臺灣高雄地方法院104年度易字第87號

    附表編號一、三所示犯行。
二、蘇智勇、陳鴻隆與真實姓名不詳綽號「明仔」之成年人均明
    知蘇智勇並非負責國防部採購事務之現役軍官，共同基於意
    圖為自己不法所有之犯意聯絡，為附表編號四所示犯行。
三、蘇智勇與許中州均明知蘇智勇並非負責國防部採購事務之現
    役軍官，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，分別為
    附表編號五、六所示犯行。
四、蘇智勇、許中州、陳世凱均明知蘇智勇並非負責國防部採購
    事務之現役軍官，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡
    ，分別為附表編號二、七所示犯行。
五、案經法務部調查局南部地區機動工作站報告臺灣高雄地方法
    院檢察署檢察官偵查起訴。
    理  由
壹、證據能力部分
一、本判決所引用認定被告蘇智勇、許中州、陳鴻隆、陳世凱（
    下稱被告4 人）犯行部分傳聞證據之證據能力，公訴人、被
    告4 人於本院準備程序中均表示同意有證據能力（見院二卷
    第113 、114 頁），且迄於本案言詞辯論終結前均未再聲明
    異議。基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料
    愈豐富愈有助於真實發現之理念，復審酌該等證據作成時情
    況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為
    證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定及最高法院
    104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨，認該等證據資料均有
    證據能力。
二、非供述證據
    本判決所引用之非供述證據，與本案均有關連性，亦無證據
    證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑
    事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力。
貳、實體部分
一、事實認定
㈠、被告4人坦承犯行部分
    訊據被告4 人，就下述被告許中州、陳世凱否認部分外之犯
    行均於本院審理中坦承不諱（見院四卷第104 頁反面、第
    105 頁正面），核與證人即共同被告蘇智勇、許中州、陳鴻
    隆、陳世凱於警詢及偵訊；證人謝志欣、蔡文風、蔡世億、
    蔡清旭、陳俊閔（103 年6 月18日改名為「陳程麟」）、翁
    國凱、余育鵬、魯子瑞、盧志偉、黃柏儕、謝平、李建勳、
    陳戎展於警詢及偵訊中證述內容大致相符（他一卷第42至
    46、59至63、65至68、70至72、74至77、86至87、89至92、
    97至100 、102 至105 、109 至113 、134 至139 、143 至
    145 、147 至149 、151 、154 頁；他二卷第1 至5 、21至
    23、26至30、42至50、56至58、60至67、69至73、152 至
    155 、161 至163 頁；偵卷第50至52、56至58、87至88、93
    至94、271 至273 、280 至288 頁），並有通訊監察譯文、
    如附表所示A 、B 、C 、D 、E 、F 標案公開閱覽、招決標
    公告查詢網頁列印資料、開標決標紀錄、被告陳鴻隆開立之
    借據及本票、被害人謝志欣提出之存摺影本、行動蒐證作業
    報告表在卷可稽（見調查卷第5 至13、19至107 、109 至
    192 、194 至203 、212 至226 、228 、253 、254 、257
    至260 、273 、274 、297 至320 、322 、333 、337 至
    365 、367 、368 、374 、381 、382 、386 至507 、560
    、561 、600 至611 、616 至624 頁），復有如附表所示被
    告4 人用以聯絡本案犯行之行動電話扣案可佐，被告蘇智勇
    、許中州雖就附表編號七所示犯行之實際犯罪所得有所爭執
    ，然依卷附通訊監察譯文所示（見調查卷第346 、357 、
    363 、365 頁），被告蘇智勇、許中州確有於附表編號七所
    示時、地收取如附表編號七所示金額，足認被告4 人前述任
    意性自白與事實相符，是被告4 人此部分犯行事證明確，應
    依法論科。
㈡、被告許中州否認犯行（附表編號五）部分
    訊據被告許中州，矢口否認有何附表編號五所示詐欺取財犯
    行，辯稱：陳進坤、陳麗雲當時並未受騙云云。然觀諸卷附
    通訊監察譯文，被告蘇智勇曾於102 年9 月30日以被告許中
    州持用之行動電話對邱詮堃稱：我的位置現在已經不是承辦
    人，我10年前就幹完科長，相對的來講，裡面的朋友，你聽
    得懂了吧等語（見調查卷第212 頁）；又於102 年12月18日
    對被告許中州稱：歷史標價大約落在1,200 多塊，我們只要
    平1,200 或低於1,200 一點點，就有機會等語（見調查卷第
    214 頁）；另陳進坤係以單價1,199 元標得C 標案一情，亦
    有C 標案開標、決標紀錄在卷可稽（見調查卷第202 、203
    頁）；再參以被告許中州於102 年12月25日開標現場在邱詮
    堃面前以行動電話對被告蘇智勇稱：現場主持人一直護航我
    們，一直在護就對了，我跟「大東」（即邱詮堃）講，當然
    啊，現場大哥都交代完啦，當然是護著我們啦等語（見調查
    卷第220 頁）；復佐以證人即共同被告蘇智勇於偵訊中證述
    ：我對邱詮堃說「裡面的朋友」是指軍方或國防部的人，許
    中州在電話說現場主持人一直護航他們，是順著邱詮堃的話
    ，實際上是因為另一家廠商資格不符等語（見偵卷第203 頁
    反面），此部分證述，核與C 標案開標、決標紀錄所載之審
    標結果為：1 家符合招標文件規定，其餘1 家不合格等語相
    符（見調查卷第202 頁）；再審酌邱詮堃於102 年12月25日
    通訊監察譯文中向被告許中州表示：他們剛上車就幹到沒力
    ，勞煩大哥一定要讓他們賺回來（見調查卷第219 、230 頁
    ），又被告許中州則於103 年2 月6 日通訊監察譯文對邱詮
    堃稱：老大那時候不是跟他們講說，過幾個月後，慢慢抽換
    ，等到不符那個量的時候，再去跟他們申請（見調查卷第
    225 頁），佐以陳進坤擔任負責人之富達寰宇國際開發有限
    公司，確有於103 年1 月22日發文向國防醫學院三軍總醫院
    松山分院請求更換外勞遭否決一情，有卷附該公司103 年1
    月22日函及國防醫學院三軍總醫院松山分院103 年5 月16日
    函文可參（見院三卷第62頁反面、第63頁正面），足認陳進
    坤、陳麗雲確實因被告蘇智勇、許中州之言行，誤信被告蘇
    智勇具有軍中人脈，可影響標案之取得與履行，而由邱詮堃
    交付如附表編號五所示財物。證人邱詮堃雖於本院審理中證
    述：是基於道歉給被告蘇智勇、許中州財物，陳麗雲並沒有
    交付財物予我轉交被告蘇智勇、許中州云云（見院三卷第80
    至87頁）；證人陳麗雲雖於本院審理中證述：投標金額是我
    自己計算，標價偏低也怨不得別人，且事後申請外勞也沒有
    請人幫忙云云（見院三卷第88至91頁），顯與前述譯文資料
    不符，自難採為對被告許中州有利之依據。是被告許中州就
    附表編號五所示犯行，與被告蘇智勇自有犯意聯絡與行為分
    擔甚明。
㈢、被告陳世凱否認犯行（附表編號七）部分
    訊據被告陳世凱，矢口否認有何附表編號七所示詐欺取財犯
    行，辯稱：伊僅透過陳戎展介紹李建勳與被告蘇智勇、許中
    州見面，之後並未介入云云。然查：被告陳世凱曾於102 年
    年底透過陳戎展邀集有意投標附表編號七所示E 、F 標案之
    李建勳與被告蘇智勇、許中州見面，且曾向陳戎展訛稱：被
    告蘇智勇在國防部任職云云一情，業據證人陳戎展於偵訊中
    具結證述在卷（見偵卷第56頁反面），核與證人即共同被告
    蘇智勇於偵訊中具結證述：如果李建勳認為我有軍中人脈，
    都是被告陳世凱說的，但後來我與李建勳見面時，也都不否
    認等語相符（見偵卷第200 頁），足認被告陳世凱確有訛稱
    被告蘇智勇為國防部人員，而與被告蘇智勇、許中州共同製
    造被告蘇智勇為國防部官員之假象，而使李建勳誤信被告蘇
    智勇為國防部官員，交付如附表編號七所示財物，是被告陳
    世凱就附表編號七所示犯行，與被告蘇智勇、許中州自有犯
    意聯絡與行為分擔。
㈣、綜上，本案被告4 人如附表所示之詐欺取財犯行均事證明確
    ，應依法論科。
二、新舊法比較
    按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
    律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
    條第1 項定有明文。查被告4 人為附表所示詐欺取財犯行後
    ，刑法第339 條第1 項、第339 條之4 規定業經立法院修正
    ，並由總統於103 年6 月18日公布施行、同年月20日生效，
    刑法第339 條第1 項修正後將「或科或併科1,000 元以下罰
    金」提高為「或科或併科50萬元以下罰金」；刑法第339 條
    之4 第1 項第2 款則增訂3 人以上共同犯第339 條詐欺罪，
    處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金之
    規定。經比較新舊法，修正後刑法第339 條、第339 條之4
    第1 項第2 款規定並無有利於被告4 人，自應適用修正前之
    行為時法即24年1 月1 日修正公布（24年7 月1 日起施行）
    之刑法第339 條規定。
三、論罪科刑
㈠、核被告蘇智勇如附表編號一至七部分所為；被告許中州如附
    表編號二、五、六、七所為；被告陳鴻隆如附表編號一、三
    、四所為；被告陳世凱如附表編號二、七所為，均係犯修正
    前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。按詐欺取財罪，於行
    為人基於不法所有意圖對被害人施用詐術，使被害人陷於錯
    誤而為財物之交付時，即告既遂，縱行為人事後返還被害人
    所交付之財物，亦無解於已既遂之詐欺取財犯行，公訴意旨
    以被告蘇智勇、陳鴻隆事後返還被害人翁國凱交付之10萬元
    ，認附表編號三所為，係犯刑法第339 條第3 項、第1 項之
    詐欺取財未遂罪，容有誤會。被告蘇智勇與陳鴻隆就事實欄
    一、部分；被告蘇智勇、陳鴻隆與「明仔」就事實欄二、部
    分；被告蘇智勇與許中州就事實欄三、部分；被告蘇智勇、
    許中州、陳世凱就事實欄四、部分，均有犯意聯絡及行為分
    擔，應論以共同正犯。被告4 人所犯前述犯行之犯罪對象、
    時間、地點均不相同，顯係基於個別犯意所為，應予分論併
    罰。
㈡、被告蘇智勇前因外患案件，經臺灣高等法院以99年度訴更一
    字第1 號判決處有期徒刑2 年，並經最高法院以99年度台上
    字第8286號判決駁回上訴確定；又因貪污治罪條例案件，經
    臺灣基隆地方法院以99年度訴字第442 號判決處有期徒刑1
    年2 月確定，前述2 罪嗣經臺灣基隆地方法院以100 年度聲
    字第597 號裁定，定應執行刑為有期徒刑2 年10月確定，於
    102 年1 月28日縮短刑期假釋出監而付保護管束，並於102
    年8 月26日保護管束期滿，未經撤銷假釋而執行完畢，有卷
    附臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（院四卷第114 至
    117 頁）。被告蘇智勇於前述徒刑執行完畢後5 年以內故意
    再犯附表編號五、七所示有期徒刑以上之罪，均應論以累犯
    ，並依刑法第47條第1 項規定加重其刑。被告蘇智勇所犯附
    表編號一至四、六部分犯行，均於前述徒刑執行完畢前所為
    ，而與累犯之要件不符，公訴意旨誤認此部分亦均構成累犯
    ，顯屬誤會，併此敘明。
㈢、被告許中州前因侵占案件，經臺灣臺北地方法院以96年度易
    字第2170號判決處有期徒刑6 月，並宣告緩刑3 年確定，前
    述緩刑宣告嗣經同法院以97年度撤緩字第113 號裁定撤銷，
    而入監執行，並於98年6 月29日縮刑期滿執行完畢，有卷附
    臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（院四卷第118 、
    119 頁）。被告許中州於前述徒刑執行完畢後5 年以內故意
    再犯附表編號二、五、六、七所示有期徒刑以上之罪，均應
    論以累犯，並依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈣、被告陳世凱前因毒品危害防制條例案件，經臺灣中地方法院
    分別以100 年度訴字第402 、1555號判決處有期徒刑7 月、
    8 月、9 月確定，嗣經同法院以100 年度聲字第3138號裁定
    ，定應執行刑為有期徒刑1 年7 月確定，被告陳世凱於101
    年10月23日執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表
    在卷可稽（院四卷第126 至133 頁）。被告陳世凱於前述徒
    刑執行完畢後5 年以內故意再犯附表編號二、七所示有期徒
    刑以上之罪，均應論以累犯，並依刑法第47條第1 項規定加
    重其刑。
㈤、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告4 人為求一己私利，
    竟對被害人訛稱可收受款項干預國家採購標案之進行，而詐
    取被害人之財物，所為誠屬不該，被告許中州、陳世凱就部
    分犯行猶飾詞狡辯，未見有何誠摯反省悔悟之意，另念及被
    告蘇智勇、陳鴻隆犯後均能坦承犯行，尚非毫無悔悟之意，
    且被告蘇智勇積極與附表編號一、四至七所示被害人達成和
    解，並返還如附表所示部分犯罪所得予被害人或轉交犯罪所
    得之人；被告許中州與附表編號五至七所示被害人達成和解
    ，並返還如附表所示犯罪所得予被害人或轉交犯罪所得之人
    ；被告陳世凱與附表編號七所示被害人達成和解；被告陳鴻
    隆則於偵查中將附表編號三所示犯罪所得歸還被害人翁國凱
    ，有協議書、收據、簽收證書、收款證明單、調解筆錄、和
    解書、本院刑事案件電話紀錄查詢表及被害人翁國凱、盧志
    偉之證述在卷可佐（見偵卷第287 頁；院三卷第95至102 頁
    、第106 頁、第126 至134 頁；院四卷第110 、138 至140
    頁），兼衡被告4 人於附表所示犯行之參與情節，及被告4
    人之智識程度與家庭經濟狀況（見他二卷第91頁、偵卷第64
    、103 、151 頁，被告4 人警詢筆錄受詢問人欄之記載，因
    涉及個人隱私不予詳述）等一切情狀，分別量處如附表所示
    之刑，及易科罰金之折算標準，另就被告4 人所受如附表所
    示之多數宣告刑，定如主文所示之執行刑，並諭知如主文所
    示之易科罰金之折算標準。
四、沒收
㈠、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合
    法發還被害人者，不予宣告沒收；宣告沒收犯罪所得，有過
    苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維
    持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之；犯罪行
    為人以外之自然人、法人或非法人團體，於明知他人違法行
    為、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價、因犯罪行
    為人為其實行違法行為而取得犯罪所得者，亦沒收之，刑法
    第38條之1 第1 項、第2 項、第5 項、第38條之2 第2 項分
    別定有明文。參照新法欲澈底剝奪犯罪行為人犯罪所得之立
    法意旨，除為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，而於犯
    罪被害人實際收受犯罪所得之情形下，應不予宣告沒收外，
    僅例外基於人性尊嚴、訴訟經濟及交易安全之考量，認有刑
    法第38條之2 第2 項所定情形，或第三人不符刑法第38條之
    1 第2 項所定要件時，法院始得於個案斟酌不予宣告沒收或
    酌減。
㈡、被告蘇智勇如附表編號一、三至七；被告許中州如附表編號
    五、七；被告陳鴻隆如附表編號三所示犯罪所得；參與人陳
    戎展如附表編號七所示取得之犯罪所得，已實際返還被害人
    或轉交人部分，有前述協議書、收據、被害人證述、本院刑
    事案件電話紀錄查詢表在卷可參，參照前述說明及刑法第38
    條之1 第5 項規定意旨，爰不予宣告沒收。
㈢、被告蘇智勇如附表編號二、七；被告許中州如附表編號二、
    六、七；被告陳鴻隆如附表編號一、四；被告陳世凱如附表
    編號二所示犯罪所得；參與人謝平如附表編號五所示取得之
    犯罪所得（並無卷證足認係以相當之對價取得，按刑法第38
    條之1 第2 項第2 款規定，應予宣告沒收），未實際返還被
    害人部分，基於新法澈底剝奪犯罪所得之立法意旨，分別依
    刑法第38條之1 第1 項、第2 項規定，宣告沒收，並依刑法
    第38條之1 第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收時，追
    徵其價額。至被告許中州雖提出本票，主張就附表編號六犯
    行，已返還60萬元（見院四卷第38頁反面），然證人即附表
    編號六所示被害人盧志偉於本院審理中證述：案發後沒有人
    跟我談和解或歸還因詐騙所交付之款項等語（見院三卷第
    208 頁反面），被告許中州亦自承：60萬元我是付給綽號「
    坤哥」之人等語（見院三卷第207 頁反面），又觀諸許中州
    所提出之本票及收據均無被害人盧志偉簽收之記載（見院四
    卷第41、42頁），且被告許中州及參與人謝平於本院審理中
    均稱目前無法返還予盧志偉（見院四卷第110 頁正面），是
    前述被告許中州提出之本票、收據均難採為被告許中州、參
    與人謝平有利之認定。
㈣、附表所示扣案及未扣案之行動電話，分別係被告4 人所有，
    用以聯繫附表所示詐欺犯行所用之物，有前述通訊監察譯文
    及被告4 人搜索筆錄（見警聲搜卷第281 至290 、297 至
    299 頁）在卷可佐，被告蘇智勇扣案之Vega牌行動電話，門
    號為0000000000號一情，亦據被告蘇智勇自承在卷（見他二
    卷第124 頁正面），爰依刑法第38條第2 項規定宣告沒收，
    並依同條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執
    行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正後刑法第
2 條第2 項、第40條之2 第1 項，刑法第2 條第1 項、第28條、
第47條第1 項、第38條第2 項、第4 項、第38條之1 第1 項、第
2 項、第3 項、第5 項、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第
5 款，修正前刑法第339 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1
項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳秉志、吳美齡到庭執行職務。
中    華    民    國  105     年    9     月    23    日
                  刑事第二十一庭審判長法  官  吳佳穎
                                      法  官  林明慧
                                      法  官  何一宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
中    華    民    國  105     年    9     月    23    日
                                      書記官  李祥銘
附錄犯罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第339 條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之
物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰
金。