臺灣高雄地方法院102年度訴字第823號｜法律人

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第823號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被　　　告　楊蕙慈上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第30998 號、102 年度偵字第7398號、102 年度偵字第16384 號），本院判決如下：主文楊蕙慈犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月。又犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。不得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑壹年貳月。事實一、楊蕙慈係址設高雄市○○○路000 號10樓之4 「滾石旅行社股份有限公司」（下稱滾石旅行社）之業務經理，負責處理何春香、田玉梅、張守福、李翠勇等人參加東南旅行社「尊爵典藏★東北風情趣～五星俄式風情、鏡泊湖、長白山紫玉度假村八日（民國101 年8 月12日至19日）」旅遊行程（下稱系爭旅行團）之相關事宜，為從事業務之人。㈠其明知自己並未打算幫何春香訂購北高來回之高鐵車票，竟意圖為自己不法之所有，基於行使偽造私文書及詐欺得利之犯意，於101 年7 月29日某時許，以其門號0000000000號行動電話與何春香聯繫，佯稱：只要提供信用卡卡號及授權碼，其即可幫忙代訂高鐵票云云，致何春香陷於錯誤，因而將所有之中國信託商業銀行信用卡（下稱系爭信用卡）卡號、授權碼（詳卷）告知楊蕙慈。楊蕙慈取得系爭信用卡卡號與授權碼後，旋在滾石旅行社內，冒用何春香名義，利用刷卡機連線過卡、輸入系爭信用卡卡號與授權碼之方式，繳付其所積欠他人之機票帳款共新臺幣（下同）10萬元而行使之，致中國信託商業銀行陷於錯誤，誤信楊蕙慈係真正或有權之信用卡持有人正進行刷卡消費，足生損害於何春香及中國信託商業銀行對於信用卡業務管理之正確性，楊蕙慈並因此獲得債務清償之利益。㈡楊蕙慈於101 年7 月29、30日陸續收受田玉梅、張守福、何春香等人為參加系爭旅行團所交付之團費及兌換人民幣費用共17萬8,170 元後，詎又意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，於101 年8 月11日前某日，將前揭因業務所持有之17萬8,170 元挪為私用，侵吞入己，而未依約幫田玉梅等人向旅行社繳納團費及兌換人民幣。㈢嗣於101 年8 月11日，楊蕙慈為掩飾其上開侵占犯行，避免東窗事發，遂向田玉梅陳稱：其忘記將錢交給旅行社，當天又是假日，如果今天未及付款，明天系爭旅行團即無法成行云云，田玉梅因而使用所有之國泰世華銀行信用卡、臺北富邦銀行信用卡刷卡共16萬元，以繳付系爭旅行團團費，楊蕙慈則開立借據1 紙、本票3 紙供田玉梅留存（此部分業經檢察官當庭陳明非在起訴範圍內）。末因田玉梅等人於出國前均未拿到委託楊蕙慈兌換之人民幣，回國後，楊蕙慈復避不見面，遲未償還田玉梅共16萬元之刷卡款項，何春香更驚見高額10萬元之信用卡帳單，始悉上情。二、楊蕙慈另於101 年8 月4 日某時許，在高雄市○○區○○○路0 號之小港國際機場候機室內，見鍾秋華不知如何處理人民幣兌換事宜，其明知自己無意替鍾秋華匯兌人民幣，仍意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，向鍾秋華佯稱：其在中國有認識之臺商友人，鍾秋華可將錢交給其，其再請該友人兌換成人民幣後，轉匯到鍾秋華於中國之帳戶云云，致鍾秋華陷於錯誤，交付20萬元現金予楊蕙慈。嗣鍾秋華抵達中國後，始終未收受楊蕙慈所承諾之匯款，返臺後，楊蕙慈又不斷推辭拒絕還款，鍾秋華方知受騙。三、案經鍾秋華訴由內政部警政署航空警察局高雄分局報告、田玉梅訴由高雄市政府警察局小港分局報告及何春香訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上固均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，且證人、鑑定人須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，證人即告訴人何春香、田玉梅與證人即告訴代理人李欽華（告訴人鍾秋華之夫）於偵查中檢察官均以證人身分予以訊問，並經依法具結在卷，復無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，且查無其他顯不可信之情況，被告楊蕙慈亦同意上開各證人偵查中證詞作為證據（訴字卷第22頁），揆諸前揭說明，上開各證人於偵查中之證述，均具有證據能力。二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查證人田玉梅、鍾秋華於警詢中之證述，及本判決後述所引用之書面陳述，固皆為被告以外之人所為之審判外陳述，性質上屬於傳聞證據，且無刑事訴訟法第159 條之1 至之4 明定例外情形，依法原不具證據能力，然經檢察官、被告於本院審理中均同意其有證據能力（訴字卷第22頁），本院復審酌該等陳述作成之外部情況並無不當，核之上開說明，自得認上開證據有證據能力。貳、實體部分一、犯罪事實一㈠部分訊據被告固坦承有在滾石旅行社內，利用刷卡機連線過卡、輸入系爭信用卡卡號與授權碼之方式，繳付其所積欠他人之機票帳款，惟矢口否認有何行使偽造私文書、詐欺得利犯行，辯稱：其有跟告訴人何春香說欲借用系爭信用卡卡號與授權碼刷機票帳款5 萬元，另外5 萬元係作業疏失不慎多刷，事後亦有將誤刷部分告知告訴人何春香，其並無騙告訴人何春香要代訂高鐵票，而盜刷系爭信用卡之情云云。經查：此部分犯罪事實，業經證人何春香結證明確（臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第30998 號案卷【下稱偵二卷】第19頁背面、他字卷第56頁），被告就以系爭信用卡刷卡所得金額償付其機票帳務欠款一事亦不爭執，且有系爭信用卡之正反面影本、帳單、中國信託商業銀行所出具之陳報狀及香港商台灣環匯亞太信用卡（股）公司台灣分公司函暨附件各1 份在卷可稽（他字卷第8-9 、43、48頁），應可認定。被告固以前詞置辯，惟5 萬元金額非小，且被告自承：其與告訴人何春香沒有私交，不曾外出聊天乙節，告訴人何春香與被告既無特別交情，殊難想像告訴人何春香會在僅以電話聯絡，而未有事前通知或詢問，又無留存任何借據等書面資料之情形下，大方出借系爭信用卡供被告清償債務，被告所辯顯與常情不符。復參以香港商台灣環匯亞太信用卡（股）公司台灣分公司函所附之系爭信用卡簽單，被告在101 年7 月29日17時00分、17時02分使用系爭信用卡各消費5 萬元，並於同日17時17分完成結帳手續，足見被告乃有意進行兩筆5 萬元之刷卡行為，而非不慎多刷，益徵被告辯詞，全屬子虛。是以，犯罪事實一㈠部分事證明確，被告行使偽造私文書、詐欺得利之犯行均堪以認定，應予依法論科。二、犯罪事實一㈡部分訊據被告雖坦認其收受告訴人田玉梅等人為參加系爭旅行團所交付之團費及兌換人民幣費用共17萬8,170 元後，即將之挪作他用，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：就其自身認知，這筆錢是向告訴人田玉梅所借云云。經查，此部分犯罪事實，已經證人田玉梅證述綦詳（小港分局警卷第1-2 頁、臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第7398號卷【下稱偵三卷】第9-10頁），並有告訴人田玉梅之台北富邦銀行信用卡與國泰世華銀行信用卡帳單、滾石旅行社代墊規費及其他費用明細表、借據各1 份及本票3 紙（偵三卷第17-19 、23-24 頁、小港分局警卷第4-5 頁）附卷可佐，復被告陳稱：其資金週轉不靈，即將上開團費及兌換人民幣費用用來償還自身債務，而未依約把此款項交付旅行社等語（偵二卷第52頁、訴字卷第24頁），準此，被告將因業務關係而持有之17萬8,170 元侵吞入己乙情，洵堪確認。本件事證明確，被告空言否認犯行，自無可採，應予依法論科。三、犯罪事實二部分訊據被告固坦承其有受告訴人鍾秋華之託匯兌人民幣，而收受現金20萬元，最終卻未將兌換完成之人民幣匯入告訴人鍾秋華位於中國之帳戶內，然矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：其將該20萬元交給「小楊」去換人民幣，沒想到「小楊」不僅未依約匯款，且不知去向，現已找不到「小楊」，其亦為「小楊」所騙云云。經查，此部分犯罪事實，業據證人鍾秋華及其夫李欽華證述一致（航空警察局警卷第3-5 頁、偵二卷第18-19 頁），而該二證人與被告素昧平生，衡情應無設詞誣攀被告之可能，且被告就告訴人鍾秋華有交付現金20萬元委託其匯兌人民幣未果乙節亦不爭執，是告訴人鍾秋華之指訴，應非虛妄。另被告雖辯稱：該20萬元乃「小楊」所詐取云云，然而，被告曾坦言不知「小楊」之真實姓名年籍，亦不知「小楊」職業，更無「小楊」電話、地址或網路通訊等聯絡方式（航空警察局警卷第2 頁、偵二卷第33-34 頁），則本院自難逕認確有「小楊」之人存在；其次，被告又自承：其交付該20萬元予「小楊」時，未開立收據或其他證明，沒有任何證據留下乙節（偵二卷第33頁、訴字卷第25頁），被告從事旅遊業已久，身為一經驗豐富之旅行社業務員，豈會甘冒遭刑事訴追及民事求償之風險，輕易將客戶所委託、為數不小之現金交付一非熟識又難以聯絡之人，且未留存任何收據及證明文件？顯與一般通念及經驗法則有悖，被告所辯，無所憑取。綜上，本件事證明確，被告此部分詐欺取財犯行堪以認定，應予依法論科。四、論罪科刑㈠按電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之影像或符號，足以為表示其用意之證明者，以文書論，刑法第220 條第2 項定有明文。行為人利用網路連線設備，冒用他人之身分，輸入他人所有之信用卡卡號、授權碼等資料，偽造他人以信用卡消費之電磁紀錄後傳送，表示係他人本人同意或授權以信用卡付費方式進行該次交易之意，而行使該偽造之電磁紀錄，使特約商店得據以請求發卡銀行撥付該筆消費款項，即具有簽帳消費及收據之性質，當屬刑法第220 條第2 項之準私文書無訛。被告先向告訴人何春香詐稱幫忙代訂高鐵車票，以取得告訴人何春香之系爭信用卡卡號與授權碼，復利用刷卡機連線設備，冒用告訴人何春香之身分，輸入系爭信用卡卡號與授權碼，偽造告訴人何春香以信用卡消費之電磁紀錄後傳送，表示係告訴人何春香本人同意或授權以信用卡付費方式進行該次交易（即清償被告所積欠之機票帳款）之意，而行使該偽造之電磁紀錄準私文書，使中國信託商業銀行陷於錯誤，同意撥款，被告進而獲得債務受償之利益，自足生損害於告訴人何春香及中國信託商業銀行對於信用卡業務管理之正確性。故核被告犯罪事實一㈠所為，係犯刑法第216 條、第210 條、第220 條第2 項之行使偽造私文書罪及同法第339 條第2 項之詐欺得利罪；犯罪事實一㈡所為，是犯刑法第336 條第2 項業務侵占罪；犯罪事實二所為，則係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。㈡犯罪事實一㈠部分，被告偽造偽造私文書之低度行為，復為行使偽造私文書之高度行為所吸收，不另論罪，再者，被告一行為觸犯行使偽造私文書、詐欺得利二罪名，依刑法第55條規定，應從一重之行使偽造私文書罪處斷。而被告之行使偽造私文書、業務侵占及詐欺取財犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈢爰審酌被告正值壯年，不思以正當途徑賺取生活所需，屢次利用擔任旅行社業務員之機，詐取、侵占他人財物以填補自身之資金缺口，所為實有不該，復考量其前因向他人偽稱代辦旅遊行程而詐領團費之詐欺、偽造文書案件，經本院判處有期徒刑1 年6 月，緩刑4 年確定在案（現仍在緩刑期間），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，再斟酌各該告訴人之損失金額及被告迄今尚未與本件三位告訴人達成和解（訴字卷第18 -19頁），兼衡以被告之犯後態度、智識程度與經濟狀況等一切情狀（因涉及當事人隱私，茲不予詳述，訴字卷第27頁參照），分別量處如主文所示之刑，其中犯罪事實一㈠行使偽造私文書部分，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。㈣被告行為後，刑法第50條業於102 年1 月25日修正施行，修正前係規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後第1 項本文未變，惟增加但書及第2 項規定「但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，依上開修法後第1 項但書第1 款之規定，就得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪是否合併定應執行刑之權，賦予受刑人有決定權，如受刑人選擇不合併定應執行刑，得易科罰金之罪即有易科罰金之機會，應屬較有利於被告，故依刑法第2 條第1 項但書規定，自應適用修正後刑法第50條之規定。從而，被告所犯不得易科罰金之業務侵占罪、詐欺取財罪間，因無修正後刑法第50條第1 項但書規定之情形，仍應就此定應執行刑如主文所示，惟該二罪與得易科罰金之行使偽造私文書罪間，依上開規定，本院毋庸諭知其應執行之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項但書、第216 條、第210 條、第220 條、第339 條第2 項、第336 條第2 項、第339 條第1 項、第55條、第41條第1 項前段、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官陳建宏到庭執行職務。中華民國 102 年 11 月 19 日刑事第八庭審判長法官洪碩垣法官黃裕堯法官黃右萱以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中華民國 102 年 11 月 19 日書記官胡美儀附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第210 條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。中華民國刑法第216 條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第220 條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。中華民國刑法第336 條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第339 條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

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