臺灣高雄地方法院103年度訴字第885號｜法律人

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第885號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被　　　告　胡志明指定辯護人　黃文德公設辯護人上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第20619號），本院判決如下：主文乙○○犯圖利容留性交罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實一、乙○○係址設高雄市○○區○○○路000 號之「越玫瑰美容坊」之負責人，竟基於意圖使女子與他人為性交行為，而媒介、容留以營利之犯意，而容留、媒介店內女服務生與男客於上址包廂內，進行俗稱「全套」之性交易，並自基本按摩之消費金額即每90分鐘收取新臺幣（下同）1,000 元之服務費中，從中抽取400元以營利，於民國103年8月19日晚上9時30分許，適有男客甲○○前往上址消費，經乙○○接待並告知上開消費方式後將甲○○帶往該店2樓3號包廂，乙○○即下樓指派戊○○○上樓為甲○○提供服務，待戊○○○進入包廂後，即向甲○○介紹若要進行俗稱「全套」之性交易，則需加價1,500元，經甲○○同意後即當場交付3,000元給戊○○○，戊○○○旋要求甲○○更換房間至同樓層之1 號包廂內，並下樓取保險套後返回該包廂，接著戊○○○即為甲○○套上保險套並為甲○○口交，嗣因警方於同日晚間9 時40分許進入該店實施臨檢，戊○○○於聽聞疑似臨檢之聲響後，旋即拔下甲○○身上之保險套而包裹於衛生紙內，並離開該包廂而中斷該次性交易，然仍為警查獲，並扣得已使用過之保險套1只，而查悉上情。二、案經高雄市政府警察局林園分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決下列所引用之證據，屬被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據部分，除依刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據者外，其餘業經檢察官、被告及其辯護人於本院審理中，就卷內各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），均明示同意有證據能力（本院訴字卷第33、34頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。貳、實體部分：一、訊據被告乙○○固坦承為址設高雄市○○區○○○路000 號之「越玫瑰美容坊」之負責人，並有於上開時、地介紹女服務生戊○○○為男客甲○○服務，及向甲○○介紹消費方式，事後並得從服務費中抽取400 元，惟矢口否認有何上揭圖利容留性交罪犯行，辯稱：「越玫瑰美容坊」只有按摩及油壓之服務，並無性交易，且證人戊○○○於警詢、偵查中均否認有性交易之行為，縱店內之小姐有私下從事性交易，我在應徵時也有交代她們不得從事，否則就不得再進來工作云云。二、經查：（一）被告係上址「越玫瑰美容坊」之負責人，女服務生戊○○○係由被告所僱用，消費方式為基本按摩服務每90分鐘收費1,000元，女服務生可分得600元，被告可分得400 元，於103年8月19日晚間9時30 分許，有男客甲○○至上址消費，由被告介紹店內女服務生戊○○○與男客甲○○至上址2樓3號包廂，嗣後女服務生戊○○○將甲○○更換至同樓層之1 號包廂內，並進行消費服務等情，業據被告供承在卷，並經證人即該店女服務生戊○○○於警詢、檢察官偵訊及本院審理中證稱：我在上開時、地有為男客甲○○進行按摩服務等語（警卷第3頁背面，偵卷第20 頁，本院訴字卷第55頁），及證人即男客甲○○於警詢、偵訊及本院審理中證述綦詳（警卷第5、6頁，偵卷第18、19頁，本院訴字卷第74頁），復有高雄市政府警局林園分局臨檢紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市政府警察局103年8月15日高市警行字第00000000000 號函及附件檢舉書、高雄市政府102年11月26日高市府經商商字第00000000000號函及附件商業登記抄本、現場照片等件在卷可稽（警卷第9-11頁、第13-16 頁），此部分事實，應可認定。（二）又證人甲○○、戊○○○於上址為「全套」性交易之事實，業據證人甲○○於警詢時證稱：我是在103年8月19日晚間9時30分許進入「越玫瑰美容坊」消費，於同日晚間9時40分許警方進入「越玫瑰美容坊」臨檢時，我剛與戊○○○在該店2樓1號包廂從事性交易中，交易之前我給戊○○○3,000元，還沒找我500元就被警方查獲等語（警卷第5 -6頁），於偵查中證稱：戊○○○進房後一開始就說要做「全套」還是「半套」，基本消費按摩1,000 元，若加「全套」或「半套」就再加1,500 元，我就跟戊○○○說要做「全套」，戊○○○就幫我換到最靠裡面的房間，並說要先收費，我就給戊○○○3,000 元，戊○○○就到樓下拿保險套進房，但忘記找我錢，接著戊○○○就直接用雙手按摩我的性器官，幫我戴上保險套後再口交5至10 分鐘，警察就來了等語（偵卷第18-19 頁），於本院審理時證稱：我當天「全套」性交易的費用是2,500 元，所謂「全套」的性交易就是以我的生殖器官進入女子的生殖器官，我給戊○○○3,000 元，但她拿去給樓下的人之後尚未找我500 元，我有問她，她就說要再下去拿，我就說等做完再拿給我，她就開始幫我口交，以及戴上保險套，我也有摸她胸部，然後警察就來了等語（本院訴字卷第75-77 頁、第85頁），查證人甲○○與被告及戊○○○素不相識，應無說謊構陷被告及戊○○○之動機，且證人甲○○對於在性交易前總共給戊○○○3,000 元，但戊○○○尚未找500 元一節始終證述一致，並詳細描述性交易的過程僅及於口交而尚未以其性器進入女服務生性器即為警查獲等情，況性交易於我國民情尚非光榮之事，倘非證人甲○○親身經歷，又豈會證述有從事性交易之行為，佐以證人甲○○證稱：戊○○○在確定警方來時，就直接把保險套從我生殖器上拉起來，然後跑出去等語（本院訴字卷第80頁），與證人戊○○○於警詢、偵訊及本院審理時均供稱：警方臨檢時，我手中有拿已使用過的保險套等語（警卷第3 頁背面，偵卷第20頁，本院訴字卷第56-57頁）相符，並有扣押物品目錄表在卷可考（警卷第11頁），足證證人戊○○○遭警方查獲時，手中正拿著自證人甲○○生殖器上拔下之保險套，是證人甲○○證稱有與戊○○○從事性交易等情，尚非無據。（三）至證人戊○○○固於本院審理時證稱：我在「越玫瑰美容坊」只有從事推拿的工作，103年8月19日我沒有幫客人甲○○做什麼服務，也沒有用雙手按摩甲○○的性器官、幫甲○○戴上保險套以及口交等行為，警察就來了，當時我是在房間外面，有撿到1 個保險套，順便撿起來丟掉，但警察就硬說我有跟客人從事性交易云云（本院訴字卷第55-5 7頁、第68頁），然證人戊○○○與證人甲○○有於上開時地從事性交易一節，業據證人甲○○證述明確，且證人戊○○○於為男客甲○○按摩時，上半身穿著之衣物露出整片背部，而下半身穿著之衣物則露出大腿等情，業據證人戊○○○證述：警卷第15頁左邊第2 張照片蹲在地上摸著頭的人是我沒錯等語（本院訴字卷第64頁），並有現場照片在卷可考（警卷第15頁），應堪認定，故倘證人戊○○○僅單純從事按摩工作，則於穿著較為暴露之情況下，又與男客有肌膚上之接觸，難免會引起男客之遐想，如男客進而對女服務生有毛手毛腳之行為，反而會造成女服務生工作上之不便及困擾，故依當時戊○○○之穿著，其供稱除推拿外沒有從事其他服務云云，說法上已有可疑，又倘證人戊○○○係從事正當之按摩工作，應繼續為男客甲○○進行按摩之工作，而無庸於警方臨檢時，離開男客甲○○所處房間之理，衡諸上情，實難令人相信證人戊○○○僅單純為男客甲○○進行按摩服務。雖證人戊○○○辯稱警方臨檢時其手中之保險套係撿來的云云，然該保險套業經證人甲○○證稱係戊○○○剛從其生殖器上拔起等語明確，且「越玫瑰美容坊」為一營業場所，應無可能會有使用過之保險套遭任意棄置於地板上，況當時正逢臨檢，證人戊○○○更無從地上任意拾起與其無關之保險套而引起警方誤會之理，是堪認定證人戊○○○手中之保險套應係其為湮滅性交易之證據，而剛從男客甲○○生殖器上所拔下，從而，證人戊○○○雖證稱與男客甲○○未從事性交易云云，然其證述之內容與證人甲○○證述情節相左，且穿著及行徑亦與常理相違，而礙難採信。從而，證人甲○○於103年8月19日晚間9時30 分許前往「越玫瑰美容坊」消費時，被告所僱用之女服務生戊○○○，在「越玫瑰美容坊」2樓1號包廂內，確有收取2,500 元之代價，而約定為男客甲○○為基本按摩服務及俗稱「全套」之性服務，堪以認定。（四）再者，被告自承男客甲○○至上址消費時，係由其介紹消費方式並帶領男客至上址2樓3號包廂，之後指派證人戊○○○為男客服務等情，已如上述，被告雖辯稱「越玫瑰美容坊」只有按摩及油壓之服務，並無性交易，我不知道女服務生有從事性交易云云。然證人甲○○與女服務生戊○○○有於上開時間在「越玫瑰美容坊」進行性交易，業據認定如前，且證人甲○○於偵查中證稱：我到該店之前就有聽朋友講過「越玫瑰美容坊」有做性服務等語（偵卷第18頁），於本院審理時證稱：當天我會到「越玫瑰美容坊」去，是因為一個朋友跟我說那邊性服務不錯，價錢便宜，所以我在進去之前就已經知道「越玫瑰美容坊」有在做性服務等語（本院訴字卷第73頁），顯見「越玫瑰美容坊」已經外人口耳相傳有從事性服務，則身為「越玫瑰美容坊」負責人之被告，應無不知悉「越玫瑰美容坊」內之女服務生有從事性服務之理，是被告辯稱不知情女服務生有從事性交易云云，要難採信。被告雖又辯稱：縱店內之小姐有私下從事性交易，我在應徵時也有交代她們不得從事，否則就不得再進來工作云云，而證人戊○○○亦證稱：被告沒有允許我們從事性交易之服務云云（本院訴字卷第54頁）。然現場進行按摩服務之房間僅有以拉門拉起來，無論房間內外，講話都會被聽到等情，業經證人戊○○○於本院審理時證述明確（本院訴字卷第65頁），並有現場照片在卷可參（警卷第15頁），倘被告確有禁止證人戊○○○於「越玫瑰美容坊」內從事性交易，則以證人戊○○○與證人甲○○從事性交易之包廂環境觀之，該包廂既僅有拉門隔絕，且隔音效果極差，證人戊○○○於包廂內與男客從事性交易，應極易遭被告察覺而有進一步遭開除之風險，然證人戊○○○卻仍於上開包廂內從事性交易，顯見證人戊○○○並不擔心會遭被告知悉有從事性交易之情事，而證人戊○○○僅係受僱之服務生，衡諸常情，若非經負責人即被告之許可或默許，豈有可能甘冒遭解職及追討損失風險，而擅自在店內為客人從事性交易，又雖無證據證明被告得另自「全套」性交易之服務費中依比例抽成，然被告開店營業，係以營利為目的，故店內倘有除按摩服務外之性交易服務，與其他一般之按摩店家相較，勢必得吸引較多之顧客上門，被告即因此可取得較多次之基本按摩費用抽成，故對被告而言，亦有以性交易服務吸引顧客上門按摩消費之動機，並有據此營利之意圖無疑，是被告基於意圖使女子與他人為性交行為，而媒介、容留以營利之犯意，而為上揭圖利容留性交之犯行，堪予認定。（五）綜上所述，被告上開所辯云云，與本院審認之上揭事證不符，不足採信。本件事證明確，堪以認定，應依法論科。三、按所謂「容留」，係指供給性交或猥褻者之場所而言；「媒介」，係指具體的居間介紹而言，即行為人係對已有與他人為性交易之意者，具體的居間介紹，使之為性交易之行為。再者，容留、媒介在本質上並不完全相同，但如先為媒介後而為容留，仍應包括構成一罪，媒介應為容留所吸收（最高法院78年度台上字第2186號、80年度台上字第4164號判決參照）。故核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留性交罪。其意圖營利媒介進而容留女子與男客為性交行為，媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。四、爰審酌被告假藉經營按摩之名，而遂行妨害風化之實，敗壞社會風氣，實屬不該。兼衡被告其行為之手段係隱密進行，手段平和；現時已未繼續經營「越玫瑰美容坊」，業據被告供陳在卷（本院訴字卷第19頁）；前因竊盜案件，經判處拘役55日外，並無其他重大犯行之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑；學歷為國中畢業；並審酌犯罪所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日之折算標準。至扣案已使用過之保險套1 個，並無積極證據足認係被告所有或「越玫瑰美容坊」所提供，爰不予宣告沒收。另證人甲○○雖證稱已給付「全套」性交易之費用3,000 元予女服務生戊○○○，然無證據證明戊○○○業將該3,000 元交付予被告收受，且該3,000 元亦未扣案，是亦難以認定被告已因本案而獲取3,000 元之犯罪所得，故亦不予宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務中華民國 104 年 2 月 26 日刑事第二庭審判長法官唐照明法官賴寶合法官吳保任以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 104 年 2 月 26 日書記官王智嫻附錄本件論罪法條全文：中華民國刑法第231條第1項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。

臺灣高雄地方法院103年度訴字第885號

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