102年度訴緝字第10號｜刑事：殺人未遂等｜裁判日期：103 年 03 月 14 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 102年度訴緝字第10號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被　　　告　蔡明強選任辯護人　顏福松律師蔡鴻杰律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（91年度偵字第14939號），本院判決如下：主文本件均公訴不受理。理由一、公訴意旨略以：（一）黃明雄（業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以102 年度偵緝字第1798、1799號為不起訴處分確定）係「克里薩斯國際事業有限公司」（下稱克里薩斯公司）及「龍虎園解毒丸本舖有限公司」（下稱龍虎園公司）之實際負責人，被告蔡明強係克里薩斯公司股東兼龍虎園公司經理，邱子芳（業經臺灣高等法院高雄分院以92年度上訴字第1889號判決無罪確定）則受僱在龍虎園公司擔任打雜及接待客人之臨時工，黃明雄另於民國87年11月1 日以高雄縣鳥松鄉（現改制為「高雄市○○區○○○○○路○號申請設立友達企業行，並以被告名義登記為負責人，並向高雄縣（現改制為「高雄市」）衛生局申請播放電視廣告販售以龍虎園公司代理進口之虎力雅補常笑錠膠囊（Holi-up），嗣於89年1月20日經高雄縣（現改制為「高雄市」）政府核准友達企業行停業，黃明雄再於90年9月3日改以高雄市○○區○○路00號1樓向高雄市政府申請設立友達企業行，再以邱子芳名義登記為負責人，而以友達企業行及克里薩斯公司名義透過有線電視廣告販售虎力雅補常笑錠膠囊。而克里薩斯公司則先於90年3月30日、同年4月30日因販售虎力雅補常笑錠膠囊廣告誇大不實，經行政院衛生署監錄查獲2次，再經高雄市政府衛生局第七科（以下簡稱衛生局）於90年8月10日、同年8月14日以違反食品衛生管理法科處罰鍰各新臺幣（下同）3萬元，合計6萬元，並分別限該公司於90年8月30日、同年8月31日前收回市售暨庫存該違規錄影帶改善，逾期不遵者，該錄影帶將沒入銷毀；友達企業行則自90年8月8日起至90年11月21日止，亦因上開廣告誇大不實，分別經臺北市政府衛生局及行政院衛生署於有線電視頻道監錄查獲共計13次，再經衛生局於91年3 月12日科處罰鍰合計39萬元，黃明雄乃指示龍虎園公司之會計李月伶（被告之妻）繕打上開2筆罰鍰之申請書，交由邱子芳於91年4月3日持向衛生局以公司營運欠佳，無法一次繳清為理由，就克里薩斯公司受處分部分申請分3期繳清，就友達企業行受處分部分申請分12期繳清，經該局於翌日內簽核准後，黃明雄除指示邱子芳各繳納1期前開分期款後，復指示龍虎園公司之股東王玉成透過高雄市議員蔡見興向衛生局第七科股長兼議會聯絡人盧志道探詢友達企業行有關虎力雅補食品申請電視廣播食品廣告發給證明文件之事，並於91年4月30日以邱子芳名義向衛生局第七科提出申請，經該局於91年5月7日以案內食品正以違反食品衛生管理法處分中，於繳清罰鍰前，不予受理申請函覆，詎黃明雄認為係衛生局第七科科長即告訴人吳丁山故意刁難，竟基於傷害之犯意，指示被告策劃狙擊告訴人吳丁山，被告乃找其友人鐘國閔，鐘國閔再找蕭瑋（鐘國閔、蕭瑋此部分犯行均經臺灣高等法院高雄分院以92年度上訴字第1889號判決共同傷害人之身體，各處有期徒刑1年2月確定），渠等共謀跟踪、毆打告訴人吳丁山，並由同具犯意聯絡之邱子芳帶同被告、鐘國閔、蕭瑋等人至高雄市○○區○○○路000號衛生局舊址門口前之公車站，等候告訴人吳丁山出來時指認告訴人吳丁山，確認告訴人吳丁山長相及其騎乘之機車後，開始跟踪告訴人吳丁山數天，得知告訴人吳丁山於每日中午均會自中正路衛生局騎車至高雄醫學院後，於同年5月13日10時50分許，鐘國閔、蕭瑋至中正路衛生局埋伏跟踪，並伺機狙擊告訴人吳丁山，因當日上午告訴人吳丁山至高雄餐旅學校上課，鐘國閔、蕭瑋2人發現告訴人吳丁山之機車未停放在衛生局門口，乃由鐘國閔打被告之行動電話回報，被告再打黃明雄之行動電話向其回報，黃明雄隨即以其行動電話撥打至衛生局向不知情之第七科技士黃郁文探詢告訴人吳丁山行踪後，黃明雄再連繫被告，被告再連繫鐘國閔、蕭瑋2人騎機車前往高雄醫學院前聚集，迨於該日12時40分許，見告訴人吳丁山進入高雄醫學院，約10分鐘後告訴人吳丁山騎車離開高雄醫學院，被告、鐘國閔、蕭瑋3人旋分乘2部機車尾隨告訴人吳丁山，嗣於該日13時許，告訴人吳丁山騎車停在高雄市○○區○○○街00號金如意商行前，進入該商行內買了1包咖啡後步出該店，戴上安全帽準備騎機車離開時，被告、鍾國閔、蕭瑋隨即自後將告訴人吳丁山安全帽及眼鏡扯下，並將其身體往下壓後猛打其眼部數拳後逃逸，致告訴人吳丁山受有右眼挫傷及背部多處擦傷之傷害，因認被告涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。（二）黃明雄（業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以102 年度偵緝字第1798、1799號為不起訴處分確定）於指示被告等人毆打告訴人吳丁山後，再度指示王玉成透過市議員蔡見興服務處人員向衛生局另一議會聯絡人即第三科股長侯俊德向告訴人吳丁山查詢前開可否播放廣告一事，經第七科承辦人簽請核示並會該局視察人員意見後，衛生局於91年6 月10日仍以前開違規案罰鍰未繳清為由予以拒絕，黃明雄竟遷怒於衛生局長即告訴人陳永興，乃另基於殺人之犯意，指示被告再找鐘國閔、蕭瑋（鐘國閔、蕭瑋此部分犯行均經臺灣高等法院高雄分院以92年度上訴字第1889號判決共同傷害人之身體，各處有期徒刑1 年2 月確定）攻擊告訴人陳永興，並指示同具犯意聯絡之邱子芳（業經臺灣高等法院高雄分院以92年度上訴字第1889號判決無罪確定）帶同被告、鐘國閔、蕭瑋至高雄市○○區○○○路000 號衛生局遷移後之辦公處所門口前涼亭，指認告訴人陳永興，確認告訴人陳永興長相及其使用之交通工具後，再由被告、鐘國閔、蕭瑋跟踪告訴人陳永興下班後之行踪數天，得知告訴人陳永興下班返回住處後習慣步行至前金區河東路愛河旁步道散步，乃於同年6 月17日16時許，3 人基於殺人之犯意聯絡，由鐘國閔駕駛不詳車號之自小客車搭載被告、蕭瑋，見告訴人陳永興於下班後獨自一人駕車離開衛生局，乃駕車尾隨告訴人陳永興至高雄市前金區光復二街住處外守侯，迨於該日19時30分許，見告訴人陳永興離開住處沿光復二街步行外出，乃駕車跟踪告訴人陳永興至河東路愛河旁步道，告訴人陳永興沿河東路愛河步道至中正路來回散步3 趟後沿河東路左轉至國民街返回，鐘國閔等3 人旋駕車沿大同路右轉市中一路至民生路口準備攔截告訴人陳永興，迨於該日20時30分許，告訴人陳永興沿國民街走至市中一路口時，被告、蕭瑋旋持不詳利器衝向告訴人陳永興，不發一語朝告訴人陳永興頭部猛擊，告訴人陳永興一面高喊救命，一面以腳踢向對方後往河東路與國民街口之夢萊茵大樓方向跑，被告、蕭瑋仍不罷手，仍持續追打告訴人陳永興，致告訴人陳永興受有前額割裂傷5 ×1 公分、頭頂2 處割裂傷各5 ×1 公分及3 ×1 公分，左後頸裂傷1 ×0.5 公分，右耳挫傷瘀腫及左手臂擦傷6 ×0.1 公分之傷害，適有一婦人騎車沿國民街河東路往市中一路方向經過，見告訴人陳永興被毆打乃以手勢示意告訴人陳永興至夢萊茵大樓求救，被告、蕭瑋見有人目擊乃跑步沿市中一路右轉至民生路，由鐘國閔駕車接應後逃逸，告訴人陳永興始倖免於死，因認被告涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌等語。二、被告對告訴人吳丁山犯傷害罪部分：（一）按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238 條第1 項、第303 條第3 款分別定有明文。（二）被告此部分之犯行，經檢察官提起公訴，認被告係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪嫌，惟該罪依同法第287 條之規定，須告訴乃論。茲因被告與告訴人吳丁山達成和解，告訴人吳丁山撤回其告訴，此有撤銷告訴狀1 紙附卷足稽（院三卷第154 頁），揆諸前開說明，被告此部分之犯行，自應諭知不受理之判決。三、被告對告訴人陳永興犯殺人未遂罪部分：（一）按事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或現有證據尚不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為其裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度；倘若未達此程度，仍有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得其有罪之確信時，即不得遽為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。（二）復按殺人罪與傷害罪之區別，以有無殺意為斷，即以行為人於下手時有無決意取被害人生命為準。而行為人主觀上有無殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度或言行之表示以外，尚應觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形，及行為人事後之態度等各項因素，綜合研判分析（最高法院20年非字第104 號、78年台上字第5216 號判例意旨參照）。（三）公訴意旨認被告此部分犯行係涉犯殺人未遂之罪嫌，無非係以：被告之供述、證人即同案被告鐘國閔、蕭瑋之供述、證人即告訴人陳永興之證述、驗傷診斷書為其論據。而訊據被告固坦承有於上開時、地，與鐘國閔、蕭瑋共同毆打告訴人陳永興之事實，惟堅決否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：當時是因為黃明雄他公司被開罰單的問題，黃明雄說要教訓陳永興，所以我只有傷害之犯意，沒有殺人之意思等語。辯護人則以：被告當時僅係出於傷害之犯意，並無殺人之意思，應屬普通傷害，而被告已與陳永興達成和解，經陳永興撤回告訴，請求諭知不受理判決等語。經查： 1.本案發生之緣起，係黃明雄所設立之公司因廣告不實遭高雄市政府衛生局科處罰鍰，嗣後欲申請電視廣播食品廣告之證明文件，惟因其先前之罰鍰未繳清而遭駁回，黃明雄乃心生不滿，認告訴人陳永興存心刁難，遂指示被告夥同鐘國閔、蕭瑋於上開時、地，共同毆打告訴人陳永興，致告訴人陳永興受有上開傷害等情，為被告自承在卷（院三卷第179 至180 頁），核與告訴人陳永興於警詢中證述情節相符（警一卷第31頁反面至32頁反面），復有91年4 月4 日之簽呈及申請書、高雄市政府衛生局91年5 月7 日高市衛七字第0000000000號函、驗傷診斷書各1 份在卷可稽（警一卷第39頁反面至40頁、院四卷第15至15頁反面、第21頁），此部分事實足堪認定。 2.告訴人陳永興於偵查中證稱：我被打第一下時，感覺是鐵器，一打下去就血流滿面等語（偵一卷第3 頁反面），且證人即為告訴人陳永興診斷治療之大同醫院外科主任許博仁亦於偵查中證稱：局長前額、頭頂三處裂傷有可能是利器造成等語（偵一卷第25頁），是以，被告夥同鐘國閔、蕭瑋毆打告訴人陳永興之時確實持有不詳利器之事實，亦堪認定。惟倘被告果有置告訴人陳永興於死之意，以被告人數上之優勢且手持利器，不應僅使告訴人陳永興受有前揭之傷勢，應係持利器朝告訴人陳永興頭部猛擊，或朝其胸腹部等身體重要部份猛刺，是被告為此部分之犯行當時，是否出於殺人之犯意，已非無疑。至於驗傷診斷書之檢查事項欄雖記載「身上及臉部多處利器割裂傷大出血」，惟對於告訴人陳永興所受之傷勢僅記載長度及寬度，並無深度之記載，縱告訴人陳永興於受襲擊時有大量出血，惟此實因頭、臉部血管特別豐富所致，尚難據此即認定被告為此部分犯行時有置告訴人陳永興於死亡之犯意。 3.另告訴人陳永興於警詢及偵查中雖稱：對方打我時，有一個婦人叫我到夢萊茵的警衛室報案，應該是他們打我時被看到，所以才會停止打我；對方打我之方式好像要致我於死地云云（警一卷第33頁、偵一卷第3 頁），然被告等人既然敢於大庭廣眾之下為本案犯行，當不致僅因一般婦人經過隨即罷手。況且，本案被告犯罪動機係不滿衛生局官員拒絕黃明雄廣告申請事宜，於第一次襲擊告訴人吳丁山後，未見准許，而再行襲擊告訴人陳永興，其間並無證據顯示客觀情事已改變足使被告變異為殺人洩憤之意。從而，被告夥同鐘國閔、蕭瑋襲擊告訴人陳永興，應僅係出於教訓之意味，而非基於取人性命之殺人犯意，堪以認定。 4.綜上所述，被告上開無殺人犯意之辯詞，尚非虛妄，應堪採信。檢察官所舉證據尚不足使本院形成被告有夥同鍾國閔、蕭瑋共犯殺害告訴人陳永興之心證。此外，復查無其他積極證據足資證明被告與鐘國閔、蕭瑋確有殺人之主觀犯意聯絡，本諸罪疑惟輕原則，應認被告及鐘國閔、蕭瑋主觀上僅有傷害之犯意聯絡。從而，被告、鐘國閔、蕭瑋共同基於傷害之犯意聯絡，持不詳之利器毆打告訴人陳永興，致告訴人陳永興受有上述傷害，被告之行為自屬刑法第277 條第1 項之傷害犯行。公訴意旨認被告上開所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌，尚有未洽。 5.又被告業與告訴人陳永興達成和解，告訴人陳永興並具狀撤回告訴乙情，有刑事撤回告訴狀1 份在卷可憑（院三卷第136 頁）。而刑法第277 條第1 項之傷害罪，依同法第287 條須告訴乃論，是本院就被告此部分之犯行，亦應諭知不受理之判決。 6.末按刑事訴訟法第300 條得就起訴犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限。被告此部分犯行經起訴為殺人未遂罪，既經本院審理結果，認其係犯傷害罪，且業經告訴人陳永興撤回告訴，僅須於判決理由欄敘明其理由，依刑事訴訟法第303 條第3 款諭知不受理判決，尚無適用同法第300 條變更起訴法條之必要（最高法院71年度台上字第6600號判決意旨參照），附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第303 條第3 款，判決如主文。本案經檢察官王百玄到庭執行職務。中華民國 103 年 3 月 14 日刑事第二十庭審判長法官林永村法官蔡書瑜法官胡慧滿以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 103 年 3 月 14 日書記官楊茵如

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