104年度易字第244號｜刑事：詐欺等｜裁判日期：105 年 05 月 13 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　104年度易字第244號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被　　　告　梁逢秭選任辯護人　蕭宇凱律師蔡千卉律師被　　　告　張晉源選任辯護人　邱揚勝律師林鼎越律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第 20153號、第20185號），本院判決如下：主文梁逢秭、張晉源均無罪。理由一、公訴意旨略以：（一）梁逢秭（行業名「楓彩」）、張晉源（行業名「富祥」）均曾於民國100年間加入大陸地區廣西自治區南寧市（下稱廣西南寧）「純資本運作（或稱商務商會）」之經濟活動，其運作方式係參加者以人民幣69,800元加入投資（即所謂「一球」），加入「純資本運作」者即取得招攬他人為下線、發展組織之資格，加入後之次月返還人民幣19,000元。參加者依照招攬下線的人數多寡，分為主任、經理及老總等階級，並依比例將新加入者所繳交之款項悉數分配（即所謂「提成」），其分配模式為：位處主任層級者，其直接招攬新人加入時（即第一代下線、直接下線），可獲得人民幣6,612元，此時亦同時晉升為經理；其直接下線再招攬新人加入時（即第二代下線），本人可獲得人民幣1,520元。位處經理層級者，其直接招攬新人加入時，可獲得人民幣14,516元；其直接下線再招攬新人加入時，本人可獲得人民幣7,904元；其第二代下線又招攬新人加入時，本人則獲得人民幣6,384元。俟其下線人數達23 人，且其下同時存在3條經理線（即其擁有3位位處經理階級之直接下線）時，即晉升為老總。晉升老總者，其下線中尚未有晉升老總者，為一代老總；其直接下線為老總者，為二代老總；其直接下線之下線亦為老總者，則為三代老總，依此類推，最高層級為四代老總。位處老總階級者，其傘下每有新人加入時，一代、二代及三代老總各獲得人民幣10,500元；主任及經理階級者所獲得之提成中均須個別提出10％，此為四代老總獲得之分配額。當其直接下線晉升為四代老總時，本人則須退出，不再獲得分配（即所謂「出局」），出局後欲再參與者，須重新開始。上開「純資本運作」即係將加入者所繳交款項由上線悉數依上開模式分配，實際上並無實體投資，亦即係以多層次傳銷為經營型態，且從事多層次傳銷之參加人，所取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價。（二）「純資本運作」之設計，由招攬者以旅遊、商業考察等名義邀約被招攬者前往大陸地區廣西南寧後，即由招攬者之上線老總安排其他老總為被招攬者授課，自己並不參與其下線之課程，惟對於授課者所講述內容均有知悉。其內容有「全面分析」即針對大陸廣西南寧發展及世界各國類似「資本運作」組織之介紹、「框架」即邀約新人加入時，各層級可分得之提成分紅計算方式、「跟進」即如何邀約新人加入資本運作、「學習」即分享當初加入之經驗。依其設計，老總僅得安排該線體系外之老總前來授課，自己不參與授課，且加入時均未簽署任何文件。為誤導被招攬人使其認認為該項經濟活動係大陸政府所認許且予支持，遂利用「中國－東盟自由貿易區」總部設於南寧市致受大陸政府大力開發而發展迅速之機會，由授課老總向被招攬人謊稱上開主任、經理及一至三代老總或所獲得之提成中個別提出10％部分係大陸政府針對「純資本運作」獲利者課徵之稅金，該稅金繳交予大陸政府並用以建設南寧市，以此方式使參與之新人基於繳稅行為而誤認為「純資本運作」係合法且為大陸政府所支持，而增益其參加之信心。除一代老總之提成外，「純資本運作」之設計又向被招攬人謊稱二代老總之提成僅人民幣789元（即38x21）、三代老總之提成僅人民幣399元（即19x21），至於四代老總則不獲任何分配，以此方式使被招攬人誤認為各老總之所以積極參與招攬行為，純係分享成功經驗予被招攬人，並非圖個人利益，而增益其參加之決心。惟上揭招攬時所為之不實陳述與事實間之差異，僅老總階級之人得以知悉，並藉由所謂「老總餐」（僅老總階級之人得以參加之聚餐）時向甫晉升老總階級之人宣布，彼此間復約定不得向非老總階級之人透露實情，即便是至親如配偶者亦同，且安排課程之老總均知悉授課老總將以上開不實事項使被招攬者陷於錯誤，且積極使被招攬者陷入其中。至於收、分款方式，則規定僅老總階級之人得向新加入者收取款項，再由該老總以不詳方式將現金轉入其名下大陸工商銀行帳戶後，將提成匯款予傘下老總，由傘下老總發放提成予下線；若新加入者已在大陸向老總借款加入資本運作，則俟回臺後給付之現金即直接還款予老總。上開兩種方式均足使資本運作隱匿其資金流向，增加查緝之困難。（三）梁逢秭於100年8月間晉升老總，張晉源於101年7月間晉升老總，2人並於斯時知悉上開有關10％稅金之說法並非事實，亦知悉授課老總所述一代至三代老總之提成與事實並不相符，且明知「純資本運作」係以多層次傳銷為經營型態，且從事多層次傳銷之參加人，所取得佣金、獎金或其他經濟利益，不得以主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，猶意圖為自己不法之所有，而共同基於以詐術使人交付財物及以非法方式為多層次傳銷之犯意聯絡，以多層次傳銷之方式，由張晉源招攬黃ｏ廷及葉ｏ梅，黃ｏ廷招攬裴ｏ麗，裴ｏ麗招攬謝ｏ靜；張晉源另招攬馬ｏ蘭，馬ｏ蘭招攬莊ｏ喜及劉ｏ富，莊ｏ喜復招攬方ｏ鵬前往大陸地區廣西南寧，再由梁逢秭、張晉源安排附表所列之老總進行授課（該等老總涉嫌詐欺罪嫌部分，另案偵辦中），並佯稱大陸政府對於每筆提成均徵收10％之稅金，再以不實之老總提成數額進行說明，使黃ｏ廷、馬ｏ蘭、莊ｏ喜、葉ｏ梅、裴ｏ麗、劉ｏ富、方ｏ鵬及謝ｏ靜均陷於錯誤，而於附表所列時間，同意加入「純資本運作」，並在附表所列處所將相當於人民幣69,800元之新臺幣交予附表所示之收款人（馬ｏ蘭先交付新臺幣〈下同〉20萬元，餘款以分期方式支付；裴ｏ麗僅交付21萬元），以此方式取得黃ｏ廷、馬ｏ蘭、莊ｏ喜、葉ｏ梅、裴ｏ麗、劉ｏ富、方ｏ鵬及謝ｏ靜之財物及進行多層次傳銷（其中黃ｏ廷、馬ｏ蘭、莊ｏ喜、葉ｏ梅及裴ｏ麗加入時，張晉源尚未晉升老總，故梁逢秭對黃ｏ廷、馬ｏ蘭、莊ｏ喜、葉ｏ梅及裴ｏ麗等5人實施詐術時，張晉源尚屬不知情）。（四）梁逢秭明知加入「純資本運作」者所繳交之款項悉數由加入者之上線分配，而未交給大陸政府，亦未用於大陸地區廣西南寧之建設投資，詎其意圖為自己不之所有，而基於以詐術使人交付財物之犯意，為使友人張ｏ清加入，即先由當時不知情之張晉源偕同張ｏ清參觀防城港、清秀山、東盟自由貿易區、五象廣場等景點後，由梁逢秭向張ｏ清佯稱參與「純資本運作」之款項均投資於大陸地區廣西南寧之建設並憑此取得分紅，並表示大陸政府就所獲得分紅課以10％稅金，致張ｏ清陷於錯誤而同意加入，並於返臺後，再將新臺幣23萬之款項匯與張晉源轉交予梁逢秭。嗣張ｏ清於加入後知悉所繳交款項並非用於投資建設，而係由上線獲得，且自己必須招攬下線成功始得獲得提成，始知受騙，旋即表示退出並取回款項。（五）張晉源於知悉加入「純資本運作」者所繳交之款項悉數由加入者之上線分配，而未參與大陸地區廣西南寧之建設投資後，竟其意圖為自己不之所有，而基於以詐術使人交付財物之犯意，為使友人簡良田加入，即先偕同簡良田參觀防城港、清秀山、東盟自由貿易區、五象廣場等景點後，向簡良田表示該處具有投資性，並佯稱參與「純資本運作」之款項均投資於大陸地區廣西南寧之建設並憑此取得分紅，致簡良田陷於錯誤而同意加入，並於返臺後，在高雄市新興區新興市場附近將相當於人民幣69,800元之新臺幣交予張晉源。（六）據以認被告梁逢秭、張晉源涉有刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌，並違反公平交易法第23條關於非法多層次傳銷之規定，應依同法第35條第2項處斷等罪嫌等語。二、按傳聞法則之設，係為保障被告之反對詰問權，故於無罪判決，縱然法院採用無具證據能力之證據，作為判斷依據，對於被告而言，既無不利益，自毋庸贅述所依憑之證據資料究竟有無證據能力，以符合判決精簡原則之要求，合先敘明（最高法院104年度台上字第1374號判決同此意旨）。三、次按犯罪事實應依證據認定之，不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院30 年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。四、本件公訴人認被告梁逢秭、張晉源涉有上揭犯行，無非係以被告2人於警詢及偵訊之供述、證人即告訴人黃ｏ廷、馬ｏ蘭、莊ｏ喜、葉ｏ梅、裴ｏ麗、劉ｏ富、方ｏ鵬、謝ｏ靜、張ｏ清、簡良田於警詢及偵訊中之指訴、證人楊ｏ梅、楊ｐ君之證述、被告張晉源手繪體系表、告訴人黃ｏ廷提供筆記本1本、中國工商銀行存摺1本及明細1份、手寫筆記3張、告訴人馬ｏ蘭手繪體系表1張、告訴人莊ｏ喜提供之中國工商銀行存摺1本及明細1份、告訴人裴ｏ麗提供之彰化第六信用合作社福興分社存摺及交易明細影本1份、告訴人方ｏ鵬提供之中國工商銀行存摺1本及明細1份、告訴人謝ｏ靜提供之自願轉讓申請書1份、中華郵政存摺1本及明細1份、告訴人簡良田提供之中國工商銀行存摺1本及明細1份、老總名單影本1份等為其主要論據。五、訊據被告梁逢秭、張晉源固坦承有招攬張ｏ清、簡良田及附表編號1至8所示之受邀者，然渠等2人（除被告張晉源坦承對附表編號7、8所示受邀者詐欺之犯行外）均堅詞否認有何詐欺取財及違反公平交易法之犯行，被告梁逢秭辯稱：我沒有向告訴人說資金拿去作其他投資，投資的人民幣6萬9800 元扣除返還金1萬9000元，扣除載體500元，剩餘的錢（資金）就是向上4代依照級別不同將獎金發放完成，我們也沒有產品所以不涉及多層次傳銷，我在上框架課時確實有向聽課的人說獎金會提撥10％作為稅金使用，事實上這10％是給第4代老總等語；被告張晉源則辯稱：我當時加入時知道投資的錢沒有投資當地建設，是由上面的人領錢，若投資人民幣6萬9800元，隔月返還1萬9000元，剩下的人民幣由上線按照比例朋分，但是要提撥10％稅金（其中有3500元的免稅額），我後來升上老總後才知道該10％稅金由第4代老總領取，沒有繳給政府等語。六、本院得心證理由（一）本案資本運作模式與龐式騙局不同 ⒈被告梁逢秭、張晉源2人於100年間至廣西南寧，先後加入「資本運作」（其運作方式詳如以下⑴至⑶所述），其等分別為首，組成以梁逢秭之行業名（即參加「資本運作」之暱稱）「楓彩」、張晉源之行業名「富翔」，陸續招攬黃ｏ廷、馬ｏ蘭、莊ｏ喜、葉ｏ梅、裴ｏ麗、方ｏ鵬、謝ｏ靜、張ｏ清及簡良田等下線，並利用下線再招攬下線（以此類推）加入「資本運作」。⑴該等「資本運作」之運作方式如下：購買「一球」即人民幣6萬9,800元之金額交予「資本運作」成員，即可加入資本運作取得介紹他人加入之資格，並可藉由推薦新人加入、下線再推薦新人加入逐層分配提成，亦即按照「資本運作」之各層級分配後，各層級分配所得之款項是「資產重新分配」。⑵主任、經理層級之晉升與提成分配（即上課之「框架」內容）：①層級晉升：投資人民幣69,800元購買「1球」，即可加入資本運作，加入即為主任，吸收3名下線（術語為「滿3顆球」）可升任經理，下線滿23顆球即可晉升老總，老總則區分為1、2、3、4代，當下線晉升為1代老總，該上線就往上晉升2代老總，依此類推，成為4代老總即「出局」。②提成分配：新人付出人民幣69,800元後，於次月會讓新人領取人民幣19,000元「返還金」。主任層級，當第1代新人（即直接下線）加入時，可領人民幣6,612元，第2代新人（即直接下線所邀約之下線，往後代數以此類推）加入時可領人民幣1,520元，第3代新人以下加入時則不可領提成；經理層級，第1代新人（具備經理身份後加入傘下的下線）加入時，可領人民幣1萬4516元，第2代新人（具備經理身份後加入傘下之下線所邀約之下線，往後代數以此類推）加入時可領人民幣7904元，第3代新人加入時可領人民幣6384元，第4代新人以下加入時均不可領。然在主任、經理之實領金額需扣除此機制所稱之「10％稅額」，以主任層級時第1代新人加入為例，其領取之人民幣6612元需扣除3500元「免稅額」後，將10％「繳稅」，故實領人民幣6301元〔計算式：6612-（0000-0000）×10％=6 301〕；而主任層級的第2代新人加入時，因僅領人民幣1520元，仍在所稱「3500元免稅額」以內，故可全額領取人民幣1520元。另稱1代老總領380（單位不明）x21份額，即7980元人民幣；1代老總領57x21份額，即1197元人民幣；3代老總領38x21份額，即798元人民幣；4代老總領19x21份額，即399元人民幣。⑶迨晉升老總後始揭露真相為：資本運作並未繳稅10%予大陸政府，原稱繳稅10%之款項，實係4代老總之提成；1到3代老總分配之提成均為1萬500 元人民幣，並非「框架」內所宣稱之「1代老總領380（單位不明）x21份額，即7980元人民幣；1代老總領57x21份額，即1197元人民幣；3代老總領38x21份額，即798元人民幣」，且無扣除繳稅10%等情，業據被告2人坦承在卷（見警卷第11、12、17頁；偵1卷第11、18頁；偵3卷第563 、565、566、609、610頁；偵4卷第86、114、115、160、163、286頁；偵聲更一卷第10頁；審院卷第30頁），核與附表各證人即被害人（即「受邀者」）、證人張ｏ清、簡良田於警詢、偵訊及本院審理中證述相符（見併辦警1卷第39至43頁；偵1卷第172、174至176、178、179、211頁；偵2卷第285、287至289、317、319、323、330、368、 371至375、394、395、431、435、436、438、523至527頁；偵3卷第704、746、768、790、868至871、873、878頁；偵4卷第236頁；院2卷第62至67頁），並有被告張晉源手繪體系表、記帳單、被告梁逢秭中國工商銀行開戶資料3份、被告張晉源、馬ｏ蘭、莊ｏ喜、張ｏ清入出境資料個別查詢1份、高雄市政府警察局刑事警察大隊對張晉源、梁逢秭、莊ｏ喜、方ｏ鵬、張ｏ清、馬ｏ蘭、裴ｏ麗、劉ｏ富、謝ｏ靜扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、莊ｏ喜、張ｏ清、簡良田、葉ｏ梅、黃ｏ廷中國工商銀行存摺封面及內頁交易明細影本、謝ｏ靜連鎖經營行業份額自願轉讓申請書、謝ｏ靜中華郵政股份有限公司存摺封面及內業交易明細影本、被告張晉源手繪獎金制度表、莊ｏ喜提出國泰世華商業銀行匯出匯款憑證影本、裴ｏ麗彰化第六信用合作社福興分社存摺封面及內頁交易明細影本、葉ｏ梅所提無摺存款收執聯及筆記紙、行業人交戰手冊、筆記紙、自願加入商會商務運作行業申請表、上課講義、自願參與商會商務運作行業申請書、商會商務運作行業轉讓申請書、梁逢秭中國信託商業銀行開戶資料及交易明細資料、（富翔）Exercise Book筆記本暨內頁影本、梁逢秭中國工商銀行卡號0000000000000000000號、00000000000000000號分別於101年5月24日至102年1月8交易明細、100年12月12日至101年8月9日交易明細、資本運作聯絡名冊影本各1份、連鎖經營自願轉讓申請書各2張、證人黃ｏ廷手寫筆記3張、張晉源郵局開戶人資料及交易明細影本共10紙在卷可稽（見警卷第41至44頁；併辦警3卷第 11至13、18、19、22至24、48、49、52、53頁；併辦警4 卷第82、83、85、93、97至101頁；偵1卷第28、29、59至64、83至88、140、141、194至203頁；偵2卷第306至309 、377至383、385、478至480頁；偵3卷第575、577、581 、582、633、634、777、778、809、862、882至885、895至914頁；偵4卷第27至64、226至228、273至284頁；院1 卷第176、177頁），是此部分之事實，首堪認定。 ⒉準此，被告所參與之「資本運作」模式，是仰賴源源不斷的招攬下線參與，始能達到設定目的，似與舉世聞名的「龐式騙局」（又稱馬多夫騙局、金字塔騙局）相同，均以招攬下線為客觀運作型態，然細繹上開運作模式，可知仍具有下列不同：①獲利來源不同：本案以招攬下線所繳金額之依約定比例分配全線，龐式則由主事者挪移資本，以後來投資者投入的錢回報給以前投資者當所宣稱之投資報酬利息，期間主事者以投資者投入資金經營股票證券；②獲利條件不同：本案參與者明知須招攬下線始有獲利，前已繳入會資金僅在退會或轉讓資格時取回，龐式則以避險基金或有投資標的為幌子，使投資人誤以為投入資本委託投資獲利在固定收取之利息外，本金仍存在而得隨時取回；③參與投資者篩檢機制不同：本案不設入會資格限制，僅須繳納定額入會金，龐式則為維持騙局，由主事者謹慎選擇會長期投入資金託管經營而僅固定收取利息之投資者；④資本回報的限度不同：本案參與者在其下線晉升為四代老總時即「出局」，不再參與分配，數學計算上參與模式之獲利最大金額固定且不因人而異，龐式則標榜低投入高回報（所宣稱之高回報來源並非實際投資獲利，而是挪移後投資者投入之成本給付）以吸引投資者不將資本取回，以免資金鏈斷裂破局。以上可知，本案模式雖有招攬下線之外觀行為，但仍不足遽認為係屬詐騙模式。（二）被告2人被訴詐欺取財部分： ⒈是以，本件應審究者為如附表各編號所示之受邀者及張ｏ清、簡良田參與被告2人所招攬本件資本運作，是否係因被告2人之詐欺陷於錯誤而交付投資款項以參與？ ⑴被告2人於招攬本件純資本運作時，並未向其等所邀約之受邀者告知投資之款項係用於投資南寧建設，而受邀者於加入時即知悉投資的款項係由上線依階級比例朋分，並在投資人民幣6萬9800元後，隔月可獲得返還金1萬9000元，且獲利需靠邀請其他下線加入才能分得提成，並扣稅金10％，且若將來想退出該資本運作，可申請全額退款等節，據①證人即附表編號1之受邀者黃ｏ廷於警詢及偵訊中證稱：我當時以人民幣6萬9800元加入該資本運作，就知道無投資實體房地產，是財產重新分配，與投資建設無關，投資的款項是依階級職別分比例朋分給內部組織成員，要邀約他人成功加入，才有分紅提成獲利，每個人要負責邀約下線3人，新人一樣要邀約新人加入才有收入，提成根據5級3晉方式計算後直接匯入我們的帳戶，當時老總有說返還金1萬9000元不用扣稅，之後每次獲利的提成金超過人民幣3500元之免稅額時，就要扣1成（即10％）稅金給當地政府，我們可以轉讓給別人並全額拿回繳入的投資款，我任職主任時若新人加入我可領取人民幣6612元，任職經理可領取14516元等語（見併辦警1卷第39至43頁；偵3 卷第768頁；偵4卷第236頁）；②證人即附表編號3之受邀者莊ｏ喜於警詢及偵訊時證稱：我當時投資加入該組織時，張晉源只告訴我說要帶人加入該組織就可以從中收到回饋金，與投資當地建設無關，我以人民幣6萬9800元加入資本運作，隔月會返還1萬9000元，被告2人告知我每次獲利要扣掉10％稅金，其他回饋金會直接匯到我的帳戶，我在加入的隔月就有領到回饋金，是按照階級制度分紅，我邀約新人或該新人再邀約其他人加入皆可獲利，我也知道邀約他人獲利的獎金是從新人繳交的6萬9800元依照階級比例分配而來的，我加入時上線就有告訴我這件事情，老總有說若要退出可以轉讓等語（見偵1卷第172、174至176、178、179、211頁）；③證人即附表編號4之受邀者、告訴人葉ｏ梅於警詢及偵訊中證稱：我有以人民幣6萬9800 元加入資本運作，當時有上課瞭解組織運作方式，知道要拉人進來投資，隔月他們有返還我人民幣1萬9000元，我加入當時組織成員只有跟我說南寧的建設，但沒有提到標的物，應該是跟投資當地建設無關，他們有說南寧很有發展性，從組織賺到的錢可以在那邊投資，我不知道有無被政府扣10％稅金，上課時有告訴我投資的錢是內部分配，要拉人進來才有獎金，沒拉人加入就沒有錢，但是獎金多少我也不知道，我只知道繳入的6萬9800元是按照階層比例朋分，如何分配我就不清楚，我沒有拉到人所以沒有領到獎金，該組織可以退出但要找人來轉讓，我後來有跟張晉源說要轉讓，張晉源說半年內若有人轉讓會退我錢，若半年後還沒有人加入，上線會把錢退給我等語（見偵3卷第868至871、873、878頁）；④證人即附表編號5之受邀者裴ｏ麗於警詢及偵訊中證稱：我加入當時不知道投資的款項是投資到哪裡，也不知道是否與投資南寧建設有關，獎金、紅利來源是拉一個下線可獲得，沒有薪水有拉人就有分配，獎金分配由組織制度分配，我知道獲得的獎金是由新人所交的錢分配而來，他們有說要每筆獎金需扣除10％的稅金給政府，我當時加入時上線就告知我所交的人民幣6萬9800元會依照階級職別比例分配給組織內部成員，且若要退出，投資的金錢最慢能在半年內全額拿回，要等他們找到轉讓的人等語（見偵2卷第431、435、436、438 頁；偵3卷第790頁）；⑤證人即附表編號6之受邀者、告訴人劉ｏ富於偵訊時證稱：我當時加入該資本運作時認為該資本運作與當地建設無關，上課時有提到獲利的10％要繳給政府，我以人民幣6萬9800元加入，隔月給我1萬9000元的返還金，該商會主要獲利是由其他會員帶人頭加入即可抽佣，我知道加入的資本運作獲利方式是不斷邀約下線人員加入申購作為計算報酬的依據，而拉下線加入獲得的獎金是從剛加入的人所交的6萬9800元依階級比例朋分而來，上課沒有提到投資南寧建設及實際房地產，只有提到抽佣時要抽稅等語（見偵2卷第523至527頁）；⑥證人即附表編號7之受邀者方ｏ鵬於警詢及偵訊中證稱：我當時加入時將人民幣6萬9800元交給被告張晉源，對於該組織主要獲利來源為何我不知道，上課時老總有說隔月會退返還金人民幣1萬9000元，獲利方式由加入之上下順序由上而下分配，每介紹1位加入可獲得人民幣5900元，獲利要扣10％稅金給政府，上「全面分析」課程有提到，我們錢交出去由4代老總管理，並把錢做分配，跟實際在南寧投資房地產沒有關係，錢就交給老總管理，他們作何用、有無實際投資我都不知道，我的認知是他們應該將錢用在投資南寧建設上，當時加入款項部分是張晉源幫我墊付的，所以隔月的返還金就沒有退還給我，我沒有介紹人加入，所以沒有獎金，老總有說我所投資的錢扣掉之前的返還金，填妥退出文件後於3個月的作業期間，他們找到轉讓的人，就可以全額領回，被告張晉源有跟我說錢用在當地發展，有人問是否投資當地建設，講課的人說沒有，只是這筆錢會在當地消費促進發展，張晉源說他跟其他老總在當地投資不動產後拿他賺的錢去投資，我在加入前對該組織運作模式就很清楚等語（見偵2卷第285、287、288、289 、317、319、323、330頁；偵3卷第746頁）；⑦證人即附表編號8之受邀者謝ｏ靜於本院審理時證稱：我在投資前認為應該會賺錢，當時想說投入後若後悔可以把錢拿回來，我就加入，有無被扣10％稅金我不知道，也沒人跟我說要扣稅金，我當時有聽到老總說是資產重分配，加入前他們也有提到轉讓的程序，後來他們有把投入的錢全部退還給我等語（見院2卷第62至67頁）；⑧證人即受邀者張ｏ清於警詢及偵訊時證稱：我投資前有去上老總的課，是講授關於投資利潤的回報、分紅內容，並教授我們如何在組織內賺錢及邀約下線參與，我只負責投資，不知道獲利來源是否與南寧建設有關，該資本運作是以投資者投資金額去分配薪資及獎金，有邀約下線就可以分得獎金，以此方式來吸引人加入，我知道我投入的錢人民幣6萬9800元全數由我的上線依比例朋分領走，實際上並無投資南寧建設及實體房地產，因為我沒有拉人也沒有獲利所以沒有扣稅金，上課時有提到介紹人進來投資，介紹一個人進來所繳交的投資款就由上而下層層分掉，賺的錢就是看介紹加入的人數多寡而定，被告2人都是這樣跟我說的，加入時上課就有提到不想投資可以把錢退回，但需要3至6個月的時間，我投入的部分後來都有申請全部退回，由被告張晉源交還給我，我有問被告2人投資的錢到哪裡，被告梁逢秭有說錢給她之後，會給上面的人分掉，他們分到錢會去投資買房子等語（見偵2卷第368、371至375、394、395頁；偵3卷第704頁）。 ⑵更有甚者，有的受邀者投資該資本運作交付投資款時，主觀上並不理會是否獲利，交付金額如何投資、運用，僅係單純幫忙被告拉下線而得升上老總等情，據證人即受邀者簡良田於本院審理時證稱：被告張晉源當時跟我說他想要升老總要我幫忙，並提到加入該資本運作邀新人加入就有錢拿，他有帶我去看建設並說南寧未來發展會很好，但是他收的錢做什麼用途我不清楚，也沒跟我說最多可分多少錢，我當時沒有想獲利，只是純粹幫忙張晉源，不管有無回收我都會把錢投資該組織，因為我只是要幫忙被告張晉源，他有跟我說若3至6個月沒有分紅，可以把投資款退還給我，我不在意投資的錢是否投資在建設上，我只是要幫張晉源升上老總，後來我有退還全部款項等語（見院1卷第108至110、112、113、117、120、121、124頁），顯見簡良田於交付上開投資款項予被告張晉源時，並未因被告張晉源施用何種詐術，因而陷於錯誤始交付投資款項，堪以認定。 ⑶按刑法第339條第1項之詐欺取財罪，以行為人主觀上具有為自己或第三人不法所有之意圖，為其成立要件。例如以借貸之方式向他人取得財物，必須行為人自始即有「借後不還」之不法所有意圖，始能成立詐欺取財罪；若行為人原有依約定期限還款之意思，而無假藉「借貸」之方式將所取得之財物據為自己或第三人不法所有之意圖，縱其編造虛假之借貸原因或提供不實之擔保，致出借人陷於錯誤而交付財物者，仍難遽依詐欺取財罪相繩（最高法院99年度台上字第1293號判決意旨參照）。 ⑷又在投資吸引的要約行為中，要約人固負有提供真實資訊之義務，俾投資人能真實正確評估是否為投資之承諾，故在要約人故意隱匿、虛偽錯誤投資資訊時，其行為即得評價為詐術行為，然此僅係攸關投資意願之訊息而言，與投資意願之決意不具有密切依存關係之訊息，縱有不實，因不致影響投資意願之作成而難謂詐術。其中，攸關投資意願決意之訊息，係指資本投入與回收之期間條件及獲利成效之計算而言，至於要約人因獲投資所得受之利益，若不涉及投資者取回或分配之約定，自不在應真實完全提供之訊息範圍。查本件被告2人所招攬本件純資本運作，並未與廣西南寧之建設有任何關連，其獲利全賴下線加入後，分配下線所繳納之費用，此等運作模式實為上開參與之人即證人①至⑧所知悉，業已認定如前，是被告2人縱有親自或安排其他人帶領受邀者參觀廣西南寧，惟上開投資人即①至⑧及簡良田，並未因此而陷於錯誤，誤認渠等投資之金額是用以建設廣西南寧市，且利潤是源自建設南寧市後所得之利益，又縱然被告2人告知提成於3500元免稅額內要扣繳10％稅金給政府，實則係由該組織上線老總朋分，且老總提成比例亦非如上開受邀者加入時所認知，然上開受邀者均知悉所投入之投資額係由上線依階級比例朋分，渠等僅係按照一定比例分配紅利、提成，被告2人所稱之10％稅金及老總實際提成金額，均係在受邀者加入資本運作後，若有招攬下線及將來晉升時，始會分配而獲得之部分，亦即受邀者若未招攬下線或晉升老總，關於10％稅金是否實際繳交予政府及老總提成獲利多少，均無關受邀者投資款項整體財產之減損，況受邀者加入該資本運作時即被告知將來可申請全額退還投資款項，已如前述，揆諸上開說明，則被告2人對於上開受邀者加入該資本運作時所投資交付之人民幣6萬9800元，自始至終均無不法所有之意圖，自堪認定。 ⑸雖證人馬ｏ蘭於本院審理時證稱：我當時決定加入該資本運作，因為被告2人說是要投資買房子，我繳錢給被告梁逢秭時，她有跟我說錢是拿來投資房地產，我後來找下線是要找其他人一起來買房子，裡面的老總養樂多也有提到投資買房子可以賺錢，講課的有人說賺錢後房子要繳稅，後來黃ｏ廷拿獎金給我，說是買房子獲利的等語（見院1 卷第156至158、162、166、169頁），然其於偵訊時證稱：加入該組織獲利來源有2種，一是買賣不動產的獲利，二是拉人進來的佣金等語（見偵1卷第165頁）：而其於警詢時亦證稱：我領取返還金及提成是被告梁逢秭負責，他們有跟我說有錢進來就好，並提到與投資南寧有關，我知道我邀約他人加入該行業，所獲得之獎金是從剛加入人繳交的人民幣6萬9800元依階級比例朋分而來，如何分配我不清楚，老總講授的課程目的是叫我們邀約更多人投資申購交錢加入，以獲得獎金，我只知道我邀約越多新人，我的獎金越高等語（見偵1卷第117、120頁），證人馬ｏ蘭關於加入該資本運作獲利來源及是否確實係投資南寧建設等情，前後證述不一，互有矛盾，是否可採，已有疑義，況其自承有招攬其他下線（見院1卷第169頁），對於該資本運作之方式涉及其本身利害關係，恐有為規避刑責而為避重就輕之證述，再者，其亦不否認該資本運作獲利來源係招攬下線而得紅利提成，又其於警詢時亦證稱：我剛加入時不知悉投資款將依階級職別比例朋分給組織內部成員，是後來找新人加入時，老總才跟我說的等語（見偵1卷第120頁），然馬ｏ蘭仍陸續招攬下線，而未立即辦理退還款項，是以馬ｏ蘭於投資、加入該資本運作時，其主觀上是否確因被告2人告知係投資當地建設，而陷入錯誤始予以交付投資款項，亦或係單純認為僅要將來可獲利，不論所繳入之投資款作何投資用途，均與其加入投資本意不相違背，已有疑義；況且，證人馬ｏ蘭參加該資本運作確實有因招攬下線而獲得分紅，且繳交投資款於隔月會退「返還金」給投資人等節，據證人馬ｏ蘭於警詢時證述在案（見偵1卷第119、123、124頁），揆諸上開說明，縱被告2人確以投資南寧當地建設之名義告知馬ｏ蘭，以使馬ｏ蘭出資加入，然馬ｏ蘭加入後，被告梁逢秭確有如時退還返還金及依照馬ｏ蘭招攬下線提成紅利分配予馬ｏ蘭，足認被告梁逢秭應有依原投資約定還款之意思，而無假藉「投資建設」之方式將所取得之財物據為自己或第三人不法所有之意圖，自難僅憑馬ｏ蘭上開證述，遽認被告梁逢秭於招攬馬ｏ蘭加入該資本運作時，主觀上有何不法所有意圖。 ⒉綜上所述，被告梁逢秭招攬附表編號1至8所示之受邀者及張ｏ清，被告張晉源招攬附表編號6至8所示之受邀者及簡良田，並未使該等受邀者陷於錯誤進而交付投資款項，且被告2人主觀上亦無不法所有之意圖，是依卷內所示資料，尚無法使通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告2人涉犯上開詐欺罪名為真實之程度。此外，復查無其他積極證據，足認被告2人確有檢察官所指之犯行，揆諸前揭說明，即不得證明被告犯罪，而應為無罪之諭知，以昭審慎。至於被告張晉源雖於本院審理時坦承對於附表編號7、8所示之受邀者詐欺之犯行（見院2卷第16頁），惟法律之適用、論罪涉及法律專業，如非諳於法律之行為人，常可能因憑一己之臆測，而於臨訟之際，為表示其尚知悔悟之犯後態度，儘管不知其行為之正確法律評價，仍逕自坦承犯行，以期獲取較輕刑度之量處。在此種情形下，逕採不諳法律之行為人認罪供述而予以論罪科刑，自非公允，故要難僅憑被告張晉源此部分認罪即逕自課以刑事責任。（二）被告2人被訴違反公平交易法部分： ⒈多層次傳銷管理法於103年1月29日公布施行，同法第39條規定：「自本法施行之日起，公平交易法有關多層次傳銷之規定，不再適用之。」。嗣公平交易法於104年2月4日修正公布，因配合多層次傳銷管理法之單獨立法，將修正前公平交易法第23條「多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。」及第35條第2項「違反第23條規定者，處行為人3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1億元以下罰金。」等規定均予刪除，而分別改列多層次傳銷管理法第18條「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源」及第29條第1項「違反第18條規定者，處行為人7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。」。是被告行為後，關於非法多層次傳銷行為之刑罰法律已有變更，新法（多層次傳銷管理法）與舊法（修正前公平交易法）之構成要件於實質上並無重大變動，惟新法之刑度較舊法提高，且本案檢察官係以被告涉犯修正前公平交易法第23條、第35條第2項規定提起公訴，是本院為被告有罪與否之認定時，仍應依被告行為時法律即修正前公平交易法而為論斷。 ⒉被告2人於100年某日參加在大陸地區廣西省南寧市所經營之「資本運作組織」，該組織係以多層次傳銷為經營型態，參加人加入該組織後，即取得招攬他人為下線、發展組織之資格，並得從中抽取退佣金額，招攬下線即可依比例獲得獎金，實際運作方式、內部各階層之晉升與提成分配等節，業如前認定在案。至於加入組織之初所取得人民幣500元之載體，究為參加人入會時即可獲贈之商品抑或需購買之商品，被告張晉源於警詢時供稱：我當時入會時繳交金錢沒有領取文件或物品，有領到載體是被單跟床套一組，要上老總等級才能領到等語（見偵1卷第13頁）；被告梁逢秭於警詢時供稱：我加入該資本運作時繳交的金錢沒有取得等價之文件或物品，但有載體就是購買寢具等語（見警卷第13頁）；均核與證人即受邀者黃ｏ廷於警詢時證稱：當時老總有說500元人民幣載體適用來繁榮南寧當地產業所用，可讓我們選擇購買皮鞋、西裝、寢具等物品擇一，由老總代購等語（見併辦警1卷第40頁）；證人即受邀者張ｏ清於警詢時證稱：加入該組織有送棉被1件，繳交的金錢沒有取得等價性質的文件或物品等語（見偵2 卷第371頁）相符，雖加入該資本運作實可取得寢具等價值500元人民幣之物品，然該資本運作之成員其獲利方式，係憑藉邀集下線、新人加入投資後可依階級提成、獲利，已如前認定在案，況部分受邀者並未因加入該資本運作而取得寢具等載體，據證人即受邀者莊ｏ喜於警詢時、裴ｏ麗於偵訊時、方ｏ鵬於警詢時、謝ｏ靜於警詢時、簡良田於警詢時證述在案（見偵1卷第177頁；偵2卷第330、337、456、472頁），可知參加人加入組織後，並非以取得等價物品或文件為必要，更無庸推廣、銷售商品或勞務，僅需介紹他人參加而已，堪以認定。綜此足徵加入組織所獲得價值人民幣500元載體，僅為資本運作組織吸引會員入會時附帶之「促銷」、「搭贈」物品；該組織確非經由參加人推廣、銷售商品或勞務，僅憑參加人不斷介紹、招募他人成為下線以此吸收資金運作，而參加人是否獲利及獲利多寡，端視參加人是否招募下線及下線人數，實質上乃一金錢老鼠會之性質。 ⒊被告所為並非修正前公平交易法第23條所禁止之變質多層次傳銷，分述如下： ⑴依修正前公平交易法第8條第1項規定，本法所稱「多層次傳銷」，謂就推廣或銷售之計畫或組織，參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加之權利，並因而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者而言。多層次傳銷之經營，主要靠著人際關係拓展其組織，如能妥善運用，可以縮短生產者與消費者之距離，節約通路成本，使消費者享受高品質之服務或價格較低廉之商品，對於整體經濟發展亦將產生正面助益。是以多層次傳銷參加人推廣、銷售商品或服務，同時吸收人員加入銷售行列，並使消費者本身成為下一層之經營者，再分別運用其個別人際關係，透過銷售商品與招募人員，期能層層發展出具有複製作用之行銷網路，提高銷售量。故參加人之報酬，主要係基於來銷售商品或服務業績，而非主要係基於來自於介紹他人加入，方為合法之多層次傳銷。因此，倘多層次傳銷，參加人取得經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，即不得為之，此即修正前公平交易法第23條規範所禁止之「變質之多層次傳銷」。變質之多層次傳銷，其銷售、推廣之商品及勞務於整個行銷計畫中虛化及空洞化，反而鼓勵參加人竭力招募人員加入組織，促使參加人員得不斷從自己介紹加入之人員、或間接從其他人介紹進入之人員所給付之代價中抽取報酬並獲晉級之機會，故該事業或組織並非將商品或勞務銷售於市場賺取利潤以分享參加人，而係不斷招募組織外之人員以貢獻給組織內之既有成員。愈早期參加者獲利愈多，愈後期參加者因市場總有飽和及人際網路終有窮盡，導致無法覓得足夠人頭而遭受經濟上損失，破壞市場機能，進而造成社會經濟問題。故變質之多層次傳銷不重視商品或服務之銷售、推廣，而係著重在介紹他人參加而獲利，實具有法律上非難性。 ⑵修正前公平交易法第8條第1項規定乃就「多層次傳銷」予以明文定義，客觀且中性描述出多層次傳銷之基本特徵及可能之各種類型，並未就多層次傳銷違法性為任何價值判斷。從而，符合該項定義之多層次傳銷，包含合法應受行政監督之多層次傳銷，及非法應受刑罰制裁之多層次傳銷，而修正前公平法第23條即為針對該非法多層次傳銷明文禁止。依規範目的及理念而言，該項規定理應盡可能涵蓋各種違法之多層次傳銷，以遏止不肖人士藉此規避法律制裁，惟觀諸該項條文用語將「推廣、銷售商品或勞務」與「介紹他人參加」兩者間，明文以「及」規範之，實乃立法者明文限縮該項可適用之多層次傳銷類型，據此參加人需同時取得「推廣、銷售商品或勞務」及「介紹他人參加」之權利，上開二種權利倘有缺一者，即非屬公平交易法所稱之多層次傳銷。是以，多層次傳銷參加人倘無推廣、銷售商品或勞務，即非屬修正前公平交易法第8條規範之「多層次傳銷」。承此，修正前公平交易法第23條禁止之變質多層次傳銷，固將所推廣、銷售商品或勞務予以虛化，惟仍以商品或勞務之銷售為要件，倘全無商品或勞務之銷售，即無該條禁止變質多層次傳銷規定之適用，自無從依修正前同法第35條第2項規定處罰之餘地。被告2人所加入之本案資本運作組織，乃一「純粹拉下線」吸收資金，並將下線資金依組織內部層級重新分配之投資組織，被告2人入會後並未取得推廣、銷售商品或勞務之權利，亦未為相關推廣、銷售行為，已如前述，故非如公訴人所指參加人推廣、販售商品虛化之情形。從而，被告2人前揭所為既非屬修正前公平交易法第23條禁止之變質多層次傳銷，自無從依修正前同法第35條第2項規定加以處罰。又本案資本運作組織，係由於參加人所為者乃僅有介紹他人加入即可賺取獎金，並無推廣、銷售商品或服務，就立法禁止多層次傳銷之規範目的而言，此種類型組織，顯然已較諸仍有商品或勞務銷售設計（惟虛化）之投資組織或事業，其可責性實有過之而無不及，惟刑罰既係國家最嚴峻之權力作用，司法仍應恪守罪刑法定原則，尚不得脫逸擅為擴張刑罰之範圍，而應透由立法程序予以明確規範，始為正辦，尚非得以擴張解釋，遽以該罪相繩。 ⒋綜上所述，修正前公平交易法第23條禁止之變質多層次傳銷，著重於「不當方法」之傳銷，尤其以多層次為手法，藉介紹他人加入而獲得報酬，基於「羊毛出在羊身上」的消費成本概念，間接使商品或服務之對價摻入非屬商品或服務之固有本質及合理推銷之成本，導致消費者支付之對價與所取得之商品或服務間會因為含有轉嫁的多層次傳銷獎金支付成本而失衡，亦即消費者支付100元對價買入僅有50元價值之物品，其餘50元則分歸傳銷者獎金分配之有違公平交易情形，然本案被告2人所參與之資本運作模式，並未有推銷商品或服務之報酬，亦未有招攬他人加入之傳銷獎金，而係以招攬他人所繳付金額為全線分配利益，被招攬之下線亦明知所繳付之金錢並非商品或服務之對價，而係參與此種運作模式之資本分配資格，實質上並不具有變質多層次傳銷所被禁止之不當擴張銷售成本所致價格與價值存在法所不容許之差異失衡情形。是被告2人前揭加入資本運作組織及招攬下線之行為，實難逕以修正前公平交易法第23條、第35條第2項罪名論處，此外復無其他證據方法足證被告2人果有檢察官所指犯行，揆諸前開規定及說明，即應就被告2人諭知無罪，方屬適法。六、退併辦部分：（一）移送併案意旨（臺灣高雄地方法院檢察署檢察官103年度偵字第4021號）與本件公訴意旨均相同，內容見上開公訴意旨。（二）惟查，本件被告2人所涉詐欺取財及違反公平交易法部分，業經本院為無罪諭知，已如前述，則上開移送併辦意旨所指被告之行為，即難認與本案有何實質上一罪或裁判上一罪關係，自非本案起訴效力所及，本院無從併辦，應退還由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官另為適法之處理。據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1項，判決如主文。本案經檢察官童志曜到庭執行職務。中華民國 105 年 5 月 13 日刑事第二十庭審判長法官楊智守法官姚怡菁法官劉美香以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 105 年 5 月 13 日書記官黃琬婷附表： ┌──┬────┬──────┬───────┬──────┬───────┐ │編號│受邀者 │加入時間 │繳款地點 │收款人 │ 授課老總 │ ├──┼────┼──────┼───────┼──────┼───────┤ │1 │黃ｏ廷 │100年11月間 │以匯款方式為之│梁逢秭或張晉│夏ｏ娟（曉風）│ │ │ │ │ │源 │楊ｏ梅（梅子）│ │ │ │ │ │ │楊ｐ君（奶茶）│ │ │ │ │ │ │楊ｏ凌（田心）│ │ │ │ │ │ │楊ｏ傳（船長）│ │ │ │ │ │ │楊ｏ山（金山）│ │ │ │ │ │ │翁堅太（太陽）│ ├──┼────┼──────┼───────┼──────┼───────┤ │2 │馬ｏ蘭 │100年11月間 │梁逢秭位於高雄│梁逢秭 │楊ｏ梅（梅子）│ │ │ │ │市新興區達仁街│ │楊ｐ君（奶茶）│ │ │ │ │62號住處 │ │楊ｏ凌（田心）│ │ │ │ │ │ │楊ｏ傳（船長）│ ├──┼────┼──────┼───────┼──────┼───────┤ │3 │莊ｏ喜 │101年2月間 │不詳 │鄭ｏ勻（行業│楊ｏ梅（梅子）│ │ │ │ │ │名 ANGEL，另│楊ｐ君（奶茶）│ │ │ │ │ │案偵辦） │楊ｏ凌（田心）│ │ │ │ │ │ │楊ｏ山（金山）│ ├──┼────┼──────┼───────┼──────┼───────┤ │4 │葉ｏ梅 │101年6月間 │以匯款方式為之│張晉源 │不詳 │ ├──┼────┼──────┼───────┼──────┼───────┤ │5 │裴ｏ麗 │101年7月間 │在彰化地區以匯│黃ｏ廷 │楊ｏ梅（梅子）│ │ │ │ │款方式 │ │ │ ├──┼────┼──────┼───────┼──────┼───────┤ │6 │劉ｏ富 │101年8月間 │張晉源妻子上班│張晉源 │楊ｏ梅（梅子）│ │ │ │ │處 │ │楊ｐ君（奶茶）│ │ │ │ │ │ │楊ｏ傳（船長）│ ├──┼────┼──────┼───────┼──────┼───────┤ │7 │方ｏ鵬 │101年11月間 │以匯款方式為之│張晉源 │楊ｏ梅（梅子）│ │ │ │ │ │ │楊ｐ君（奶茶）│ │ │ │ │ │ │楊ｏ凌（田心）│ ├──┼────┼──────┼───────┼──────┼───────┤ │8 │謝ｏ靜 │101年11月間 │彰化地區某處 │黃ｏ廷 │不詳 │ 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臺灣高雄地方法院104年度易字第244號

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