 條、第210 條部分，惟此部分為裁判上一罪（如後述），為起訴效力所及，本院自應加以裁判。被告鄭孟育先後於如附表四編號1 至11所示文件上盜用御境公司大小章，係於密切接近之時間及同地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一目的，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。被告鄭孟育前揭盜用印章係偽造私文書、變造私文書、變造公文書之部分行為，其偽造私文書、變造私文書、變造公文書後，復均持以行使，其偽造、變造之低度行為為其行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告鄭孟育以一行為觸犯上開政府採購法第87條第6 項、第3 項之以非法之方法使開標發生不正確結果未遂罪、刑法第216 條、第211 條之行使變造公文書罪、第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪及行使變造私文書罪，為想像競合犯，應從一重之行使變造公文書罪處斷。四、科刑及沒收：㈠爰審酌被告鄭孟育、黃琪峰為使「永續校園工程」、「災害復原工程」、「綠美化工程」各能達到三家以上廠商參與競標，而能順利開標之目的，分別以上開方法圍標，使競標方式所欲彰顯之程序公平，期得以合理、低廉之價格發包工程，俾達節省公帑之目的無法達成，嚴重破壞招標之公正、公平性，誠應予非難；並審酌被告二人均否認犯行，然均無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行尚非劣，及其等犯罪之動機、目的、手段、犯罪情節、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告二人所為如犯罪事實一所示犯行所處之刑、被告黃琪峰所為如犯罪事實二所示圍標部分犯行所處之刑及其應執行刑項下分別諭知易科罰金之折算標準。又中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7 月4 日公布，並於同年月16日施行，本件被告二人上開所犯如犯罪事實一、二所示行為，犯罪時間均在96年4 月24日以前，所涉罪名與宣告刑均符合該條例第2 條第1 項第3 款規定，亦均無該條例第3 條所列不予減刑之情形，爰依同條例第7 條之規定，各減其宣告刑二分之一，並均依法諭知各該減得之刑，且諭知同前之易科罰金折算標準，另就被告黃琪峰部分定其應執行刑及諭知易科罰金折算標準如主文所示。㈡另被告鄭孟育為上開行為後，刑法第50條於102 年1 月23日修正公布，並於102 年1 月25日施行，修正前之刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」。依修正前之規定，受刑人於裁判確定前所犯之數罪，不論是否得為易刑處分均應併合處罰，然修正後之規定則賦予受刑人選擇權，亦即受刑人得選擇就得為易刑處分之刑聲請易科罰金或易服社會勞動，而失其與其他得併合處罰但不得易科罰金或易服社會勞動之罪合併定應執行刑之利益，或選擇請求檢察官聲請就得為易刑處分之刑及不得為易刑處分之刑合併定應執行刑，而喪失就得為易刑處分之刑聲請易科罰金或易服社會勞動之機會。從而，綜合比較修正前、後之規定，應以修正後之規定較有利於被告鄭孟育。爰依刑法第2 條第1 項但書之規定，就被告鄭孟育上開犯行適用修正後之刑法第50條規定，而因本件被告鄭孟育所犯上開二罪，其中如犯罪事實一所示政府採購法第87條第6 項、第3 項之以非法之方法使開標發生不正確結果未遂罪屬得易科罰金之罪，另如犯罪事實二所示刑法第216 條、第211 條之行使變造公文書罪則屬不得易科罰金之罪，故依新法規定不於本判決定其應執行刑，如被告鄭孟育欲選擇定應執行刑，應於本判決確定後請求檢察官向法院聲請之。㈢沒收：被告鄭孟育盜用證人陳○○於94年12月間所交付之「御境景觀工程有限公司」、「陳○○」印章各1 個，蓋用在如附表四編號1 至11所示文件上，所偽造之「御境景觀工程有限公司」印文共17枚、「陳○○」印文共15枚，合計32枚印文部分，不問屬於犯人與否，均應依刑法第219 條之規定，在被告鄭孟育所犯行使變造公文書罪項下宣告沒收。至如附表四編號1 至11所示文書，雖均係被告鄭孟育犯罪所生之物，然業經被告鄭孟育交付予海青工商經辦前揭採購案之人員，已非被告鄭孟育所有之物，爰不予宣告沒收。至前揭「御境景觀工程有限公司」、「陳○○」印章各1 個，並非被告鄭孟育所偽造，自不得沒收，均附此敘明。參、不另為無罪諭知：一、公訴意旨略以：㈠被告鄭孟育、黃琪峰就前揭犯罪事實一所示共同圍標「永續校園工程」、「災害復原工程」標案部分，因恐投標廠商倘僅有佑耕種苗圃、明城工程行二家，將因參與投標之合格廠商未達三家而流標，為確保上開二採購案得以開標及決標，而使佑耕種苗圃、明城工程行能順利各得標一案，被告鄭孟育、黃琪峰復共同基於偽造文書之犯意聯絡，由被告鄭孟育冒用陳○○所經營之御境公司名義，未經陳○○與御境公司之同意，於94年12月5 日（投標廠商聲明書所載日期），在前述佑耕種苗圃辦公處所，偽造御境公司及其負責人陳○○為投標上開二採購案所製作投標廠商聲明書、投標單、詳細價目表、單價分析表各1 份，並於不詳時、地盜刻御境公司之公司章及負責人陳○○之印章，蓋印於被告鄭孟育以不詳方式所取得之御境公司營利事業登記證、第一類票據信用資料查覆單、94年7 、8 月營業人銷售額與稅額申報書、營業稅繳款書、高雄市景觀工程商業同業公會會員證書、證件封、標單封（前述各文件均一式二份皆蓋印有偽刻之御境公司及陳○○印章）與前揭偽造之文件上，充為御境公司投標上開二採購案之投標文件，持向海青工商投標上開二採購案以行使之，足生損害御境公司及負責人陳○○與海青工商辦理上開2 採購案之開標正確性。因認被告鄭孟育、黃琪峰均另涉犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪嫌。㈡被告黃琪峰就前揭犯罪事實二所示「綠美化工程」標案部分，除與被告鄭孟育共同為上開圍標行為外，就被告鄭孟育前揭所為行使偽造私文書、行使變造公文書〔起訴書論罪法條欄固敘明僅被告鄭孟育涉犯此罪名，然依起訴書犯罪事實欄一、㈡所載，檢察官首先敘明被告『鄭孟育、黃琪峰共同... 基於偽造文書之... 犯意聯絡』，再依序敘明由被告鄭孟育製作各項投標文件，並冒用御境公司及陳○○名義，偽造御境公司各項投標文件，且變造如附表四編號6 所示之公文書後，持以向海青工商投標等行為，觀其全文，無從看出檢察官僅起訴被告鄭孟育涉嫌行使變造公文書罪，被告黃琪峰就此部分無犯意聯絡之意旨，故仍應認檢察官已就被告黃琪峰涉犯行使變造公文書罪嫌部分提起公訴〕部分，被告黃琪峰亦有犯意之聯絡，因認被告黃琪峰亦涉犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪嫌；同法第216 條、第211 條之行使變造公文書罪嫌。二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161 條第1 項、第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。三、經查：㈠前揭犯罪事實一所示被告二人被訴共同行使偽造私文書部分：公訴意旨固認被告二人未經御境公司及陳○○同意，共同擅自冒用御境公司及陳○○之名義，以御境公司及陳○○名義製作「永續校園工程」、「災害復原工程」標案各項投標文件，並在各該投標文件上蓋用御境公司大小章後，持以向海青工商投標以行使，共同涉犯行使偽造私文書罪嫌云云。然就該二標案，被告鄭孟育業經徵得陳○○同意，由御境公司佯為參與投標乙節，業經論述如前，則陳○○既同意被告鄭孟育以御境公司名義參標，被告二人自無冒用其與御境公司名義可言，是被告二人此部分所為，自不該當行使偽造私文書之構成要件。㈡前揭犯罪事實二所示被告黃琪峰被訴行使偽造私文書、行使變造公文書部分：被告黃琪峰就「綠美化工程」標案部分，與被告鄭孟育共同圍標未遂乙節，固經認定如前，惟被告黃琪峰僅負責在明城工程行之各項投標文件上蓋用明城工程行之大小章，其餘事宜均由被告鄭孟育一手包辦處理乙節，亦經本院說明得心證之理由如前。參以陳○○前於94年12月間同意被告鄭孟育使用御境公司名義參與投標「永續校園工程」、「災害復原工程」二標案，雖嗣後其未同意或授權被告鄭孟育再度使用御境公司名義參與投標「綠美化工程」標案，然並無證據證明被告黃琪峰知悉此事。此外，依現存卷證，亦無積極證據證明被告黃琪峰知悉或參與被告鄭孟育就「綠美化工程」標案冒用御境公司及陳○○名義而偽造、變造各項投標文件之犯行，自難僅以被告黃琪峰與被告鄭孟育共謀圍標「綠美化工程」標案一事，逕推論認被告黃琪峰必定與被告鄭孟育共同為此部分行使偽造、變造各項投標文件之犯行。㈢綜上，公訴人所舉事證，均尚難認已至超越合理懷疑達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，被告鄭孟育、黃琪峰就犯罪事實一所示被訴共同行使偽造私文書部分；被告黃琪峰就犯罪事實二所示被訴行使偽造私文書、行使變造公文書部分，罪證均有不足。此外，依卷內現存證據資料，復查無其他積極證據足資認定被告二人有何公訴意旨所指之上開犯行，本院本應就此二部分分別為被告二人無罪之諭知，然公訴意旨認被告鄭孟育、黃琪峰就犯罪事實一所示被訴共同行使偽造私文書部分如成立犯罪，應各與被告二人前揭論罪科刑之以非法之方法使開標發生不正確結果未遂罪有想像競合犯之裁判上一罪關係；被告黃琪峰就犯罪事實二所示被訴行使偽造私文書、行使變造公文書部分如成立犯罪，應與其前揭論罪科刑之以非法之方法使開標發生不正確結果未遂罪有想像競合犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，爰均不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，政府採購法第87條第6 項、第3 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項、第28條、第216 條、第211 條、第210 條、第25條第2 項、第55條、第41條第1 項前段、第219 條、第50條第1 項第1 款，修正前刑法第56條、第41條第1 項前段、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 ，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。本案經檢察官高志程到庭執行職務。中華民國 102 年 12 月 30 日刑事第十二庭審判長法官楊智守法官林岳葳法官毛妍懿以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 102 年 12 月 30 日書記官林昭吟附錄本案論罪科刑法條：政府採購法第87條（強迫投標廠商違反本意之處罰）意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。第1 項、第3 項及第4 項之未遂犯罰之。中華民國刑法第211條（偽造變造公文書罪）偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。附表一：永續校園工程第一次公開招標，各投標廠商投標價格 ┌───────┬─────────────────┐ │投標廠商 │投標價格（新臺幣） │ ├───────┼─────────────────┤ │佑耕種苗圃 │90萬6,000元 │ ├───────┼─────────────────┤ │明城工程行 │85萬9,600元（起訴書誤載為96萬8,700│ │ │元，經檢察官當庭更正） │ ├───────┼─────────────────┤ │御境公司 │96萬8,700 元（起訴書誤載為85萬9,60│ │ │0 元，經檢察官當庭更正） │ ├───────┴─────────────────┤ │備註：底價為90萬元 │ └─────────────────────────┘ 附表二：災害復原工程第一次公開招標，各投標廠商投標價格 ┌───────┬─────────────────┐ │投標廠商 │投標價格（新臺幣） │ ├───────┼─────────────────┤ │佑耕種苗圃 │19萬7,800元 │ ├───────┼─────────────────┤ │明城工程行 │22萬1,000元 │ ├───────┼─────────────────┤ │御境公司 │20萬8,000元 │ ├───────┴─────────────────┤ │備註：底價為20萬元 │ └─────────────────────────┘ 附表三：綠美化工程公開招標，各投標廠商投標價格 ┌───────┬─────────────────┐ │投標廠商 │投標價格（新臺幣） │ ├───────┼─────────────────┤ │佑耕種苗圃 │84萬6,000元 │ ├───────┼─────────────────┤ │明城工程行 │83萬2,000元 │ ├───────┼─────────────────┤ │御境公司 │84萬2,468元 │ ├───────┼─────────────────┤ │展良公司 │76萬5,000元 │ ├───────┴─────────────────┤ │備註：底價為78萬元 │ └─────────────────────────┘ 附表四： ┌──┬────────────────────┬───────────┐ │編號│文件名稱及欄位（出處） │偽造之印文及數量 │ │ │ │ │ ├──┼───────┬────────────┼───────────┤ │1 │投標廠商聲明書│「附註」欄空白處（調查卷│「御境景觀工程有限公司│ │ │ │第303 頁） │」印文1 枚、「陳○○」│ │ │ │ │印文1 枚 │ │ │ ├────────────┼───────────┤ │ │ │「投標廠商章及負責人章」│「御境景觀工程有限公司│ │ │ │欄空白處及該頁空白處（調│」印文3 枚、「陳○○」│ │ │ │查卷第304 頁） │印文1 枚 │ ├──┼───────┴────────────┼───────────┤ │2 │高雄市立海青工商工程採購廠商投標印鑑印模│「御境景觀工程有限公司│ │ │單（調查卷第305 頁） │」印文1 枚、「陳○○」│ │ │ │印文1 枚 │ ├──┼────────────────────┼───────────┤ │3 │合作金庫銀行鳳山分行第一類票據信用資料查│「御境景觀工程有限公司│ │ │覆單影本之空白處（調查卷第306 頁） │」印文1 枚、「陳○○」│ │ │ │印文1 枚 │ ├──┼────────────────────┼───────────┤ │4 │電子領標領據空白處（調查卷第307 頁） │「御境景觀工程有限公司│ │ │ │」印文1 枚、「陳○○」│ │ │ │印文1 枚 │ ├──┼────────────────────┼───────────┤ │5 │高雄市政府營利事業登記證影本空白處（調查│「御境景觀工程有限公司│ │ │卷第308 至309 頁） │」印文2 枚、「陳○○」│ │ │ │印文2 枚 │ ├──┼────────────────────┼───────────┤ │6 │財政部高雄市國稅局營業稅繳款書影本空白處│「御境景觀工程有限公司│ │ │（調查卷第310 頁） │」印文1 枚、「陳○○」│ │ │ │印文1 枚 │ ├──┼────────────────────┼───────────┤ │7 │證件封封面空白處（調查卷第311 頁） │「御境景觀工程有限公司│ │ │ │」印文1 枚、「陳○○」│ │ │ │印文1 枚 │ ├──┼───────┬────────────┼───────────┤ │8 │A95007校園照明│「總標價」欄空白處 │「御境景觀工程有限公司│ │ │及綠美化工程投│ │」印文1 枚、「陳○○」│ │ │標單（調查卷第│ │印文1 枚 │ │ │312 頁） ├────────────┼───────────┤ │ │ │其餘空白處 │「御境景觀工程有限公司│ │ │ │ │」印文1 枚、「陳○○」│ │ │ │ │印文1 枚 │ ├──┼───────┴────────────┼───────────┤ │9 │總表空白處（調查卷第313 至314 頁） │「御境景觀工程有限公司│ │ │ │」印文2 枚、「陳○○」│ │ │ │印文2 枚 │ ├──┼────────────────────┼───────────┤ │10 │標單封封面空白處（調查卷第315 頁） │「御境景觀工程有限公司│ │ │ │」印文1 枚、「陳○○」│ │ │ │印文1 枚 │ ├──┼────────────────────┼───────────┤ │11 │標封封面空白處（調查卷第316頁） │「御境景觀工程有限公司│ │ │ │」印文1 枚、「陳○○」│ │ │ │印文1 枚 │ ├──┴────────────────────┴───────────┤ │合計偽造之「御境景觀工程有限公司」印文共17枚、偽造之「陳○○」印文共15│ │枚 │ └───────────────────────────────────┘

臺灣高雄地方法院102年度訴字第809號

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