103年度訴緝字第104號｜刑事：商業會計法等｜裁判日期：103 年 12 月 01 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　103年度訴緝字第104號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被　　　告　宋舉文上列被告因商業會計法等案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第769號），本院判決如下：主文本件免訴。理由一、公訴意旨係以：被告宋舉文為逃漏其實際所經營之「明日帝國育樂股份有限公司」（下稱：明日帝國 KTV、址設高雄市○○區○○○路000○000號，掛名負責人為章本標）之營業稅，竟基於概括之犯意，先後於民國87年10月20日、同年12月22日，分別以無犯罪故意之該KTV 員工黃震緣、董鎮國為人頭（實際負責人均為宋舉文），設立「明日帝國商行」（址設高雄市○○區○○○路000 ○0號2樓）及「明帝企業行」（址設高雄市○○區○○○路000 ○0號4樓），該二商號均經公賣局核准經營菸酒或洋菸酒代售，依規定免徵營業稅。其後被告復於87年11月間，以「明日帝國商行」之名義，向美國運通股份有限公司（下稱美國運通）及中國信託商業銀行（下稱中國信託）申請為信用卡特約商店，並申設信用卡刷卡機使用；又於88年1 月間，以「明帝企業行」之名義，向美國運通及中國信託申請為信用卡特約商店，並申設信用卡刷卡機使用；並旋即將上開向中國信託申設之刷卡機二具，移至其實際所經營之「明日帝國KTV 」店內刷用，並將該KTV 消費客人之刷卡營業收入，申報在「明日帝國商行」及「明帝企業行」之名下，且以此不實之事項，連續多次，填製會計憑證、記入帳冊，在業務上製作內容不實之營業稅申報書，向高雄市稅捐稽徵處申報，惟實際上因「明日帝國商行」及「明帝企業行」之營業項目為免稅類別，致稅捐稽徵機關無法課徵得營業稅。嗣於89年10月12日22時，高雄市稅捐稽徵處派員至「明日帝國KTV 」執行信用卡專案查核時，當場查獲上情，經還原「明日帝國商行」及「明帝企業行」87年至89年之銷售額後核算，宋舉文藉上述方法逃漏「明日帝國KTV」之營業稅額達306萬4,331 元，足以生損害於國庫及稅捐稽徵機關對於稅捐稽徵之正確性。因認被告涉犯刑法第216條之行使同法第215條業務上登載不實之文書罪嫌、稅捐稽徵法第41條以詐術逃漏稅捐罪嫌及商業會計法第71條第1款之以不實事項填製會計憑證及記入帳冊罪嫌等語。二、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第2款、第307 條定有明文。又本件被告行為後，刑法關於時效之規定已於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行。而94年2月2日修正公布，亦於95年7月1日施行之刑法施行法增訂第8條之1則規定：「於中華民國94年1月7日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定。」故追訴權時效之計算於94年1月7日刑法修正施行前已進行而未完成者，應適用最有利於行為人之法律。查，本件追訴權時效於被告行為後即89年12月15日業已開始進行，惟時效完成前，刑法已於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施行，而被告所涉刑法第216 條之行使同法第215 條業務上登載不實之文書罪、稅捐稽徵法第41條、第47條第3款之以詐術逃漏稅捐罪嫌，及應依95年5月24日修正前商業會計法第71條第1 款論處之罪（被告行為後，商業會計法第71條於95年5 月24日修正），其最重本刑分別為有期徒刑3年、5年，依修正前刑法第80條第1項第2款規定，追訴權時效期間為10年，修正後同條款則加長為20年，比較新舊法結果，以修正前之規定較有利於被告，依前開刑法施行法第8條之1規定，自應適用被告行為時之舊法計算其追訴權時效期間；另關於時效之停止進行及其期間之計算，亦應一體適用修正施行前刑法第83條之規定。次按，追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件，而所謂追訴權，乃包括偵查、起訴及審判權在內，若已實施偵查，或提起公（自）訴後審判進行中，此時追訴權既無不行使之情形，自不發生時效進行之問題（司法院釋字第138 號解釋、司法院院字第1963號解釋參照）。三、經查，本件檢察官於92年3 月25日開始實施偵查（見臺灣高雄地方法院檢察署〈下稱高雄地檢署〉91年度他字第1594號偵查卷之收案戳章），嗣92年7月20日對被告提起公訴，於92年8月5日繫屬本院（見本院92年度訴字第2020 號卷所示本院收案日期），且依起訴書所載被告為上開違反修正前商業會計法第71條第1款之罪及刑法第216條之行使業務上登載不實之文書罪嫌、稅捐稽徵法第41條之以詐術逃漏稅捐罪嫌之行為終了日為89年10月12日，嗣因被告逃匿，經本院於92年10月7 日發布通緝（見本院通緝書稿），致審判之程序不能開始、繼續等情，業經查閱卷內相關資料屬實，而被告所涉犯之上述各罪追訴權時效期間如前所述為10年，參照司法院釋字第138 號解釋意旨及最高法院82年度第10次刑事庭會議決議之意見，以被告犯罪行為終了時間（即89年10月12日），加計公訴案件開始實施偵查日（92年3 月25日）起至本院發布通緝之日（92年10月7 日）止之期間（共1年6月13日，此期間不生時效進行之問題），及因通緝被告致本案審判程序不能開始而停止追訴權時效進行之期間（10年追訴權時效期間之4分之1即2年6月），再加計上開追訴權時效期間10年，並扣除本件提起公訴日（92年7 月20日）起至本院繫屬日（92年8月5日）止之期間（共16日），則本件被告所涉上開各罪犯行之追訴權時效至遲於103年8月24日即告完成（計算式：89年12月15日＋1年6月13日＋2年6月＋10年－16日＝ 103年10月9日）。職是，被告迄今雖仍未緝獲歸案，惟追訴權既均已因時效完成而消滅，揆諸上開說明，本案爰不經言詞辯論，逕為免訴之諭知。四、退併辦部分：臺灣高雄地方法院檢察署檢察官認該署92年度偵字第18598 號案件，與本案有連續犯之裁判上一罪關係，聲請併案審理（見本院92年度訴字第2020號卷第132 頁），惟本案既已諭知免訴判決，上開併案部分，本院無從予以審理，應退由檢察官另為適當之處理，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第302條第2款、第307 條，判決如主文。中華民國 103 年 12 月 1 日刑事第十五庭審判長法官石家禎法官沈宗興法官王惠芬以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。據上論結，應依刑事訴訟法第302條第2 款、第307條判決如主文。中華民國 103 年 12 月 1 日書記官鄭於珮

臺灣高雄地方法院103年度訴緝字第104號

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