臺灣高雄地方法院103年度訴字第519號

• 裁判案由: 妨害風化
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 103 年 08 月 28 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第519號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　陳氏玉碧
黃國大
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第8268號），本院判決如下：
主 文
丙○○○、戊○○共同犯圖利容留性交罪，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、丙○○○自民國99年11月18日起擔任「莉莉美容坊」（址設高雄市○○區○○路00號）負責人，以日薪新臺幣（下同）1000元僱用戊○○在該店擔任經理負責接待男客。渠2 人共同基於意圖使成年女子與不特定男客為性交行為而容留、媒介以營利之犯意聯絡，提供上開場所，並容留所僱用成年女子與男客進行性交易，消費方式略為：推拿按摩每90分鐘收費1000元，若欲額外以按摩生殖器直至射精（俗稱半套），及生殖器接合或口交（俗稱全套）服務則分別加價500 元、1000 元為代價，由該店抽取其中3成之方式以為營利。嗣於103年3月13日21時50分許，經戊○○媒介並引領男客甲○○至該店2樓5號包廂，並安排己○○至該包廂內提供性交易服務，甲○○、己○○乃約定暨進行上述「全套」性交易之性交行為，經警於同日晚間22時許進入該店執行臨檢而當場查獲。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1 第2項明文規定。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人甲○○、己○○於偵查中之證詞業經具結在卷，且其等業經本院審理中以證人身分傳喚到庭進行交互詰問，已保障被告之反對詰問權，是其等於偵查中之證述，自有證據能力。
（二）被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「信用性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。查證人甲○○、己○○之警詢陳述在性質上屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟其等就本案重要待證事實部分均與審判中具結證述內容相符，是依上開說明，其等警詢陳述因不具必要性而無證據能力。
二、訊據被告丙○○○、戊○○固坦承分別為「莉莉美容坊」之負責人與經理，己○○則係被告丙○○○僱用之小姐，無固定薪資，係按實際服務費用三七拆帳，查獲當天係由被告戊○○帶領甲○○至包廂等待，並安排己○○進入該包廂提供服務等事實，惟矢口否認有何妨害風化犯行，被告丙○○○辯稱：伊有告訴小姐店裡只做純推拿，不知己○○與甲○○當天進行全套性交易之事云云；被告戊○○則辯稱：甲○○與己○○進行全套性交易是渠等個人行為，伊並不知情云云。經查：
（一）被告丙○○○自99年11月18日起擔任「莉莉美容坊」負責人，以日薪1000元僱用被告戊○○擔任該店經理負責接待男客，另僱用己○○在店內為客人服務，一般推拿按摩每90分鐘收費1000元，由店家與小姐按3成、7成之比例分帳，查獲當天係由被告戊○○接待引領甲○○至2樓5號包廂及安排己○○提供服務，甲○○、己○○繼而在該包廂內約定並進行全套性交易，且由己○○身上扣得未使用保險套1 個等情，各據證人甲○○、己○○證述在卷（甲○○部分見偵卷第29至30頁及本院卷第21至23頁；己○○部分偵卷第30頁及本院卷第26至28頁），並有高雄市政府 102年5月8日函附商業登記抄本在卷可稽（警卷第28至29頁）及扣案上開未使用保險套1個可佐，復據被告2人坦認上情不諱，是此部份事實堪予認定。
（二）關於本件遭查獲前係由何人先行提議進行性交易乙節，各據證人甲○○於偵審中證述：伊先前曾至「莉莉美容坊」做半套性交易，費用係事後交由戊○○收受，查獲當天戊○○雖表示該店僅提供按摩服務，但亦表示「要怎樣，就自己跟小姐談」，而己○○一進入包廂便表示可以做「半套」，伊遂提議加價1000元做「全套」並經己○○同意等語在卷（見偵卷第29頁反面至30頁及本院卷第21至23頁），及證人己○○則證述：伊平日住在「莉莉美容坊」，被告 2人曾告知該店僅單純提供按摩服務，服務費用均由客人交予戊○○，如擅自與客人進行性交易，將予以開除解職，伊在該店每10天收入約1至2萬元不等，當天在包廂係甲○○先提議加價1000元進行全套性交易，伊起先表示該店僅有純按摩，但因甲○○表示渠等偷偷做，沒有人知道，當時因伊急需用錢而同意並進行全套性交易等語（見偵卷第30頁及本院卷第26至30頁），故證人甲○○、己○○就此節證述顯有歧異。本院參酌證人甲○○與被告2 人本不相識，且無恩怨嫌隙，針對與己○○議定性交易細節既能詳細證述且先後一致，又無證據顯示其有甘冒偽證罪風險而設詞攀誣被告之動機，反之證人己○○既受僱於被告丙○○○，服務對象係由被告戊○○安排，若被告2 人因本案遭判刑確定，則自身亦難保繼續在該店工作，是本難期待其能據實陳述，故應以證人甲○○證述內容較為可採。從而本件遭查獲前係由己○○先提議半套性交易後，方由甲○○表示加價1000元做全套性交易，雙方乃約定並進行全套性交易乙節，亦堪予認定。
（三）被告2 人雖以前詞置辯，惟參酌本件遭查獲前被告戊○○即向甲○○表示「要怎樣，就自己跟小姐談」，且係由己○○先提議半套性交易後，方由甲○○表示欲加價1000元改做全套性交易，雙方乃達成合意並進行全套性交易乙情，業如前述，足見被告2 人經營「莉莉美容坊」顯有容任小姐在該址與男客從事性交易之認識。又參以該店包廂房門僅係塑膠拉門材質，查獲當時亦有客戶在其他包廂進行消費之情，各據證人甲○○、己○○於審理中證述明確（各見本院卷第24、29頁），並有卷附包廂外觀照片可佐（見警卷第32頁），顯無足夠隱蔽性，倘「莉莉美容坊」並未容許受僱小姐在店內從事性交易，於此包廂隱蔽性不足之情形下，衡情己○○應不至不顧隨時可能遭被告2 人或其他小姐、客戶發覺之風險，私自在包廂內與男客從事性交易行為。再佐以證人己○○於遭警查獲前乃隨身攜帶保險套之情，足徵其於被告戊○○媒介前即已為可能提供全套性交易一事進行準備，顯非臨時起意而同意甲○○進行全套性交易。另參以被告2人前因「莉莉美容坊」於101年3 月間經查獲店內小姐與男客進行半套性交易而遭起訴，嗣獲判無罪乙節，有本院101年度訴字第667號刑事判決影本在卷可參（見偵卷第32至33頁），是被告2 人理應加強防範且嚴格禁止小姐私下與男客從事性交易，至證人己○○雖證述店內小姐如擅自與男客進行性交易將遭解職處分云云（見偵卷第30頁及本院卷第29頁），惟參以該證人於偵查中證述當時既陳述仍居住該店（見偵卷第29頁、 103年3月31日偵訊筆錄），相距本件遭查獲之日（即103 年3月13日）已逾半月，足徵其實未因本件遭警查獲從事性交易而經被告丙○○○予以開除解職。況經估算其每月收入約達3至6萬元，雖非固定，但仍符合一般薪資水準，倘若急需用錢，衡情當無僅圖1000元利益而甘冒遭解職且喪失原本預期收入之風險。末以被告2人於偵查中均陳稱不知
己○○是否有推拿或按摩執照，此與正當經營純推拿按摩業者應要求所僱用服務人員須具備相關證照及技能，俾符合營業基本要求等情已有不符。綜上堪認被告2 人辯稱禁止小姐在店內與男客進行性交易及不知渠等間有全套性交易行為云云，顯屬臨訟卸責之詞，洵非可採。
（四）刑法第231條第1項之規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之（最高法院98年度台上字第862號判決意旨可參）。查被告2人以營利為目的，媒介、容留己○○與男客甲○○從事性交行為，其媒介、容留之行為即屬成立，縱甲○○未及結帳即遭警查獲，然參照上開說明，亦無礙被告2 人成立上開罪名。
（五）綜上所述，本件事證明確，被告2 人上開犯行均堪以認定，應予依法論科。
三、核被告丙○○○、戊○○所為，均係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留性交罪。其等意圖營利媒介進而容留女子與男客為性交行為，媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。又按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對全部所發生之結果共同負責。本件被告戊○○係擔任現場負責人，並代被告丙○○○媒介店內小姐、引領男客至包廂消費等工作，彼此間顯有犯意聯絡及行為分擔，自應論以共同正犯。爰審酌被告2 人為貪圖不法利益，假藉經營美容、按摩之名義，遂行妨害風化之實，敗壞社會善良風氣，行為實有可議，且始終否認犯行，飾詞矯辯，未見悔悟之心，復考量被告丙○○○出資擔任該店負責人，直接由容留性交易犯行獲得利益，被告戊○○擔任現場實際負責人，直接參與本件犯行之角色分工等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金折算標準，以資懲儆。至扣案之未使用保險套1 個係證人己○○所有之物，業經其到庭證述明確（見本院卷第28頁），既非被告2 人所有供本件犯罪所用之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1 項前段，刑法第231條第1項前段、第28條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 28 日刑事第十六庭 審判長法 官 陳明呈
法 官 張 震
法 官 朱世璋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 8 月 28 日書記官 呂姿儀

附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條第1項
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。