103年度易字第843號｜刑事：賭博｜裁判日期：104 年 03 月 06 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　103年度易字第843號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被　　　告　連志男選任辯護人　蔡陸弟律師上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第22564號），本院判決如下：主文連志男共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之Dell伺服器壹臺沒收。事實一、連志男與賴琦廷（綽號「小賴」；由警另案偵辦）共同基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，由賴琦廷提供製作賭博網站之圖片、程式碼等資料，推由連志男負責架設賭博網站及更新網站資料，連志男於民國103年7月24日起，在其位於高雄市○○區○○街00號2 樓之住處及其址設高雄市○○區○○○路000○0號7樓之3之谷得科技企業社（下稱谷得公司）等地，以電腦設備連結網路，架設「必發娛樂網」賭博網站（網址：http://www.atm888.net，下稱「必發娛樂網」），供不特定人上網簽注，並將「必發娛樂網」之伺服器主機設置在高雄市○○區○○街00號2 樓，由連志男負責該網站之內容更新、主機維護，賴琦廷每月支付連志男新臺幣（下同）2,000元。其賭博方式係賭客先匯款以1：1比例兌換點數後，再以「必發娛樂網」提供之國內外職業運動賽事、電子遊戲、百家樂等撲克牌類遊戲做為對賭，輸贏則依上開賭博網站所設定之賠率計算，如賭客賭贏，上開賭博網站即會依據賭客所提供之帳戶資料及點數匯回賭資，而以此方式提供場所及聚集不特定人賭博以營利。嗣經警獲報循線追查後，於103年9月11日持本院核發之搜索票，在高雄市○○區○○街00號2 樓執行搜索，並當場扣得連志男架設網站所用之Dell伺服器1臺，始查悉全情。二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、對於證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦規定甚明。本件作為證據使用而不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定之相關審判外陳述，未經檢察官、被告連志男及其辯護人於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌上開陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開陳述具有證據能力。貳、實體方面一、訊據被告連志男固坦承其經營谷得公司，接受賴琦廷委託而架設「必發娛樂網」，並負責該網站之部分內容更新、主機維護，約定代價為每月2,000 元，然矢口否認有意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行，辯稱：我不知道「必發娛樂網」是賭博網站，只是受賴琦廷委託製作遊戲網站，我沒有和賴琦廷共同經營賭博網站云云。辯護人亦為被告辯稱：被告架設之網站與網路上可蒐尋之百家樂遊戲網站相仿，被告經營谷得公司而出租網路空間予賴琦廷，無法知悉、亦無須為賴琦廷所為經營賭博網站行為負責；又刑法第268 條不處罰未遂犯，警方僅以線上客服對話認定「必發娛樂網」係賭博網站，卻未查獲任何賭客，無從認定被告有本件賭博犯行云云。經查：（一）連志男以取自賴琦廷提供製作賭博網站圖片、程式碼等資料，於103年7月24日起，在其位於高雄市○○區○○街00號2樓之住處及其址設高雄市○○區○○○路000○0號7樓之3 之谷得公司，以電腦設備連結網路架設「必發娛樂網」，並將「必發娛樂網」之伺服器主機設置在高雄市○○區○○街00號2 樓，由連志男負責該網站之內容更新、主機維護，而賴琦廷每月支付2,000 元與連志男等情，為被告所自承（見偵卷第3、4頁，院一卷第21、22頁，院二卷第37至38頁），核與證人賴琦廷於本院審理中之證述大致相符（見院二卷第27頁反面、30頁），並有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄2 份、扣押物品目錄表、遠傳電信函覆之IP申登人資料明細、通聯調閱查詢單、房屋租賃契約書、全球WHOIS查詢、www.atm888.net網域查詢資料、hiisp客服回信各1份及「必發娛樂網」網站內容列印畫面（見警卷第9至11、14至17、23至33 頁，偵卷第36至41頁）在卷可佐，堪以認定。（二）被告雖以前詞置辯，然查，本案查獲之「必發娛樂網」網頁頁面有「全亞洲博彩最高水位0.980」、「百家樂注單連贏加送100000元彩金」、「高額彩金連線積分立即開戶即可申請紅利獎金大回饋」等網頁橫幅字樣（見警卷第26頁），前揭「博彩」、「彩金」、「紅利獎金」等文字，均為涉及金錢利益之賭博網站所常用，且網站上有「提款」之連結，點選可開啟填寫提款資料、提款密碼、銀行帳號、取款金額等資訊之畫面（見警卷第24頁），而網頁瀏覽者向「必發娛樂網」線上客服詢問如何將遊戲點數兌換成現金，「必發娛樂網」之線上客服亦答以在網頁「提領」處輸入資料無誤即可提領，此有「必發娛樂網」網頁列印畫面在卷可稽（見警卷第23頁），足認本案之「必發娛樂網」非純供娛樂之遊戲網站，而得藉由網站內之賭博項目供使用者以射倖性賭博方式博奕、取得財物利益，應屬賭博網站無誤。而被告自承：架設「必發娛樂網」後，我需瀏覽網頁之架設情形，曾受賴琦廷委託進入該網頁更新圖片，有看過卷內列印「必發娛樂網」網頁之內容等語（見院二卷第37至38頁），是被告對於「必發娛樂網」之內容、屬賭博網站之屬性等應有認識，其空言辯稱不知道所架設「必發娛樂網」之網站性質云云，已難憑採。再者，被告於本案為警查獲（即103年9月11 日）前，即已於100年間因經營網路簽賭網站，於102年10 月間為警查獲乙情（下稱前案），有被告之前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官102年度偵字第25664、28162號起訴書（見偵卷第10至20頁）各1 份在卷可佐，而觀前案與本案之事實，均係由被告或其經營之谷得公司架設網站，租用IP及網路空間以供運作，被告前案已經營多個簽賭網站，頁面亦有標註「上月帳務請按此查詢」（見附件卷第39、43至46頁），與本案之「必發娛樂網」網頁相仿，且被告於前案中自承：我幫吳鎮羽弄簽賭網站之電腦系統，吳鎮羽他用其他賭博網站讓我參考設計；谷得公司以遊戲、手機APP程式開發為業務，簽賭網站是我個人處理，從事賭博網站資訊來源是我之前有接觸玩過，看了就知道該如何架設網站等語（見附件卷第5、26至27 頁），益徵被告對於賭博網站之認識匪淺，並非毫無經驗或單純不知情者，是被告辯稱其認為所架設之「必發娛樂網」僅係遊戲網站云云，不足憑採。（三）證人賴琦廷雖於本院審理中證稱：我跟一個「威尼斯」網站申請代理商，打算經營賭博網站、找賺錢的工作，該「威尼斯」給我不知道什麼檔案，跟我說找一個懂這些的人幫我架設網站，我也不懂為何還需要再成立一個「必發娛樂網」，我就想到找開網路公司的被告，我將代理商給我的資料全部拿給被告，我怕被告不幫我架設，而向被告說這個網站是遊戲網站，沒有跟被告說日後可能會用來賭博，也沒有時常請被告更新裡面的內容圖片，應該是這家申請公司「威尼斯」幫忙維護網站云云（見院二卷第27頁反面至第32頁）。然查，架設網站及更新維護網頁通常為客製化之技術服務，除受託製作網站者熟稔特定網站之架構方式與內容外，一般需由委託者指示網站之用途、功能，而使受託者調整頁面配置等製作方式，亦常有反覆溝通、修正網頁成品之過程，而鮮有委託及受託雙方均不熟悉所製作網站內容情形者，是此與一次交易後即無須聞問之日常生活用品買賣有別，且非具有網路、電腦專業技術者，即能逕自完成委託，證人賴琦廷陳稱：我不知道向「威尼斯」網站申請代理商之後，為何要在該「威尼斯」網站外另成立一個「必發娛樂網」，我也不知道「威尼斯」網站交付之檔案為何，我是將該網站給我的資料拿給被告，被告如何組合圖片及程式碼而架設網站，可能是被告的專業領域，我也不懂委託被告架設的「必發娛樂網」如何更新資料，只叫被告丟資料進網頁云云（見院二卷第28至32頁、第34頁），是證人賴琦廷在不明瞭「必發娛樂網」之架設目的、方式、架構，亦不了解更新網頁資料之內容及方法情形下，即全盤交由被告架設、更新「必發娛樂網」，其證詞實不符常情，已難遽為有利於被告之認定。又證人賴琦廷證稱未要求被告更新「必發娛樂網」，亦與被告於偵查中陳稱有為賴琦廷上傳新的圖片、檔案，客戶有問題會打電話詢問線路狀況，其再去查詢主機的狀況（見偵卷第4頁，院二卷第16 頁反面）歧異，證人賴琦廷所述顯有刻意迴護被告之情，益徵其所言難以採認，準此，無從以證人賴琦廷所言而對被告為有利之認定。（四）按刑法第268 條之罪以意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博為其構成要件。而所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；而此之所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決意旨參照）。另經營簽賭網站者基於經營風險、營運成本及獲取利潤之考量，必會設定一定成數之「賠率」，即參考簽賭標的、輸贏機率等各項因素，經過精密計算後而設定賭金賠付比率，以賺取其間之差額利益，倘若無利可圖，則豈有相繼投入經營賭博網站之人？是經營賭博網站者應具有營利意圖甚明，又依前揭說明，不以行為人已實際抽取獲得利益為必要。（五）至辯護人另為被告辯稱：「必發娛樂網」網站的IP位置設在被告位於高雄市○○區○○街00號2 樓住處，被告確實不知情「必發娛樂網」為賭博網站，否則不可能將網站IP設於自己住處云云。惟查，被告自述「必發娛樂網」之伺服器主機設置於其上址住處，係因家中有線路，與公司分開較好測試線路等語（見院二卷第38頁反面），而被告於前案中自承：谷得公司以遊戲、手機APP 程式開發為業務，簽賭網站是我個人處理，賭博網站我獨自負責，那很簡單都是電腦跑程式等語（見附件卷第26頁正反面），是被告將本案「必發娛樂網」之IP位置設置於自己住處，亦可能是將需自行管理之賭博網站與公司作區隔，尚非能據此認定被告對「必發娛樂網」為賭博網站一事不知情。另辯護人固為被告辯稱：被告向賴琦廷收取之租金每月僅2000元，如被告知悉賴琦廷係經營賭博網站，理應收取更高額租金以平衡風險云云，然查，被告向賴琦廷收取金額之高低與其是否知悉「必發娛樂網」為賭博網站之間，本無必然之關連性，不能據以對被告為有利之認定。（六）綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。另檢察官雖聲請將扣案之Dell伺服器1 臺送由刑事警察局鑑定其內賭博網站之內容資料，並鑑定該伺服器內稽核檔自103年7月24日至同年9月11 日之內容及與「必發娛樂網」之關連，惟查，被告不爭執「必發娛樂網」係其架設，且將主機伺服器設於其住所等節，並有「必發娛樂網」蒐證列印畫面、IP申登人資料明細、通聯調閱查詢單、全球WHOIS查詢、www.atm888.net網域查詢資料、hiisp客服回信等件可佐，故此部分待證事實已臻明確，檢察官所聲請調查上開證據無再調查之必要，併此敘明。二、論罪部分：（一）按刑法第268 條意圖營利供給賭博場所罪，本不以其場所為公眾得出入者為要件，而所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足為之。且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種（最高法院94年度台非字第108 號刑事判決參照）。再按所稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，且縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，例如職棒簽賭、六合彩組頭以電話、傳真、網路之方式供人簽賭之行為，亦屬之。而網際網路係可供不特定人共見共聞之公共資訊傳輸場域，雖為不具實體構造之虛擬空間，然以現今科技發達情形，得藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，可供不特定之多數人於該虛擬之空間為互動、聯繫行為，是該無形空間亦已符合上開說明所謂在公眾得出入場所賭博之犯罪構成要件，本案「必發娛樂網」賭博網站為公開網站可供不特定人進入與莊家對賭，該網站即屬公眾得出入之場所。是核被告所為，係犯刑法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告與賴琦廷間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。（二）按刑法第268 條前段之「意圖營利供給賭博場所」及同法條後段之「意圖營利聚眾賭博」，僅須行為人有提供場所使他人進行賭博或聚集多眾之人從事賭博為客觀構成要件行為，且俱屬舉動犯，是以行為人意圖營利而著手於供給賭博場所或聚眾賭博之實行，其犯罪行為事實已分別充足主、客觀構成要件要素，即合於既遂犯之構成要件。辯護人雖為被告辯稱：「必發娛樂網」尚未有賭客實際把玩，並進而將點數兌換為現金，無法認定「必發娛樂網」已有從事賭博的行為，是本件僅為刑法不處罰之未遂階段云云。惟查「必發娛樂網」已放置於網路空間正常運作，使不特定之網路使用者得藉由網路連線瀏覽乙節，業據被告、證人賴琦廷陳述明確（見院二卷第29、37頁），且本件已有民眾瀏覽「必發娛樂網」而向市長信箱檢舉其為賭博網站之情形，有前揭「必發娛樂網」網站內容列印畫面、單一申訴窗口市長信箱畫面在卷可佐（見警卷第24至27、33頁），應堪認定，而依據網際網路之特性，賭博網站建置完成、運作後，即係向不特定多數使用者公開，且可透過網路連線即時登入網頁並簽賭投注，是被告架設「必發娛樂網」完成而上傳至網路虛擬空間時，即已完成「供給賭博場所」及「聚眾賭博」之構成要件，被告之行為已屬既遂，是辯護人前揭為被告所辯為無理由。（三）被告自103年7月24日起至103年9月11日為警查獲止，利用「必發娛樂網」之賭博網站供給賭博場所、聚集不特定多數人簽賭下注，乃在密切接近之時間及同一地點實施，顯出於被告之一個犯意決定，侵害同一種類法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，應各視為數個舉動之接續施行，而認屬接續犯之單純一罪為當。被告以一行為同時觸犯意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪等罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告意圖營利，利用網路無遠弗屆之特性，共同經營賭博網站以召集不特定多數人參與賭博，助長投機風氣，危害社會善良風俗，所為非是。又被告否認犯行，其於前案遭查獲後，再為本件犯行，未見悔意，應予以嚴懲。復考量其經營賭博網站之期間長短、獲利多寡；兼衡被告於警詢自述智識程度為高中畢業，經濟狀況小康（參見警詢筆錄「受詢問人欄」之記載）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又本院依據上開說明，認定如主文所示之宣告刑為當，檢察官對被告求處有期徒刑7月，尚嫌過重，附此敘明。四、扣案之Dell伺服器1臺乃被告所有，業經被告供明在卷（見院二卷第38頁），且係供本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官黃子宜到庭執行職務。中華民國 104 年 3 月 6 日刑事第二十二庭審判長法官陳君杰法官陳俊宏法官張雅文以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 104 年 3 月 6 日書記官李忠霖附錄論罪科刑法條：中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。

臺灣高雄地方法院103年度易字第843號

關鍵資訊