臺灣高雄地方法院103年度訴字第153號

• 裁判案由: 妨害風化
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 103 年 06 月 19 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第153號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　趙健瑛
LE THI THANH THUY（黎清水）
上　一　人
選任辯護人　蘇俊誠律師
上列被告等因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第18685 號），本院判決如下：
主 文
趙健瑛、LE THI THANH THUY（黎清水）均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告趙健瑛係高雄市○○區○○街000 號「○○男女養生館」（登記名稱：○○養生館）之負責人，僱用被告LE THI THANH THUY （下稱：黎清水，越南籍）負責接待客人，詎2 人共同基於意圖使女子與他人為性交行為，而媒介、容留以營利之犯意聯絡，於民國102 年8 月1 日下午，在上址，媒介、容留店內女服務生00 000 000 0000 （下稱：壬○○，越南籍）為不特定男客為以口腔進入性器之性交行為。每次性交易1 小時收費新臺幣（下同）1,100 元，被告趙健瑛每次抽得3 成以營利。嗣於同日下午3 時15分，壬○○與男客乙○○在上址1 樓後方包廂內，從事性交行為時，為警當場查獲，並扣得衛生紙1 件、帳簿1 本。因認被告2 人所為，均涉犯刑法第231 條第1 項之圖利媒介、容留性交罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。另檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，刑事妥速審判法第6 條亦定有明文。而檢察官舉證責任之內涵，除應盡提出證據之形式舉證責任外，尚應指出其證明之方法，用以說服法院，使法官確信被告犯罪構成事實之存在。此指出其證明之方法，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項（最高法院91年4 月30日91年度第4 次刑事庭會議決議要旨參照）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，亦經最高法院40年台上字第86號、76年度台上字第4986號著有判例可資參照。
三、公訴意旨認被告趙健瑛、黎清水共同涉犯圖利媒介、容留性交犯行，係以被告趙健瑛、黎清水於警詢及偵查中之供述、證人乙○○於警詢之證述及偵查中之具結證述、證人壬○○於警詢之證述及偵查中之具結證述，並有臨檢紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、扣案如犯罪事實欄所載之物、蒐證照片6 張在卷，為其主要論據。
四、訊據被告趙健瑛、黎清對於被告趙健瑛係上址「○○男女養生館」之負責人，僱用被告黎清水、壬○○負責接待客人；102 年8 月1 日下午3 時15分許，在上址1 樓後方包廂內，女服務生壬○○與男客乙○○為俗稱「半套」之以口腔進入性器之性交行為時，為警當場查獲，並扣得衛生紙1 件、帳簿1 本等情固不否認，惟堅決否認有何圖利媒介、容留性交犯行，被告趙健瑛辯稱：這是小姐壬○○個人行為，當初小姐進來，我有說過這是純按摩，禁止做半套、全套的工作，如果小姐私下與客人為色情交易，我也不清楚等語。被告黎清水辯稱：是壬○○自己做的，與我無關等語。辯護人為被告黎清水辯稱：㈠本案警方係自行進入「○○男女養生館」進行臨檢，然並未表明臨檢意旨，且臨檢僅得對於現場進行目測檢視，查驗在場人士身分，惟本件警察已進入包廂房間內進行檢查，並對在場人員進行逮捕、訊問，已屬刑事搜索、逮捕之程序。起訴書證據清單編號5 「臨檢紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案如犯罪事實欄所載之物、蒐證照片」等，係因警察違反法定程序臨檢所取得或衍生之證物，均無證據能力。㈡由「○○男女養生館」之平面圖及外部、內部照片所示，其進出之玻璃門係自動門，按黑色押板即可開啟，一進入養生館可看到門簾內包廂之景觀，包廂拉門僅以磁鐵片吸附門框，一拉即開，按摩床與拉門間僅相隔有可拉式布簾，一拉開即無所遁形，與一般色情場所常有之遙控、過濾客人之開門方式、隱密包廂、內鎖設計不同，且無警示燈等設施，從客觀角度看「○○男女養生館」並非色情營業場所，未提供性服務。㈢由證人乙○○及壬○○之證詞可知，乙○○是第一次去「○○男女養生館」，同案被告趙健瑛未與其對話過濾身分，而乙○○尚不知所謂「半套」、「全套」之交易金額多少，就直接對壬○○動手，要求為其性交，且其在接受性服務時，一直在打電話，中間還叫壬○○去倒水，行為違反一般經驗法則，令人懷疑是否警方請乙○○先進入為此性交易後，再通報外面進來臨檢。同案被告趙健瑛表示警員進入就限制其等自由，然後直接往後面，拉開門簾就抓，太確定裡面有做違法色情交易行為，既然有此確信，由乙○○在裡面通報出來的可能性極高。此養生館本身沒有做性交易，乙○○進去後一直以各種舉動要求壬○○為其性交，若當時壬○○私下同意，此為單一個案，與「○○男女養生館」無關，更與受僱於該處擔任服務員之被告黎清水無關等語。
五、經查：
㈠證據能力之判斷：
⒈警員所為臨檢屬違法搜索，因此取得之證據無證據能力：
⑴為預防犯罪，維持治安，以保護社會安全，並使警察執行勤務有所依循，警察勤務條例第11條乃就警察勤務之內容為明文之規定，其中第3 款規定：「三臨檢：於公共場所或指定處所路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢、執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務。」是臨檢乃警察對人或場所涉及現在或過去某些不當或違法行為產生合理懷疑時，為維持公共秩序及防止危害發生，在公共場所或指定之場所攔阻、盤查人民之一種執行勤務方式。而臨檢與刑事訴訟法之搜索，均係對人或物之查驗、干預，而影響人民之基本權，惟臨檢係屬非強制性之行政處分，其目的在於犯罪預防、維護社會安全，並非對犯罪行為為搜查，無須令狀即得為之；搜索則為強制性之司法處分，其目的在於犯罪之偵查，藉以發現被告、犯罪證據及可得沒收之物，原則上須有令狀始能為之。是臨檢之實施手段、範圍自不適用且應小於刑事訴訟法關於搜索之相關規定，則僅能對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋，亦即只限於觀察人、物或場所之外表（即以一目瞭然為限），若要進一步檢查，如開啟密封物或後車廂，即應得受檢者之同意，不得擅自為之（最高法院101 年台上字第763 號判決要旨參照）。又司法院大法官會議於釋字第535 號解釋中已就警察勤務條例第11條第3 款關於臨檢之要件，為合憲性解釋之補充說明，立法院並參照上開解釋意旨，於92年6 月25日制定警察職權行使法並公布施行，其中已明確規範警察實施臨檢之要件，故在檢視警察執行臨檢勤務有何應遵守之要件時，當以警察職權行使法之規定為解釋之準據，若警察職權行使法規定欠備時，方參考前述解釋意旨而為認定。就警察職權行使法第2 條第2 項、第6
條、第7 條規定內容觀之，雖授權警察機關得在公共場所或合法進入之場所施以臨檢，但以「具合理懷疑」為發動之門檻，且以查明被臨檢人之身分為原則。倘欲基於司法警察（官）之身分蒐集犯罪事證，對於在場人員之身體、物件、電磁紀錄、住宅或場所為搜索、扣押處分，仍應依警察法第9
條第4 款、警察法施行細則第10條第1 項第3 款之規定，遵循刑事訴訟法關於搜索及扣押之規定，並依其具體情形，由法院予以事先或事後之審查，非謂因有警察職權行使法之規定，而得規避。又基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就①違背法定程序之程度。②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑤犯罪所生之危險或實害。⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院99年台上字第4117號判決、100 年台上字第6290號判決、93年台上字第664 號判例要旨參照）。
⑵刑事訴訟法對於規範「搜索」行為所保護之法益，係人民對隱私的合理期待，若侵犯到合理的隱私期待時，即已構成搜索。所謂合理之隱私期待，指人民主觀上有隱私期待，客觀上此種期待是合理的。主觀上有隱私期待，是指必須向外界宣示不想讓人知悉其隱私；而隱私在客觀上是合理的，是指依據具體個案，該隱私期待在一般社會觀念上是可以實現的。偵查人員在有權所處的位置，以目光所及範圍內，均屬有權搜索，無須令狀；使用一般人皆得使用之輔助器具，仍屬有權之無令狀搜索，不能超過一般人所得使用之範圍。經查，從卷內辯護人所提出「○○男女養生館」平面略圖及現場照片19張觀之（見本院訴字卷第31至50頁），「○○男女養生館」之出口門扇屬透明平面式玻璃，該養生館1 樓後方包廂係以門簾間隔（見本院訴字卷第39至41頁照片頁），拉門係以磁鐵片吸附門框（見本院訴字卷第42、43頁照片），包廂內之按摩床係以活動式可拉布簾隔開（見本院訴字卷第44至46頁照片）。由被告趙健瑛於本院供稱：警察一進來就拿證件攔住我，限制我的自由，直接進入包廂臨檢；包廂是門關起來，打開後還有一個門簾等語（見本院訴字卷第21頁），及證人乙○○於偵查及本院審理時證稱其進入之房間小包廂有活動式門簾，壬○○正在幫其做半套時，突然門簾就打開，警察進來後就是先拍照，然後讓其等穿衣服等語（見本院訴字卷第134 頁背面），可知本案員警於102 年8 月1 日15時15分許，在上址「○○男女養生館」進行臨檢時，該店一樓後方包廂有將拉門關閉，且按摩床亦有拉起活動式門簾間隔，顯然無法由外部「一目瞭然」包廂內之狀況，在包廂內之壬○○及乙○○在主觀上及客觀上自有合理的隱私期待其2 人在包廂內之行為不被他人見聞。警員於臨檢時直接進入包廂，拉開門簾之行為，已侵犯到壬○○及乙○○之合理的隱私期待，所為已構成「搜索」，而違反上開警察職權行使法所規範執行臨檢之相關法律誡命，是本案員警之「臨檢」行為，本質上屬無令狀搜索，且無證據足認有何符合刑事訴訟法第130 條附帶搜索、第131 條逕行搜索、第131 條之1 同意搜索之例外得無令狀搜索之情事，此搜索行為自屬違法。檢察官雖聲請傳喚證人即警員庚○○、戊○○，欲證明臨檢之合法性，惟本件臨檢業經本院認定違法如上，此部分事實已臻明確，依刑事訴訟法第163 條之2 第2 項第2 款規定，無再調查之必要，附此敘明。
⑶關於本案員警因違法搜索所直接取得之證據即臨檢紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄各1 份、扣案之衛生褲（紙）1 件、帳簿1 本、蒐證照片6 張等物之證據能力，考量員警偵辦此類案件，若接獲相關檢舉，若有事證釋明有相當理由認有犯罪嫌疑，自可依法聲請搜索票進行搜索，本案員警捨此不為，以「臨檢」之名義進入上址「○○男女養生館」，在無法由外觀「一目瞭然」包廂內狀況，即非已發現犯罪情況下，擅自拉開門簾進入包廂內違法搜索，其違背法定程序之情節非輕，如允許使用因此所取得之證據無異於鼓勵偵查人員利用此一不當方法迴避搜索票聲請，對於預防違法取得證據之偵查手段有不良之影響；又衡量本件違法搜索對於受搜索人壬○○、乙○○之隱私權侵害非輕，相較於本案被告趙健瑛、黎清水所涉嫌犯罪為妨害風化，保障法益係社會善良風俗，此等犯罪所生危害尚屬非鉅；且員警於上開時、地既已在場臨檢，自可等待男客乙○○、女服務生壬○○自包廂出來後，查驗身分時加以詢問，非必然需以此違法搜索之方式始能發現本案之證據，而本件違法搜索所查獲之證據自當造成被告2 人訴訟上防禦權不利益之結果。權衡上開各情，本院認本案員警違法搜索而直接取得之上開證據，均應為證據排除法則所禁止，而無證據能力。
⒉其他：
犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，刑事訴訟法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。從而，本件因認定被告2 人無罪（理由詳後述），故就傳聞證據是否例外具有證據能力，無論述之必要，附此敘明。
㈡實體方面：
⒈被告趙健瑛為上開「○○男女養生館」之負責人、被告黎清水則受僱負責接待客人，於前揭時、地，女服務生壬○○在該店1 樓後方包廂內，為男客乙○○從事以口腔進入性器之之半套性服務時，為警在上址當場查獲之事實，業據被告趙健瑛、黎清水於警詢、偵查及本院審理中供承不諱（見警卷第1 至4 、5 至8 頁、偵查卷第8 至9 、14至17頁），核與證人壬○○、乙○○於警詢、偵查及本院審理時證述之情節相符（見警卷第12至14頁、偵查卷第14至17頁、本院訴字卷第62至80頁勘驗筆錄），並有商業登記抄本、高雄縣女子美容商業同業公會會員證書各1 份在卷為憑（見警卷第35、36頁），此部分事實，固堪認定。
⒉惟證人乙○○雖於偵查時證稱其於102 年8 月1 日至「○○男女養生館」消費，是朋友於102 年7 月底介紹伊去，他說那邊有做半套云云（見偵查卷第14頁背面），及於本院審理時證稱朋友介紹「○○男女養生館」有在做性服務云云（見本院訴字卷第130 頁正、反面）。然就本件性交易之過程，證人乙○○於警詢時先稱：壬○○先幫伊按摩背部約10分鐘左右，她就問伊要不要跟她從事半套（俗稱口交）的性交易服務等語（見警卷第13頁背面），於偵查時則證稱：壬○○沒有跟伊表示店內不能做半套，因為伊問她能不能做全套時，她說只能做半套等語（見偵查卷第14頁背面），於本院審理中辯護人詰問時始證稱：壬○○為其捏背幾分鐘之後，伊就問她：「有沒有做全套的？」，她有說不能做，後來伊一直摸她，她才說只能做半套等語（見本院卷第132 頁背面、第135 頁），對於壬○○是主動要約為性交易，或被動應其要求所為，陳述有前後不一之情形，證人乙○○證詞之憑信性已非無疑，尚難僅以其證詞為不利於被告2 人之認定。
⒊再由證人即女服務生壬○○於偵查及本院審理時證稱伊至「○○男女養生館」應徵時，老闆即被告趙健瑛有說該店是純推拿、純按摩，102 年8 月1 日當天，伊在樓上曬毛巾，黎清水帶男客進來1 樓包廂後，跟伊講有客人，她就自己去隔壁休息室睡覺；伊看到乙○○時他拿手機一直講電話，伊本來只打算幫男客乙○○按摩，是因為他用手摸、抓其下體、大腿處，要求做全套，伊說伊不會做全套，用嘴巴可以嗎？他說好，叫伊去拿一杯水進來後，他叫伊趕快做，他要去打麻將，他的手一直講電話，伊就用嘴巴幫他舔（用嘴巴幫他含生殖器），不到5 分鐘警察就進來等語（見本院訴字卷第73、75至77、79至80頁偵訊勘驗筆錄，本院訴字卷第119 至125 頁背面），及證人即男客乙○○於本院審理時證述伊於102 年8 月1 日至上址「○○男女養生館」消費時，被告趙健瑛看到伊就跟樓上講說「有客人。」，後來是黎清水問伊「要泡腳嗎？」，伊說要按摩，她就帶伊去後面的按摩廂房，伊沒有跟她說伊要性交易，黎清水拿給伊紙褲就出去叫壬○○，壬○○叫伊先趴在床上，然後開始捏背，幾分鐘之後，伊問她「有沒有做全套的？」，『她有說不能做，後來伊就開始摸她，她才說只能做半套』，半套要加600 元，壬○○正在幫伊做半套時，突然門簾打開，警察進來就先拍照，讓伊等穿衣服之後，就把伊隔離在包廂裡面等語（見本院訴字卷第130 頁背面至132 頁背面、134 至135 頁，），可知男客乙○○於102 年8 月1 日至「○○男女養生館」消費時，被告趙健瑛、黎清水均無與乙○○有關於性交易之對話，且本件性交易係男客乙○○接受女服務生壬○○為其按摩時，主動向壬○○要求為全套之性交易，開始時係遭壬○○拒絕，但因乙○○一直撫摸壬○○，壬○○始答應以600 元代價為乙○○為口交之半套性交易。則被告趙健瑛、黎清水對於本件性交易是否知情，實屬可疑。
⒋又被告趙健瑛係以自己之積蓄出資近30萬元裝潢此店，沒有其他合夥人投資，其僱用被告黎清水幫忙接待客人按摩，業據被告趙健瑛、黎清水於本院供述在卷（見本院訴字卷第143 至144 頁）。從「○○男女養生館」之平面略圖及現場照片19張觀之（見本院訴字卷第31至50頁），該店進出口門扇屬透明平面式玻璃，1 樓後方包廂係以門簾間隔（見本院訴字卷第39至41頁照片頁），拉門以磁鐵片吸附門框（見本院訴字卷第42、43頁照片），一拉即開，包廂內之兩張按摩床係以活動式可拉布簾隔開（見本院訴字卷第44至46頁照片），因該布簾僅能隔絕視線，隔音效果極差，若男客在該包廂內之按摩床與女服務生為性行為，縱使拉上布簾，仍可能聲息相聞，顯然不能保有隱密性，該店之硬體設施，明顯與一般提供性交易之場所會為客人保有隱私之設計不同；又證人乙○○於本院證稱包廂內沒有警示燈（見本院訴字卷第134
頁），亦與一般色情行業為逃避查緝，會在包廂內設置警示燈，警告店內人員有警員臨檢之情形不同，則被告趙健瑛辯稱其經營「○○男女養生館」是做純按摩等語，尚非無據。再者，被告黎清水於警詢時供稱：當天一開始伊在睡覺，是老闆趙健瑛從樓上下來招呼客人，叫伊起來，而這個客人輪到壬○○服務，所以伊叫老闆去樓上叫壬○○下來，伊帶客人去一樓後方包廂，壬○○下來替客人服務時，伊就繼續去睡覺，直到警方來店內臨檢時伊才起來等語（見警卷第7 頁），而證人壬○○於本院審理時證稱；伊幫乙○○按摩時，黎清水在旁邊床睡覺，中間一個窗簾拉起來；老闆趙健瑛在前面玩電腦等語（見本院訴字卷第124 至125 頁背面），倘若被告黎清水知悉女服務生壬○○與男客乙○○要在包廂內為性交易，為避免尷尬，當不會在僅隔1 布簾之隔壁床睡覺。則被告趙健瑛、黎清水辯稱其2 人對於壬○○與男客乙○○為本件「半套」性交易之行為不知情等語，應屬可採。
⒌刑法第231 條規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為，始足當之。苟行為人著手於上開行為，係出於上開主觀不法意圖所為，其犯罪即為成立，要不因所容留或媒介之男女是否曾經開始或完成與他人性交或猥褻之行為而有異；反之，苟其容留、媒介之目的，非基於上開不法意圖所為，則縱令其容留、媒介之男女偶有與他人為性交或猥褻之行為發生，亦無成立前開法條所定罪名之餘地。綜上所述，本案警員於上開時、地查獲女服務生壬○○與男客乙○○為性交易時，除被告趙健瑛、黎清水、女服務生壬○○、男客乙○○，及店內生財器具、設備等物外，並未經發現一般為供性交或猥褻服務所必備之保險套等用品，亦無常見因規避查緝而在房間內設置警示燈，或在該店內外裝置監視器、遙控器等過濾他人進出之監視器材等設備，而由證人壬○○及乙○○之證詞，亦不足以證明被告2 人明知乙○○至該店係為性交易之目的，而媒介壬○○為其服務。應認本件壬○○與乙○○之性交易，係其個人行為，被告趙健瑛、黎清水並不知情，檢察官所舉證據，尚不足使本院形成被告2 人有罪之確信。此外，本院復查無其他證據足資證明被告趙健瑛、黎清水有何意圖營利，而媒介、容留女子與他人為性交或猥褻行為之犯行，依上開說明，自應為被告2 人無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官徐弘儒到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 19 日刑事第六庭 審判長法 官 李東柏
法 官 李承曄
法 官 曾鈴媖
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 6 月 19 日書記官 林君燕