臺灣高雄地方法院103年度訴字第206號
關鍵資訊
- 裁判案由毒品危害防制條例
- 案件類型刑事
- 審判法院臺灣高雄地方法院
- 裁判日期103 年 07 月 22 日
臺灣高雄地方法院刑事判決 103年度訴字第206號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 被 告 黃裕順 選任辯護人 林慶雲律師 陳正男律師 朱淑娟律師 上列被告因毒品危害防制條例案件,經檢察官提起公訴(102 年度偵字第19113 號),本院判決如下: 主 文 黃裕順共同販賣第三級毒品,處有期徒刑伍年肆月;未扣案之行動電話壹支(含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚)沒收,如全部或一部不能沒收時,與阮○○連帶追徵其價額,未扣案之共同販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟陸佰元沒收,如全部或一部不能沒收時,以其與阮○○之財產連帶抵償之。又共同販賣第三級毒品,未遂,處有期徒刑貳年捌月;扣案之第三級毒品愷他命拾包(驗前總淨重貳拾柒點捌捌玖公克,總純質淨重貳拾伍點陸肆陸玖公克)沒收,未扣案之行動電話壹支(含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚)沒收,如全部或一部不能沒收時,與阮○○連帶追徵其價額。應執行有期徒刑陸年陸月;扣案之第三級毒品愷他命拾包(驗前總淨重貳拾柒點捌捌玖公克,總純質淨重貳拾伍點陸肆陸玖公克)沒收,未扣案之行動電話壹支(含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚)沒收,如全部或一部不能沒收時,與阮○○連帶追徵其價額,未扣案之共同販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟陸佰元沒收,如全部或一部不能沒收時,以其與阮○○之財產連帶抵償之。 事 實 一、黃裕順與越南籍外國人士阮○○(NGUYEN VIET CUONG ,所犯下列販賣第三級毒品既、未遂部分,業經本院以102 年度訴字第208 號判決有罪後,遞經臺灣高等法院高雄分院以102 年度上訴字第908 號、最高法院以102 年度台上字第5272號判決駁回上訴確定,下稱「前案」)前為男女朋友關係。阮○○於民國99年3 月25日以外籍勞工身分入境我國,居留時間自99年3 月25日起至同年9 月20日止,惟阮○○於99年9 月20日起,即自申請雇主即設於彰化縣永靖鄉之昇暘工業有限公司逃逸,經發布為協尋逃逸之外勞。黃裕順與阮○○均明知愷他命(Ketamine,俗稱K他命)係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品,不得非法販賣及持有純質淨重淨重20公克以上,竟共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡,以黃裕順所有門號0000000000號(下稱A 門號)行動電話作為聯絡毒品交易之工具,分別為下列犯行: ㈠於101 年11月12日22時18分47秒、23分36秒許,由陳○○先後以所持用之門號0000000000號(下稱B 門號)行動電話撥打黃裕順所持用之A 門號行動電話,向黃裕順表示欲購買價值新臺幣(下同)1,600 元之第三級毒品愷他命1 包,黃裕順即推由阮○○先行取得不詳數量之愷他命後,再由黃裕順、陳○○於翌(13)日9 時19分7 秒許起,持續以前開行動電話相互聯繫約定交易地點。嗣黃裕順、阮○○於同日10時餘許一同抵達約定交易之高雄市○○區○○路○段000 號臺灣電力公司(下稱臺電公司)前,並推由阮○○出面交付愷他命1 包(無證證明純質淨重為20公克以上)予陳○○,同時向陳○○收訖上開價款而完成交易。 ㈡於101 年11月20日19時27分21秒、49分18秒、20時3 分27秒許,由陳○○先後以所持用之B 門號行動電話撥打黃裕順所持用之A 門號行動電話,向黃裕順表示欲購買價值1,600 元之第三級毒品愷他命1 包,再由黃裕順、陳○○於翌(21)日14時39分16秒許起,持續以前開行動電話相互聯繫,而約定在位於同上市○區○○路○段0 號之麥當勞速食店前交易,並推由阮○○前往交付毒品。嗣阮○○於同日16時許抵達上開地點,準備進入陳○○駕駛之自用小客車中交付約定之愷他命1 包予陳○○之際,即為埋伏員警當場查獲而未得逞。嗣經警於阮○○身上扣得第三級毒品愷他命10包(驗前總淨重27.889公克,總純質淨重25.6469 公克),始悉全情。二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由 一、證據能力 被告黃裕順之辯護人以係傳聞證據為由,爭執證人阮○○、陳○○、田○○於前案(即阮○○販賣第三級毒品既、未遂案件)警詢、偵查中證述之證據能力。經查: ㈠按被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述,依刑事訴訟法第159 條第1 項規定,係屬傳聞證據,原則上無證據能力,除該陳述與審判中不符時,其先前之陳述具有較可信之特別情況,且為證明犯罪事實存否所必要者,依同法第159 條之2 規定,始例外認為有證據能力。換言之,被告以外之人於檢察事務官、司法警察(官)、調查時所為之陳述,須具備「可信性」及「必要性」二要件者,例外得適用刑事訴訟法第159 條之2 規定,認有證據能力。經查: ⒈證人阮○○於警詢中就上開毒品交易之時間、經過等節,經前案第一審法院勘驗後(影訴卷第32頁反面-35 頁),所述與其於審理中到庭具結證述之內容大致相符,並無實質性之差異,參照上開說明,證人阮○○於警詢中之陳述,即不具備作為證據之「必要性」,故無證據能力。 ⒉證人陳○○於警詢中,就其向阮○○購買毒品愷他命之次數、時間、地點等情;證人田○○於就其向警方檢舉阮○○販毒,及陳○○如何向阮○○購買毒品愷他命等情節,分別與其等於前案審理中向法官具結所為證述內容大致相符。而證人陳○○、田○○於前案審理中向法官具結所為證述,依刑事訴訟法第159 條之1 第1 項規定,既得為證據,堪應認證人陳○○、田○○於警詢所為之陳述不具備作為證據之「必要性」,而無證據能力。 ㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據,刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。又刑事訴訟法第158 條之3 所謂證人「依法應具結而未具結者」,並不包括檢察官或法官非以證人身分傳喚到庭訊問時者,此時縱未命其具結,仍不得以其陳述不符前開第158 條之3 規定逕行排除其證據能力。而前揭該被告以外之人未經具結之陳述筆錄,如係共犯在自己為被告之他案或本案偵查中所為,就被告而言雖不失為被告以外之人之審判外陳述,然若於本案審判中,該共犯已經法院傳喚到庭具結而為陳述,應認已經充分、實質保障被告之反對詰問權,觀諸司法院釋字第582 號解釋意旨,其先前非以證人身分未經具結之審判外陳述,除顯有不可信之情況者外,當賦予證據能力(最高法院99年度台上字第7288號、100 年度台上字第3105號判決意旨參照)。經查: ⒈證人陳○○於前案偵查中業經依法具結,足以擔保其陳述內容之信用性,且陳○○表示其為越南籍,現已取得中華民國國民身分,聽得懂國語,不須越南語通譯等情(影警卷2 第11頁,此部分係作為陳○○國語表達能力之釋明資料,非作為被告有罪之證據,與陳○○警詢之證據能力無關),並有陳○○個人基本資料查詢結果可參(本院訴字卷第79頁),堪認證人陳○○具有通常之國語表達能力。至共犯阮○○於前案偵查中,係經檢察官以被告身分訊問,並非以證人身分傳喚到庭作證,依上開說明,自非所謂「依法應具結而未具結」而不得作為證據之情況;又阮○○於偵查中所述,均經通譯到場譯述,有證人阮○○歷次偵查筆錄、通譯結文等件可考(影偵卷1 第3-8 、37-40 頁),足以確保上開筆錄確實依證人阮○○之證述而為記載。 ⒉此外,本院審酌檢察官偵查中所取得之陳述,原則上均能遵守法律規定,不致違法取供,其可信度極高;此外復查無證人阮○○、陳○○於前案偵訊時有何遭檢察官不法取供之情形,亦無證據顯示上開陳述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形,或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等「顯有不可信之情況」下所為;證人阮○○、陳○○嗣於本院審理中到庭,並以證人身分具結,經被告、辯護人暨檢察官詰問,已予被告行使防禦權之保障,依前開說明,證人阮○○、陳○○於前案偵查中所為證述,自有證據能力。 ㈢另按偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關(團體)之囑託,依刑事訴訟法第198 條及第208 條之規定,應由檢察官為之,而鑑定人及鑑定機關(團體)實施鑑定或審查之人所為之言詞或書面報告,即為傳聞證據之例外,具有證據能力。是檢察官對於偵查中之案件,認須實施鑑定者,固應就具體個案,選任鑑定人或囑託鑑定機關(團體)為之;但對於司法警察機關調查中之案件,或有量大或急迫之情形,為因應實務之現實需求,如檢察官針對該類案件之性質,認為當然有鑑定之必要者,基於檢察一體原則,得由該管檢察長對於轄區內之案件,以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關(團體)之方式,俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件,得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關(團體)實施鑑定。而行政院衛生署業經臺灣高等法院檢察署檢察長概括囑託為有關「毒品種類、成分之鑑定」此鑑定項目之鑑定機關(臺灣高等法院檢察署92年10月29日檢文允字第0000000000號函附之臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關〈團體〉名冊參照),是本案司法警察於案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段,先行將查扣之第三級毒品愷他命送請檢察機關核定之鑑定機關即行政院衛生署草屯療養院實施鑑定,基於檢察一體原則,該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務。卷附行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書(影偵卷1 第45-46 頁),係就前案扣得第三級毒品愷他命鑑定結果之書面報告,且係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成,與本案之事實具有關聯性,依上開說明,具有證據能力。 ㈣末按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據;當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159 條第1 項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。除上開證據外,本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料,被告及其辯護人於本院準備程序中已表明均不爭執其證據能力(本院審訴卷第28頁),且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序,檢察官、被告及其辯護人就上開證據之證據能力均未爭執,於言詞辯論終結前亦未聲明異議,復查無依法應排除證據能力之情形,依上開規定,應有證據能力。 二、認定事實所憑證據及理由 訊據被告黃裕順固不否認曾與陳○○聯繫購買毒品事宜,並請阮○○於上開時、地將第三級毒品愷他命交給陳○○,惟矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行,辯稱:係陳○○請伊幫忙購毒,伊只是向阮○○轉達欲陳○○欲購買愷他命,毒品交易之價格均是由阮○○與陳○○直接洽談,伊並未參與交易等語。辯護人則以:被告僅係幫忙陳○○購毒,並無參與販賣行為及有營利之意思。本案係因被告前男友田○○不甘被告與阮○○交往,始委由陳○○要求被告幫忙購毒以設局陷害等語,為被告辯護。經查: ㈠被告與阮○○前為男女朋友關係,阮○○於99年3 月25日以外籍勞工身分入境我國,居留時間自99年3 月25日起至同年9 月20日止,惟阮○○於99年9 月20日起,即自申請雇主即設於彰化縣永靖鄉之昇暘工業有限公司逃逸,經發布為協尋逃逸之外勞等情,以及陳○○確實曾分別於事實欄一㈠、㈡所示時間,以上開B 門號行動電話撥打被告所持用之A 門號行動電話告知需要愷他命施用,嗣被告委請阮○○取得愷他命後,並偕同阮○○於事實欄一㈠所載時、地,依約交予陳○○愷他命1 包,至事實欄一㈡部分,則由被告委請阮○○前往欲交付愷他命予陳○○,而阮○○於交付之際為警當場查獲之事實,為被告於前案第一審審理中、本案偵查、審理所不否認(影訴卷、偵卷第8 頁反面、本院審訴卷第24頁),並有證人即被告之前男友阮○○、購毒者陳○○、承辦員警池○○於前案偵查、第一、二審及本案審理中之證述可佐(影偵卷1 第4-5 、38頁及反面、影偵卷1-1 第1 頁反面-2頁、影訴卷第7 、42頁及反面、49-51 頁、影上訴卷第3 頁、本院訴字卷第116-117 、140 頁反面),以及查獲時阮○○、陳○○所使用之車輛照片2 張、扣案愷他命等毒品照片2 張、嘉義縣警察局中埔分局偵查隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、阮○○之外勞居留資料查詢明細內容顯示畫面1 紙、嘉義縣警察局中埔分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、上開A 、B 門號之申登人資料及101 年11月間之通聯紀錄等件在卷可稽(影警卷1 第7-9 頁反面、11頁反面、影警卷2 第15頁、影訴卷第11-23 頁),上開事實堪予認定。又該扣案之10包白色晶體,經送鑑定結果,均檢出第三級毒品愷他命成分(驗前總淨重27.889公克,總純質淨重25.6469 公克),亦有行政院衛生署草屯療養院101 年12月18日草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可憑(影偵卷1 第45-46 頁),此部分之事實亦堪認定。 ㈡事實欄一㈠部分: ⒈陳○○在101 年11月12日22時18分47秒、23分36秒以所持用之B 門號行動電話撥打被告所持用之A 門號行動電話,與被告聯繫欲購買價值1,600 元之第三級毒品愷他命1 包後,被告即推由阮○○先自不詳人士處取得愷他命,被告再與陳○○於翌(13)日9 時19分7 秒、20分43秒、42分56秒、49分52秒、59分53秒,以前開行動電話相互聯繫約定交易地點,嗣於同日10時餘許,並與阮○○一同抵達約定位於上址之臺電公司前,再由阮○○出面交付愷他命1 包予陳○○,並向陳○○收取價款之事實,業據證人陳○○於前案偵查、第一審及本案審理中證稱:在101 年11月13日上午10時許,於鳳山台電公司前以1,600 元向阮○○購得愷他命1 包,此次交易前,伊有在前1 天以電話向被告表示要1 件「衣服」也就是指1 包愷他命,大概是1 千多元,並談妥價格及約好地點,交易時伊在該處等待阮○○,阮○○走出來後,伊把錢給阮○○,阮○○將愷他命交給伊,之後馬上離開,雙方沒有交談,這次被告跟阮○○都有出現等語明確(影偵卷1-1 第1 頁反面-2頁、影訴卷第47-51 頁、本院訴字卷第110 -114頁反面),核與被告於前案第一審及本院審理中陳稱:A 門號行動電話為其所有,陳○○有撥打A 門號行動電話與伊聯絡購買毒品事宜,陳○○說需要1 件「衣服」,伊知道是指1 包愷他命,伊有跟阮○○說陳○○需要1 件「衣服」,毒品種類、數量、價金及交易地點都是由伊與陳○○在電話中談妥,但陳○○沒有先拿錢給伊,是買了之後陳○○會給錢,當時伊與阮○○住在一起,伊與陳○○聯絡後不久,就會委託阮○○拿愷他命給陳○○,因為阮○○有在玩那個(指毒品),購買毒品的錢是陳○○交給阮○○,伊有先跟陳○○說多少錢,看陳○○要不要,此次伊有與阮○○一起去等語大致相符(影訴卷第60頁反面-65 頁、本院第114 頁反面、140 頁反面),並有證人田○○於前案第二審審理中證稱:伊曾經有1 次載小翠即陳○○至上址台電公司那裡,當天阮○○騎1 部黑色機車到場,伊看到陳○○拿錢給阮○○,然後阮○○就拿白白的1 包給陳○○,後來伊問陳○○,陳○○才說那包是愷他命,陳○○下車跟阮○○談了幾句就結束交易等語可佐(影上訴卷第14頁及反面),以及A 、B 門號行動電話於101 年11月12、13日之通聯紀錄在卷可稽(影訴卷第15-16 頁)。 ⒉至證人陳○○就該次向被告及阮○○購買愷他命之金額若干,初於前案警詢陳稱係1,300 元(影警卷2 第12頁,此係作為彈劾證據使用),嗣於前案偵查中陳稱係1,500 元(影偵卷1-1 第1 頁反面-2頁),再於前案第一審證稱係1,600 元(影訴卷第48頁反面-49 、51頁),又於本院審理中證稱係1,200 元或1,600 等語(本院訴字卷第111 、112 頁反面),尚有不一,惟核之證人陳○○就其此次究以若干金額購買愷他命,業據其於前案第一審審理時明確陳稱:因時間太久,伊記不起來,惟應該係1,600 元比較對等語(本院影訴審卷第48頁反面、51頁),本院酌以證人阮○○於前案偵查、審理及本院審理中,均一再證稱其係以每包1,300 元之金額購入愷他命等情(影偵卷1 第3 頁反面、5 頁、影上訴卷第3 頁反面、本院訴字卷第116 頁反面),則陳○○顯無可能以低於阮○○購入之價格取得愷他命,且證人陳○○既已肯定指認被告及阮○○有販賣毒品愷他命之行為,則就該價金若干,並無故為不實陳述之必要,又其於本件案發之初而為檢警人員偵辦時,因心情緊張,自有可能因而誤記購買價金,而於經過相當時日沈澱心情後,始較確定購買之價金應為1,600 元,亦無悖諸常理,是自難以證人陳○○此部分陳述稍有出入,即遽認其證詞並無可採。 ⒊至被告雖於前案第一審審理中陳稱:此次陳○○沒有給錢,還欠錢等語(影訴卷第63頁),證人阮○○亦於前案第一、二審及本院審理中證稱:購買愷他命的錢是伊先支付,陳○○還沒有付錢等語(影訴卷第65頁反面、影上訴卷第3 頁及反面、本院訴字卷第116-117 頁),然證人陳○○業已於前案偵查、第一審及本院審理中證述此次交易,其確有交付款項等情明確(影偵卷1-1 第2 頁、影訴卷第47頁、本院訴字卷第113 頁),且有證人田○○於前案第二審審理時證述其有看見陳○○拿錢給阮○○等情綦詳(影上訴卷第14頁),被告上開所辯,已有可疑。且被告與陳○○雙方既已於電話中談妥交易之價、量及毒品種類,有如上述,而證人田○○亦於前案第二審證稱:當日陳○○與阮○○之交易,是本院下車與阮○○談幾句,就很快結束了等語(影上訴卷第14頁及反面),則以此交易時間歷時短暫以觀,可認交易情況應係其等雙方完全依照電話約定之內容為履行。況被告於前案第一審亦曾證稱:陳○○買了毒品以後就會給錢、錢是交給阮○○等語(見影訴卷第60頁反面-61 頁),故被告兩相陳述已有矛盾。又參以證人阮○○於前案偵查、第一審及本院審理中證稱:伊是逃逸外勞,來台至被捕期間曾逃逸2 年,這段期間到處打零工,曾在工地當過建築工以及餐廳服務生,收入約每月2 萬元,但被捕前這2 個月沒有工作,平常住朋友家或飯店旅館,身上有攜帶現金,但沒有存款簿等語(影偵卷1 第4 頁反面-5頁、38頁及反面、影訴卷第7 頁、本院訴字卷第120 頁反面),而被告亦於本院審理中陳稱:案發當時伊自海產餐廳工作,每月收入約25,000元,每月房租約4,000 元(本院訴字卷第141 頁反面),可見證人阮○○因係逃逸外勞,平時僅賴非法打工,收入並非穩定且充裕,而被告收入扣除房租及生活費用,所剩不多,此次交易金額多達1,600 元,被告與阮○○豈有可能同意陳○○賒欠,又於數日之後同意再次交易?可見被告上開所辯,純屬卸責之詞,而證人阮○○所述,亦有脫免自己刑責及迴護被告之動機,均不足採信。是以陳○○已當場將此次毒品交易之款項1,600 元交由阮○○收訖一節,亦堪認定。 ⒋又被告於前案第一審陳稱:第一次是伊親自交付愷他命給陳○○等語(影訴卷第63頁反面、第64頁反面),而證人阮○○則於本院審理中證稱:第1 次交易時被告沒有跟伊一起去等語(本院訴字卷第120 頁),則就此次毒品交易被告有無偕同阮○○前往,以及何人交付毒品等節,被告與證人阮○○所述亦有不一。然此次毒品交易,業據被告自承為其陪同阮○○前往,並據證人陳○○證述在卷,已如前述,果非實情,被告何須為此不利於己之證述?可見證人阮○○前開所述,係出於迴護被告之動機,不足採信。至被告雖於前案陳稱此次係其交付毒品予陳○○,然此與前開證人陳○○、田○○證述此次係由阮○○交付愷他命予陳○○之內容不符,堪認此係被告於前案中出於迴護阮○○,所為不實之陳述,亦非可採。 ⒌綜上所述,此次交易陳○○以電話與被告聯繫後,由被告交代並偕同阮○○前往約定地點,推由阮○○交付愷他命1 包予陳○○,而以上開價格販賣予陳○○之事實,堪予認定。㈢事實欄一㈡部分: ⒈陳○○又於101 年11月20日19時27分21秒、49分18秒、20時3 分27秒,以B 門號行動電話撥打被告所持用之A 門號行動電話,與被告聯繫欲購買價值1,600 元之愷他命1 包之事宜後,被告於翌(21)日14時39分16秒、15時33分36秒、35分34秒、48分27秒,再以前開行動電話與陳○○相互聯繫後,即約定在位於上址之麥當勞速食店前為交易,並推由阮○○單獨前往交付毒品。阮○○於同日16時許抵達上開約定地點,準備進入陳○○所駕駛之自用小客車中交付愷他命時,即為埋伏員警當場查獲之事實,亦據證人陳○○於前案偵查、第一審及本案審理中證稱:此次伊是在前1 天先跟被告聯絡要買毒品愷他命1 包,價格大約1,600 元,並與被告約定在101 年11月21日下午16時許,但是有電話聯絡換交易地點,後來約在於上址麥當勞餐廳附近交易,伊有事先在電話中詢問毒品價格,被告有在電話中表示是由男子即阮○○前來交貨,交易時是阮○○騎機車出現,被告沒有出現,但是到場時還沒開始交談就被警方查獲等語明確(影偵卷1-1 第1 頁反面-2頁、影訴卷第47-49 頁、本院訴字卷第110-114 頁反面),核與被告於前案第一審及本院審理中陳稱:此次聯絡方式及經過,跟前次大致一樣,是伊與陳○○先以上開電話聯絡,也有先講好價錢,當時伊也是跟阮○○同住,但是只有阮○○去交易等語大致相符(影訴卷第60頁反面-65 頁、本院訴字卷第114 頁反面、140 頁反面),並有證人即承辦員警池○○於前案第一審證稱:101 年11月21日16時許,警方接獲情資,因為時間急迫,便在上址麥當勞餐廳前埋伏,剛好陳○○駕駛一部豐田汽車,在麥當勞餐廳前面,警方等阮○○騎機車前來時,待阮○○一進入汽車交易,即一擁而上,並當場查獲扣案毒品等語可佐(影訴卷第42頁及反面),以及A 、B 門號行動電話於101 年11月20、21日之通聯紀錄在卷可稽(影訴卷第17-18 頁)。 ⒉又此次毒品交易之數量,證人陳○○於前案偵查、第一審及本院審理中,始終證稱:此次是要購買1 包愷他命等語明確(影偵卷1-1 第1 頁反面-2頁、影訴卷第49、50頁反面、本院訴字卷第111 頁),而被告雖於前案第一審陳稱:該次陳○○電話中說要買10包,但是沒有到上萬元等語(本院訴字卷第64頁反面-65 頁),證人阮○○於前案第一、二審及本院審理中亦均證稱:扣案之10包愷他命,總計13,000元,每包1,300 元,都是伊幫陳○○所購買等語(影訴卷第67頁反面、68頁反面、影上訴卷第3 頁反面、21頁、本院訴字卷第116 頁及反面),雖均表示此次交易陳○○欲購買10包愷他命,然被告與證人阮○○關於此次交易之金額尚非一致,已有可疑。再者,證人阮○○於前案偵查及第一、二審審理中乃證稱:扣案之10包愷他命,係伊於101 年11月17日晚間在高雄以13,000元購買等語(影偵卷1 第3 頁反面-4頁、影訴卷第6 頁反面-7頁、影上訴卷第3 頁反面),然依被告上開所述以及證人陳○○上開證述,並參酌卷附A 、B 門號行動電話之通聯紀錄,此次毒品交易乃陳○○於101 年11月20日19時許始與被告聯繫;則阮○○於101 年11月17日購買10包愷他命時,顯無可能已經知悉陳○○將於數日後欲購買10包愷他命,而事先取得此一數量之毒品,是證人阮○○證稱扣案10包愷他命均係陳○○所欲購買云云,顯與其所述相互矛盾。且依前所述,被告及證人阮○○當時之資力狀況均非充裕,被告與阮○○豈有可能在未能確定可收回款項前,甘冒血本無歸之風險,先行為陳○○墊付13,000元之購毒款?又參以被告於前案第一審陳稱:此次有先講好價錢等語(本院影訴卷第64頁),而證人陳○○亦於前案第一審證稱:當天只有帶約3,000 元左右等語(影訴卷第48頁反面),而苟該10包愷他命確係證人陳○○委託被告及阮○○代向他人所購買,且經被告事先告知價格,陳○○當日赴約取貨時,豈有不攜帶足額之金錢支付該價金,以免失信之可能?足見被告上開所辯,僅係為掩飾其與阮○○就扣案之10包愷他命確有販賣毒品意圖而為,不足採信。可見本次被告、阮○○與陳○○毒品交易之數量,確係1 包愷他命等情明確。 ⒊至證人陳○○就是日向被告及證人黃裕順購買愷他命之金額若干,所述雖有上述不一之處,然此部分業據證人陳○○於前案第一審審理時明確陳稱:因時間太久,伊記不起來,惟應該係1,600 元比較對等語(本院影訴審卷第48頁反面、51頁),且經本院認明如前,是此次陳○○購買之毒品金額應為1,600 元一節,亦堪認定。 ⒋綜上所述,此次陳○○以電話與被告聯繫後,由被告交代並推由阮○○強單獨前往約定地點交付毒品予陳○○,欲以上開價格販賣毒品愷他命1 包予陳○○之事實,亦堪認定。 ㈣又關於上開2 次毒品交易,係由何人與陳○○聯繫及談妥交易內容一情,被告、證人阮○○、陳○○歷次所述雖有不一。然查: ⒈證人證詞前後不一之論述按證人之陳述有部分前後不符,或相互間有所歧異時,或因記憶淡忘、或因事後迴護被告、或因其他事由所致,究竟何者為可採,法院仍得本其自由心證予以斟酌,非謂一有不符或矛盾,即應認其全部均為不可採信;尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面,證人之證言,有時亦有予渲染之可能;然其基本事實之陳述,若果與真實性無礙時,則仍非不得予以採信(最高法院74年台上字第1599號判例、90年度台上字第6078號判決要旨參照);況認事採證、證據之取捨及證據證明力(此與證據能力不同)之判斷,俱屬事實審法院之職權,苟無違證據法則,自不能指為違法;是供述證據前後雖有差異或矛盾,事實審法院非不可本於經驗及論理法則,斟酌其他情形,作合理之比較,定其取捨;其就供述證據之一部,認為真實者,予以採取,亦非法則所不許。因之,證人供述之證據,前後縱有差異,事實審法院依憑證人前後之供述證據,斟酌其他證據(包括直接、間接及補充證據),本於經驗法則與論理法則,取其認為真實之一部,作為論罪之證據,自屬合法(最高法院90年度台上字第6943號判決要旨參照)。 ⒉事實欄一㈠、㈡等次毒品交易,皆係由被告與陳○○聯繫等情,業據被告於前案第一審審理中陳稱:A 門號行動電話是伊所有,並未交給阮○○使用,陳○○不認識阮○○,有關毒品種類、數量及價金,伊均有在電話中與陳○○談妥等情(影訴卷第61頁反面-63 頁),嗣於本案偵查、審理中亦自承:伊認識陳○○,與陳○○是朋友,是陳○○打電話給伊,說要「1 件衣服」也就是1 包愷他命,伊有轉告阮○○等語明確(偵卷第8 頁及反面、本院訴字卷第114 頁反面),核與證人陳○○於前案第一審審理中證稱:每次交易,都是女子接電話,該女子也是越南人,沒有直接與男子對話過,是之後才由阮○○出面交易毒品等語大致相符(影訴卷第49-51 頁),亦有證人阮○○亦於前案第一審中證稱:伊沒有以電話與陳○○連路過,沒有與陳○○接觸過,A 門號行動電話非伊所有,不認識陳○○等語可佐(影訴卷第7 、33頁反面-34 、46頁、67頁反面-68 頁、影上訴卷第17頁反面),堪認被告所述上情屬實。 ⒊至卷附搜索、扣押筆錄雖有自阮○○身上扣得A 門號之行動電話之記載(影警卷1 第9 頁反面),然於前案第一審審理中,經當庭以辯護人之行動電話撥打A 門號,接通後為1 女子接聽,並經通譯表示對方為越南口音等情,亦有前案第一審準備程序筆錄可參(本院影訴卷第32頁反面),且證人池○○亦於前案第一審證稱:搜索、扣押筆錄記載扣案行動電話之門號為A 門號,是依據檢舉人提供之情資,並未當場確認扣案行動電話是否為A 門號等語(本院影訴卷第46頁),可見上開搜索、扣押筆錄記載扣得A 門號之行動電話,乃屬誤會。又佐以證人阮○○於前案移審時尚且表示:羈押通知之親友為黃玉(裕)順,電話為0000000000號(即A 門號)等語(見本院影訴卷第2 頁反面),足認A 門號之行動電話於查獲時,並非證人阮○○所攜帶、使用,乃係被告所使用一情明確。 ⒋另參以A 、B 門號之行動電話,於101 年11月12、13、20、21日通聯紀錄之情況,雙方聯繫模式皆係於交易前1 日,由陳○○以B 門號行動電話撥打A 門號行動電話後,再於交易當日雙方會面前,以A 、B 門號行動電話密集通聯之情況觀之,依前述事實欄一㈠交易時,係由被告與阮○○一同前往鳳山臺電公司交易以觀,可見當時乃被告與陳○○聯繫交易地點,並同時陪同阮○○前往交易;另依事實欄一㈡交易遭查獲時,警方並未在阮○○身上扣得A 門號行動電話一情,亦可見當時係由被告與陳○○聯繫交易地點後,再指示阮○○前往上址交易明確。則被告與阮○○2 人,係以被告負責與陳○○聯繫,另推由阮○○依被告與陳○○聯繫結果前往與陳○○交易之分工方式,亦堪認定。 ⒌至被告嗣雖於本案偵查及審理中辯稱:A 門號行動電話是阮○○所使用,毒品交易後來都是阮○○與陳○○聯絡,價格都是阮○○與陳○○接洽等語(偵卷第8 頁反面、本院訴字卷第141 頁),然此業與其於前案所述以及證人阮○○、陳○○之上開證述不符,顯係出卸責之詞,尚難遽採。又證人陳○○於前案偵查及本院審理中證稱:伊有用B 門號行動電話打給阮○○,約定前述2 次毒品交易,這2 次交易,被告跟阮○○都有接聽等語(影偵卷1-1 第1 頁反面、本院訴字卷第110-112 頁),證人阮○○於本院審理中亦改稱:是伊與陳○○聯絡購買毒品事宜,A 門號行動電話是被告辦給伊使用,被捕時也帶在身上等語(本院訴字卷第116-120 頁),雖均證述彼此曾經未透過被告而直接聯繫,然此與其等前開證述已有矛盾,而有可疑。且參以阮○○、陳○○就彼此之間如何認識以及認識之時間、交情等節,證人陳○○先後於前案偵查、第一審及本案審理中先後證稱:伊是在101 年8 、9 月份與朋友喝咖啡時認識阮○○,朋友說被告跟阮○○有賣毒品,如果要的話可以找阮○○等語(影偵卷1-1 第1 頁反面-2頁、本院訴字卷第110 頁),伊只有見過阮○○2 次面,案發時認識阮○○不到1 個月等語(影訴卷第48頁),本次購買毒品大概是認識被告以及阮○○3 、4 月後左右之事等語(本院訴字卷第112 頁);證人阮○○則先後於前案偵查、第一、二審及本案審理中證稱:伊與陳○○是在101 年11月被查獲前之6 、7 個月前認識之普通朋友(影偵卷1 第4 頁反面、影聲羈卷第1 頁反面),因為陳○○說她生日快到了,拜託伊幫她買毒品(影上訴卷第4 頁),伊只有見過陳○○1 次面,沒有很熟,因為陳○○是被告之朋友等語(本院訴字卷第118-120 頁),所述多所歧異,實難認證人阮○○、陳○○確實認識,而可直接聯繫一情屬實。又參以證人阮○○於前案否認曾與陳○○聯繫,嗣於本院審理中變更口供之脈絡,其於本案審理中所為之上開證述內容,即不無因自己案件已經確定,而欲迴護被告之動機。至於證人陳○○或係因案發之初未及交代被告涉案部分(因被告係於前案第一審始到庭作證),或係因時間已久以致記憶模糊,而於前案偵查及本院審理中為上開不一之證述,亦非可遽採。是被告阮○○、陳○○上開有利於被告之證述,均有瑕疵,不足採信。 ㈤被告選任辯護人另以:本案係因證人田○○欲陷害阮○○及被告,而由證人陳○○出面聯繫購毒,被告實無販賣之意思,為被告辯護。 ⒈按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」,係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人,以設計引誘之方式,佯與之為對合行為,使其暴露犯罪事證,再加以逮捕或偵辦者而言;此項機會提供型之誘捕行為,純屬偵查犯罪技巧之範疇,因無故入人罪之教唆犯意,亦不具使人發生犯罪決意之行為,並未違反憲法對於基本人權之保障,且於公共利益之維護有其必要性。故依「釣魚」方式所取得之證據資料,若不違背正當法定程序,法律不予禁止,原則上尚非無證據能力。而「陷害教唆」,則係指行為人原不具犯罪之故意,純因司法警察之設計教唆,始萌生犯意,進而實行犯罪構成要件之行為者而言;此項犯意誘發型之誘捕偵查,因係司法警察以引誘、教唆犯罪之不正當手段,使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意,待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時,再予逮捕,因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則,其依此所取得之證據自不具正當性,應無證據能力(最高法院103 年度台上字第780 號判決意旨參照)。 ⒉經查:證人陳○○於前案偵查及本院審理中證稱:是有一次跟朋友喝咖啡,朋友說被告跟阮○○有在賣愷他命,說可以跟他們買等語(影偵卷1-1 第2 頁、本院訴字卷第110 頁),可見被告、阮○○本即有販賣毒品之犯意。又本案證人田○○係於101 年11月18日製作檢舉筆錄,有該警詢筆錄在卷可參(影訴卷第53頁反面-54 頁),當時已在事實欄一㈠之交易後,實難認事實欄一㈠該次交易,係出於田○○或陳○○之陷害教唆而為。又阮○○係於101 年11月17日已經購入扣案之10包愷他命等情,業如前述,而以其購入之時間係在證人田永乘製作檢舉筆錄以及證人陳○○與被告聯繫購買事實欄一㈡所示之毒品前,所購買之數量不僅多達10包,純質淨重亦逾20公克之量,金額更多達13,000元,對照前述之當時阮○○為逃逸外勞,收入亦非穩定,被告收入亦非甚豐之經濟情況,可見阮○○購買此一金額、數量之毒品,顯非僅供自行施用,且有販賣之意圖。再參以被告與阮○○於陳○○來電聯絡之次日,均能依約提供陳○○所需毒品,無需耗費時日尋找藥頭,足見其貨源充足,顯示被告與阮○○原本即有販賣之意,並非因他人挑起犯意,尚與前述「陷害教唆」之情況不符。 ⒊被告雖辯稱本案係因其與阮○○之感情因素,遭田○○設局陷害,辯護人並以卷附101 年6 月27日之越南航空公司自高雄飛往胡志明市之旅客名單,顯示被告曾與田○○一同搭乘越南航空班機前往越南(本院訴字卷第31-35 頁),欲證明被告與田○○之前為男女朋友之關係,以佐證被告上開辯解。然依證人阮○○於前案第二審中先證稱:本案是陳○○與警方一起陷害伊,伊老闆住在嘉義,是在賣茶,老闆喜歡當時伊之女友亦即被告,所以叫很多人害伊,也拿錢給伊朋友要朋友說出伊住處,但伊朋友沒有告訴老闆,不然老闆就會叫人害伊等語(影上訴卷第4 頁),嗣其於本院審理中改稱:伊不認識田○○,田○○之前喜歡被告,他知道伊與被告是男女朋友,要想辦法讓被告愛他,但是被告不愛田○○而愛伊,田○○便設法係害伊,還找流氓看伊住哪裡,並透過伊朋友知道伊住處,說要將伊腳打斷,第2 次有打到伊,這是在案發前8 個月左右之事等語(本院訴字卷第115 頁反面-117頁反面),所述情節不僅歧異,且其證述田○○於本案發生之8 月前即101 年3 月間,即因其與被告交往而找麻煩一情,亦與辯護人主張被告與田○○於101 年6 月27日尚屬男女朋友關係之時間有所矛盾。此外,證人田○○亦於前案第二審審理中否認上情,並證稱:伊因見女友陳○○施用毒品愷他命,屢勸不戒,為了讓陳○○戒毒,所以才去檢舉本案。伊並不是阮○○之老闆,雖然跟被告認識且之前常有聯絡,但並非被告前男友等語(影上訴卷第12-15 頁反面),酌以本案為警查獲後,證人陳○○於警詢(此係作為彈劾證據使用)及偵查中從未提及「黃裕順」此人,而係前案第一審時,阮○○之辯護人前往看守所接見阮○○時,始經阮○○自行告知被告與本案有關,有前案第一審102 年3 月20日訊問筆錄可稽(影訴卷第1 -3頁)。如本案確係證人田○○設局欲陷害被告及阮○○,則證人陳○○豈有於檢警偵查中,何以從未提及同為證人田○○所欲陷害對象之被告?由之足認證人田○○前揭所述,方為可採。上述辯解,純係被告與阮○○脫免罪責之藉口,亦難採信。 ⒋至被告另辯稱:是陳○○請伊代購毒品,伊本來有介紹藥頭給陳○○,但是陳○○不要云云,然被告對於何以陳○○來電聯絡時,其能確定必有毒品來源可以幫陳○○購買,以及其本欲介紹給陳○○之藥頭姓名、聯絡方式均無法交代(本院訴字卷第141 頁及反面),所辯已有可疑;再酌以證人陳○○於前案偵查、第一審及本案審理中均一致證稱:伊是要向被告及阮○○購買愷他命,因為聽朋友說被告及阮○○有在賣愷他命,可以向他們購買等語明確(影偵卷1-1 第1 頁反面、影訴卷第47、48頁、本院訴字卷第110 頁),均係表明向被告及阮○○購買毒品,未曾提及其有拜託被告幫忙購買毒品之情,是被告此部分辯解,亦不足採。 ㈥被告再辯稱:其係幫陳○○購買愷他命,並未圖利云云。然按,邇來政府為杜絕毒品氾濫,毒害人民甚深,再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣,對於毒品之禁絕,應為民眾所熟悉。又政府對於查緝販賣毒品無不嚴格執行,且販賣毒品罪更係重罪,設若無利可圖,衡情一般持有毒品者,除雙方之間有特別關係考量,否則當不致輕易將持有毒品交付他人。況販賣毒品係違法行為,非可公然為之,亦無公定之價格,不論任何包裝,均可任意分裝增減分量,每次買賣價量,亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊,購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等,因而異其標準,並隨時機動調整,非可一概而論,是販賣之利得,除經坦承犯行或價量俱臻明確外,委難查得實情,販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異,其意圖營利之非法販賣行為則一。經查:扣案之愷他命10包係阮○○以13,000元之價格購入等情,業如前述,酌以該10包愷他命每包檢驗前淨重均約2.7 餘公克、2.8 餘公克,有前開行政院衛生署草屯療養院101 年12月18日草療鑑字第0000000000號鑑驗書附卷可參(影偵卷1 第45-46 頁),是平均1 包愷他命約為1,300 元,而被告與證人陳○○約定之購買價格,則為每包1,600 元,亦如前述,則被告與阮○○就事實欄一㈡部分,如售出愷他命,確可從中賺取價差牟利,至為灼然。再者,依卷存證據,固無從得知阮○○購入事實欄一㈠部分愷他命之價格若干,惟販賣第三級毒品係違法行為,且其法定刑責甚高,此為眾所週知之事,被告已取得我國國民身分,有其個人戶籍資料在卷可稽(本院審訴卷第5 頁),就此自難諉為不知。而依證人陳○○上開證述,足見證人陳○○與被告間認識程度尚淺,非屬密友或至親關係,倘無利可圖,被告絕無甘冒遭陳○○供出來源或遭檢警查緝法辦之風險,而平價或低價甚或無利益販賣毒品予陳○○之理,由之可徵被告與阮○○就事實欄一㈠部分,確有營利之意圖甚明。再參以上述被告及阮○○於案發當時資力狀況之說明,被告及阮○○亦無可能無端甘冒無法收回款項之風險,而為陳○○購買毒品。是被告此部分所辯,亦無可採。 ㈦綜上所述,本案事證明確,被告上揭犯行均堪以認定,應依法論科。 三、論罪 ㈠查愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品。又所謂販賣行為,須有營利之意思,方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪,類皆為⑴意圖營利而販入,⑵意圖營利而販入並賣出,⑶基於販入以外之其他原因而持有,嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場,意圖營利而販入,即為前述⑴⑵販賣罪之著手,至於⑶之情形,則以另行起意販賣,向外求售或供買方看貨或與之議價時,或其他實行犯意之行為者,為其罪之著手。而販賣行為之完成與否,胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的,既在於販賣,不論係出於原始持有之目的,抑或初非以營利之目的而持有,嗣變更犯意,意圖販賣繼續持有,均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當,且與販賣罪有法條競合之適用,並擇販賣罪處罰,該意圖販賣而持有僅不另論罪而已,並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品,其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收,不另論罪,為實務上確信之見解,意圖販賣而持有毒品罪,基本行為仍係持有,意圖販賣為加重要件,與販賣罪競合時,自不能排除上開法條競合之適用(最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議㈠、最高法院101 年度台上字第5762號判決意旨參照)。 ㈡核被告黃裕順就事實欄一㈠所為,係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品既遂罪;就事實欄一㈡所為,係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。而卷內既無證據證明被告與阮○○就事實欄一㈠持以販賣予陳○○之第三級毒品愷他命,其純質淨重已達20公克以上,依法即不成立犯罪,無所謂持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收之問題;被告與阮○○於事實欄一㈡毒品交易前,意圖營利而推由阮○○販入後並共同持有第三級毒品愷他命逾純質淨重20公克以上之低度行為,雖該當毒品危害防制條例第11條第5 項之罪,然為販賣未遂之高度行為所吸收,不另論罪。另被告與阮○○間,就前述事實欄一㈠、㈡所示犯行,有上述之犯意聯絡及行為分擔,應論以共同正犯。另被告就事實欄一㈡部分,已著手於販賣第三級毒品愷他命行為之實施,惟尚未完成交易而不遂,為未遂犯,爰依刑法第25條第2 項之規定,按既遂犯之刑減輕之。 ㈢又98年5 月20日修正之毒品危害防制條例第17條,乃採行寬厚之刑事政策,修正原條文,擴大適用範圍,除於第1 項規定供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者,減輕或免除其刑外,並增列第2 項於偵查及審判中自白者,減輕其刑之規定,以鼓勵毒販自白認罪,開啟其自新之路。從而,毒販在偵查及審判中之歷次陳述,各有1 次以上之自白,即已完全合致第17條第2 項規定之要件(最高法院98年度台上字第7231號判決意旨參照);而所謂於偵查及審判中自白,係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對阻卻責任或阻卻違法之事由,有所主張或辯解,乃辯護權之行使,仍不失為自白(最高法院100 年度台上字第5632號判決參照)。經查:被告於前案審判中以證人身分所為證述,並非以被告身分所為自白,不符合上開偵查及審判中自白之要件。而被告於本案偵查中表示:伊有委託阮○○幫忙阮○○購買毒品等情,然亦陳稱:伊並未說過幫陳○○購買毒品後,陳○○就會給錢,另A 門號行動電話是阮○○在使用,伊並未與阮○○一起販賣毒品予他人等語(偵卷第8 頁及反面),且其嗣於本院審理中表示:伊乃是幫忙陳○○購買毒品,陳○○打電話來時,伊與阮○○都有接聽,伊是用擴音功能跟陳○○對話,阮○○在旁有聽到,伊有跟阮○○說陳○○需要「一件衣服」也就是一包愷他命的意思,後來是阮○○與陳○○聯絡,是阮○○拿毒品愷他命給陳○○等語(本院審訴卷第23頁、訴字卷第114 頁反面、140 頁反面-141頁反面),顯然被告係囿於前案所為證述,而於本案偵、審中對於案情為避重就輕之辯解,或將重要情節推卸予業已判決確定之阮○○,尚難認為被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實已於審判中坦白陳述,且此並非屬基於辯護權之行使,而對於相同事實主張適用不同法律見解之辯解,已與上開「自白」之要件不符,無從依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。 四、科刑 爰審酌被告黃裕順具有高中畢業之智識程度,且已取得中華民國國民身分,應明知毒品愷他命對人體危害甚大,竟無視政府反毒政策及宣導,與阮○○為貪圖一己之私利,不惜違法犯禁,仍予販售圖利,助長毒品氾濫,戕害國人身心健康,腐蝕民心國基,危害至深且鉅,復未能坦承其販賣第三級毒品愷他命之犯行,未見有何悔悟之心,實不宜寬貸。惟念及被告尚無經法院判處有罪之前科紀錄,素行良好,有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽,另審酌被告2 次犯行,對象同為陳○○1 人,既遂部分所獲利易為1,600 元,交易數量均非甚鉅,與大量散播毒品之大、中盤毒販相較有其差異性,是其犯罪手段、危害較輕;並考量被告係離婚、行為時在海產餐廳工作、每月收入約25,000元,及其受有高中畢業之教育程度等犯罪動機、目的、教育程度、家庭生活狀況、品行、智識程度等一切情狀,就其所犯2 罪,分別量處如主文所示之刑。又刑法第50條雖於102 年1 月23日修正公布,於同年月25日生效,惟本件無論依修正前、後規定,均應合併定執行刑,自毋庸為新舊法之比較,應逕行適用裁判時之法律,併審酌被告所為2 次販賣行為與時間具相當密接程度,販賣對象為同1 人、販賣時間集中在101 年11月間,手段均相似,刑事不法並未因之層昇,衡酌被告整體犯行之應罰適當性情狀及恤刑目的,就被告所犯各罪合併定其應執行刑如主文所示,以資懲儆。另被告雖原為越南籍,然已取得中華民國國民身分,有其個人戶籍資料在卷可參(本院審訴卷第5 頁),並非外國人,自無依刑法第95條宣告於行之執行完畢或赦免後驅逐出境之必要,附此敘明。 五、沒收 ㈠未扣案之A 門號行動電話(含SIM 卡)為被告黃裕順所有,供其與阮○○犯事實欄一㈠、㈡之共同販賣第三級毒品既、未遂犯行所用,業如前述,且有相關通聯紀錄在卷為憑;該行動電話(含SIM 卡1 張)雖未扣案,惟無證據證明業已滅失,自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定,於各該罪名項下宣告沒收,如全部或一部不能沒收時,均應與阮○○連帶追徵其價額。 ㈡被告與阮○○事實欄一㈠共同販賣第三級毒品所得1,600 元雖未扣案,惟因屬被告犯罪所得之財物,仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及共同正犯責任共同原則,於被告該罪名項下宣告沒收,如全部或一部不能沒收時,以其與阮○○之財產抵連帶抵償之。 ㈢又愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品,應認係違禁物。販賣愷他命而被查獲,其所販賣之愷他命,係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物,亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者,因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有,均應宣告沒收,自應優先適用刑法第38條第1 項第1 款之規定(最高法院100 年度第3 次刑事庭會議)。共犯阮○○所有之扣案愷他命10包(驗前總淨重27.889公克,總純質淨重25.6469 公克),為供被告及阮○○共同為事實欄一㈡販賣之物,且經鑑驗確為愷他命而屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱之第三級毒品乙節,業如前述,並有前開行政院衛生署草屯療養院檢驗鑑定書1 紙附卷一紙可稽,上開愷他命既屬違禁物,均應依刑法第38條第1 項第1 款規定,於被告所犯事實欄一㈡之販賣第三級毒品未遂罪名項下宣告沒收。又該裝盛毒品之10只包裝袋,因殘留微量愷他命,且無析離之實益,應視為毒品之一部分,不問屬於犯罪行為人與否,亦均應依刑法第38條第1 項第1 款規定,在被告上開販賣第三級毒品未遂罪名項下宣告沒收。至因鑑驗而耗損之愷他命,業經滅失,爰不為沒收之諭知。 據上論斷,應依刑事訴訟法第299第1項前段,毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第19條第1 項,刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第38條第1 項第1 款、第51條第5 款,判決如主文。 本案經檢察官姚崇略到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 7 月 22 日刑事第四庭 審判長法 官 林韋岑 法 官 林書慧 法 官 洪毓良 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀,並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 103 年 7 月 22 日書記官 陳惠芳 附錄本案論罪科刑法條: 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或 7 年以上有期 徒刑,得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者,處 5 年以上有期徒刑,得併 科新臺幣 7 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者,處 3 年以上 10 年以下有期 徒刑,得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處 1 年以上 7 年以下有期徒刑,得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 卷宗簡稱對照表: ┌───────────────────────────────────┬─────┐ │卷宗名稱 │代號 │ ├───────────────────────────────────┼─────┤ │〈前案部分〉 │ │ │警卷 │ │ │嘉義縣政府警察局中埔分局嘉中警偵字第0000000000 號刑案偵查卷宗 │影警卷1 │ │嘉義縣政府警察局中埔分局嘉中警偵字第0000000000 號刑案偵查卷宗 │影警卷2 │ │偵查卷 │ │ │臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第31966號偵查卷宗 │影偵卷1 │ │同上案號偵查卷宗(漏印陳○○筆錄部分) │影偵卷1-1 │ │臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第779號偵查卷宗 │影偵卷2 │ │本院卷 │ │ │臺灣高雄地方法院101年度聲羈字第757號普通刑案卷宗 │影聲羈卷 │ │臺灣高雄地方法院102年度偵聲字第16號普通刑案卷宗 │影偵聲卷 │ │臺灣高雄地方法院102年度訴字第208號普通刑案卷宗 │影訴卷 │ │上訴審 │ │ │臺灣高等法院高雄分院102年度上訴字第908號刑案卷宗 │影上訴卷 │ │〈本案部分〉 │ │ │臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第19113號 │偵卷 │ │臺灣高雄地方法院103年度審訴字第311號卷 │審訴卷 │ │臺灣高雄地方法院103年度訴字第206號卷 │訴字卷 │ └───────────────────────────────────┴─────┘