104年度訴字第506號｜刑事：殺人未遂等｜裁判日期：105 年 03 月 31 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第506號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被　　　告　洪宗富選任辯護人　劉家榮律師廖威斯律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第 15744 號），本院判決如下：主文洪宗富犯非法寄藏子彈罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯非法持有刀械罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號二所示之武士刀壹把沒收。有期徒刑部分，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號二所示之武士刀壹把沒收。其餘被訴傷害、殺人未遂部分均公訴不受理。事實一、洪宗富知悉具有殺傷力之子彈、刀械，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經主管機關許可，不得無故寄藏、持有，詎其仍分別為下列行為：㈠於民國99、100 年間某日，在不詳地點，基於寄藏管制子彈之犯意，受真實姓名年籍不詳、綽號「家明」之成年男子委託，代為保管具殺傷力之非制式子彈17顆（即附表編號1 ，另尚受託保管編號3 不具殺傷力之子彈3 顆），而將該等子彈受寄藏放於其位於高雄市○○區○○路00巷0 弄00號之住處。㈡又於86年間，在某夜市購入未開鋒之武士刀1 把，嗣於103 年6 月1 日，在不詳地點將該刀開鋒為如附表編號2 所示之武士刀，並擺放於上址住處，以此方式持有管制刀械。二、警方據報於103 年6 月12日至上開洪宗富住處搜索，扣得如附表所載之物，始悉上情。三、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、有罪部分一、證據能力部分㈠按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條第1 項定有明文。而檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；惟對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力。查卷附之內政部警政署刑事警察局鑑定書，係查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關為鑑定，依前揭說明，有證據能力。㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本判決後述所引用之書面陳述，固皆為被告以外之人所為之審判外陳述，性質上屬於傳聞證據，且無刑事訴訟法第159 條之1 至之4 明定例外情形，依法原不具證據能力，然經檢察官、被告洪宗富及辯護人均同意其有證據能力（本院卷二第28及背面頁），本院復審酌該等陳述作成之外部情況並無不當，依前揭規定，認上開證據即有證據能力。二、實體部分㈠前揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，且有高雄市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警卷第13-15 頁）、扣案如附表編號1 、2 所示之子彈及武士刀可資佐證。又經將該等子彈、武士刀送鑑驗結果： ⒈送鑑子彈17顆（即附表編號1 ），均係非制式子彈，由金屬彈殼組成直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，試射後，可擊發，認具殺傷力。 ⒉送鑑武士刀1 支（編號：00000000000-000 號，即附表編號2 ），經檢驗全長97.0公分、刀柄長27.0公分，刀刃長70.0公分（開鋒70.0公分、未開鋒0 公分）、刀刃金屬製成、刀刃寬3.0 公分，外觀與「槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第3 款圖例㈠武士刀相似。依「高雄市政府警察局辦理刀械鑑驗規範重點提要」管制武士刀，刀柄長需15公分（含）以上、刀刃長需35公分（含）以上、刀刃開鋒，鑑驗結果符合刀械標準，故認定屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械。 ⒊上開各情有內政部警政署刑事警察局103 年8 月8 日刑鑑字第00000000000 號鑑定書、同局104 年1 月9 日刑鑑字第0000000000號函，及高雄市政府警察局103 年7 月15日高市保警字第00000000000 號函在卷可按（偵卷第51-52 、64-65 、96頁）。準此，扣案如附表編號1 、2 之子彈、武士刀，確係分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第2 款、第3 款所稱之彈藥、刀械無訛，足認被告自白與事實相符。本件事證明確，被告此部分犯行洵堪認定，應予依法論科。㈡論罪科刑 ⒈按寄藏係指為他人保管之意，槍砲、彈藥、刀械之寄藏，屬即成犯，並為行為之繼續，一經受託持有該物，寄藏行為即為既遂，並不以完成所欲或預定之藏放目的為必要。又「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。是犯罪事實一㈠部分，被告受「家明」之託，代為藏放附表編號1 具殺傷力子彈之犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法寄藏子彈罪。犯罪事實一㈡部分，則是犯槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3 項之非法持有刀械罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ⒉爰審酌被告無視於政府嚴格管制彈藥、刀械之政策，明知扣案如附表編號1 、2 之子彈、武士刀均具有殺傷力，竟仍無故寄藏或持有之，對於社會治安確已造成潛在之危險，實無足取，復考量其寄藏、持有扣案子彈、武士刀之數量與期間，再酌以依目前卷內事證，尚未見其有何以扣案子彈、武士刀從事不法行為之情事，兼衡其犯後坦承犯行及其智識程度、經濟狀況（因涉及當事人隱私，茲不予詳述，參照本院卷二第35頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，且諭知易科罰金、易服勞役之折算標準，其中有期徒刑部分，並定應執行刑及易科罰金之折算標，以資懲儆。 ⒊附表編號2 武士刀，經鑑定為列管之刀械，已如前述，屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，宣告沒收。至附表編號1 子彈17顆經送驗試射，因其彈藥部分經擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，不具有子彈之性質與作用，爰不予宣告沒收，附此敘明。另編號3 不具殺傷力之子彈及編號4-13所示之物，則與被告本件非法持有具殺傷力彈、刀犯行無關，均不為沒收之諭知，併此陳明。貳、公訴不受理部分一、公訴意旨略以：被告洪宗富於103 年5 月31日上午7 時許，騎車前往高雄市○○區○○○路00號上順檳榔攤（下稱系爭檳榔攤）內找前妻柯美惠時，因見被害人黃進松、陳善能與柯美惠聊天，心生不快，而與渠等發生口角衝突後，被害人黃進松、陳善能旋即往外跑，詎被告竟基於傷害之犯意，自外套內取出不具殺傷力之空氣手槍朝被害人黃進松、陳善能背後射擊，雖射中被害人陳善能右上臂外側而未成傷，被告復自身上取出刀刃約30公分之武士刀1 把（未扣案）揮砍被害人黃進松，被害人黃進松被砍後趁隙逃脫，被告於追趕中見被害人黃進松不慎摔倒在地，另萌生殺人之犯意，逕衝向並提起被害人黃進松後領，再朝右肩由下往上劃下一刀，在旁之被害人陳善能見狀旋出右手制止，被告竟不為所動，仍接續朝被害人黃進松右胸、右頸部及被害人陳善能右手劃下後，隨即放開被害人黃進松衣領騎乘機車離去，被害人黃進松因此受有左眼皮裂傷、左大拇指割傷併皮瓣缺損、右背裂傷、右胸深裂傷、右頸深裂傷之傷害，並造成被害人陳善能受有右手掌切割傷合併神經血管韌帶及骨頭斷裂之傷勢，被害人黃進松隨即騎乘機車搭載被害人陳善能前往建佑醫院就醫並報警。因認被告涉犯刑法第277 條第1 項之傷害罪嫌（被害人陳善能部分），及第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌等語（被害人黃進松部分）。二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238 條第1 項、第303 條第3 款分別定有明文。又犯罪事實是否業經檢察官起訴，應以起訴書之記載為準，與所引用之法條及罪名無涉；而刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限。是以，公訴人若以非告訴乃論之罪名提起公訴（如殺人未遂或重傷害未遂罪），經法院審理結果，認為行為人所犯應評價為告訴乃論之罪（如傷害罪），且經告訴人於第一審辯論終結前撤回告訴，其訴追條件既有欠缺，法院即應逕為不受理之判決，且毋庸適用刑事訴訟法第300 條之規定而變更起訴法條（最高法院71年度台上字第6600號判決意旨參照）。三、被告被訴對被害人陳善能犯傷害罪部分本件被告持刀傷及被害人陳善能右手之犯罪事實，檢察官認其涉犯刑法第277 條第1 項之傷害罪嫌而提起公訴，惟該罪依同法第287 條之規定，須告訴乃論。茲因被告與被害人陳善能已達成和解，被害人陳善能撤回其告訴，有本院移付調解簡要紀錄、調解筆錄及撤回告訴聲請狀（本院卷一第64-67 頁）在卷可參（交訴卷第127-130 頁），揆諸前開說明，此部分應諭知不受理之判決。四、被告被訴對被害人黃進松犯傷害罪部分㈠公訴意旨認被告涉有殺人未遂罪嫌，無非係以證人即被害人黃進松、陳善能與證人柯美惠之證詞，及被害人黃進松之建佑醫院診斷證明書、照片、病歷為主要論據。訊據被告固坦承有於前揭時地與被害人黃進松發生肢體衝突，使被害人黃進松受有如公訴意旨所載之傷害，惟堅決否認有何殺人未遂犯行，辯稱：案發當天其雖與黃進松、陳善能口角、互毆，並於此過程中傷及黃進松，然其始終均無殺人之故意等語。㈡按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、下手輕重等情，僅係供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；又行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院20年度非字第104 號、78年度台上字第5216號判例意旨參照）。經查： ⒈被告於103 年5 月31日上午7 時許，在系爭檳榔攤內見被害人黃進松、陳善能與其前妻柯美惠聊天，即心生不滿而與該二被害人口角，被害人陳善能先出手揮打被告，雙方進一步發生肢體衝突，被告復自外套內取出不具殺傷力之空氣手槍，該二被害人見狀，連忙自檳榔攤向外跑，被告則以該槍朝渠等背後射擊而未成傷。被害人黃進松、陳善能認為該槍不具危險性，遂再次折返，被告亦往渠等接近，並持自不詳處所取得之小武士刀1 把（未扣案）朝被害人黃進松揮舞，被害人黃進松則以擺放在系爭檳榔攤附近之廣告旗幟與被告對峙，過程中被告揮刀傷及被害人黃進松之左眉、左手大拇指，被害人黃進松因此欲逃脫，卻不慎摔倒在地。被告旋而追上，並用左手提起被害人黃進松上衣後領，右手正向握刀擺在被害人黃進松右側肩膀前方，當其右手由下往上收刀時即順勢劃到被害人黃進松之右胸，其再接著把刀架在被害人黃進松右頸部，尚未劃下之際，被害人陳善能連忙上前阻止，先用廣告旗幟揮打被告背部，再出手搶刀，被告此時欲將刀收起，卻劃傷被害人黃進松右頸和被害人陳善能右手，被告即放手，並自行離開，未繼續追砍該二被害人。嗣被害人黃進松騎乘機車搭載被害人陳善能前往就醫，被害人黃進松因上開衝突過程受有左眼皮裂傷、左大拇指割傷併皮瓣缺損、右背裂傷、右胸深裂傷、右頸深裂傷之傷害等事實，業經證人柯美惠、證人即被害人陳善能、黃進松均證述綦詳（偵卷第20-22 頁、本院卷一第169-202 背面頁），且為被告所不爭執（本院卷一第27頁），並有被害人黃進松之建佑醫院診斷證明書、病歷及本案相關照片附卷可稽（警卷第21-25 頁、偵卷第26-30 、55-59 頁、本院卷一第41-51 背面）。 ⒉復參以被害人黃進松於建佑醫院之病歷資料（本院卷一第41-51 背面），其於103 年5 月31日送醫時意識清楚，經檢視其受有左眼皮2x1x 1公分、右頸6x0.5x0.5 公分、右胸6x4x2 公分、左大拇指3x1x0.5 公分，及右背6x1x1 公分、7x1x1 公分之切割裂傷，即立刻進行傷口清創併縫合、左大拇指全皮層移植補手術，手術過程中意識清楚、生命徵象正常；手術完成後當日及翌日（103 年6 月1 日），其傷口偶有疼痛，但意識清楚、生命徵象穩定，持續照護傷口即可，末於6 月1 日晚間7 時許，主動要求出院返家休息，可見被害人黃進松受傷部位並非致命，且傷勢僅在於皮肉表層，可以手術修補復原，而未對內在之神經、骨頭造成損傷。證人柯美惠又結證：衝突結束後，陳善能、黃進松一起騎機車前去就醫，後來有電知其，兩人傷勢並無大礙乙節明確（本院卷一第169 背面-170頁），益證被害人黃進松並未因本案之發生，而受有生命之立即危險。再觀諸案發現場照片，地上血跡係呈滴狀，分布範圍非廣，而無大片血液噴濺之情（警卷第24 -2 5 頁），與被害人黃進松上開傷勢亦互核相符。是以，證人黃進松、陳善能上開證稱：雙方爭執過程中，被告未持刀揮砍，僅於收刀時劃傷黃進松右胸、頸部等部位，且被告見黃進松頸部、陳善能右手受傷後，即逕行離去，未繼續攻擊，嗣黃進松騎乘機車搭載陳善能離開現場，一同前往就醫等語（本院卷一第183 、189 、194 背面頁），應屬信而有徵，因認被告持刀割傷被害人黃進松時手段、力道皆有所保留，而無剝奪被害人黃進松生命之犯意。 ⒊再細譯上述肢體衝突過程，被告固曾將刀架在被害人黃進松右頸旁，惟被害人黃進松所受傷勢，大多係其與被告扭打時，被告先後二度收刀動作所造成，並非因被告持刀揮砍、刺擊所致。更甚者，當被告壓制被害人黃進松，劃傷被害人黃進松頸部、被害人陳善能右手時，該二被害人皆已受有傷害，無法再為有力反擊或抵抗，被告卻未乘勝追擊致被害人黃進松於死地，益徵被告係持刀劃傷被害人黃進松，並非基於殺人故意所為。 ⒋末被告曾向黃進松要求，待其與柯美惠將離婚事宜處理完畢後，再和柯美惠交往，但黃進松不願意，執意追求柯美惠，其因此心生不滿，進而引發本件爭執，此外雙方並無仇恨乙情，經被告自承在案（警卷第3 頁、偵卷第8 頁），證人黃進松亦結證：案發當天係因被告認為自己與柯美惠尚未談妥離婚，其即追求柯美惠，雙方才發生爭吵等語一致（偵卷第20-21 頁），足認案發當天乃被告與被害人黃進松間唯一一次衝突，雙方縱因情感問題有所不睦，惟並非夙怨或深仇大恨；況被告與柯美惠已離婚在即，其更未禁止被害人黃進松日後與柯美惠交往，衡情被告應較無因此即生殺人動機之可能。㈢綜上，被告雖有持刀攻擊被害人黃進松成傷之事實，然由雙方紛爭起因、被告之行為態樣及被害人黃進松之傷勢綜合判斷，堪認被告於案發前後均無致被害人黃進松於死之殺人故意，而僅係一時憤怒難忍，基於傷害犯意而為之，自難以殺人未遂罪相繩。檢察官所提之證據，無從說服本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，公訴意旨謂被告係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪，容有誤會，應僅成立刑法第277 條第1 項之傷害罪。㈣末按，刑法第277 條第1 項傷害罪根據同法第287 條之規定，須告訴乃論。查被害人黃進松已與被告和解，並撤回刑事告訴乙情，有本院調解筆錄、刑事陳述狀附卷可佐（本院卷一第141-142 頁）。依首揭說明，本院自應依刑事訴訟法第303 條第3 款，就被告被訴殺人未遂之犯行，諭知不受理之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第3 款，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項、第14條第3 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第8 項、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官陳建烈到庭執行職務。中華民國 105 年 3 月 31 日刑事第八庭審判長法官李育信法官林青怡法官黃右萱以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中華民國 105 年 3 月 31 日書記官陳褘翎附表 ┌──┬───────────────┐ │編號│扣案物名稱及數量 │ ├──┼───────────────┤ │ 1 │有殺傷力之非制式子彈17顆 │ ├──┼───────────────┤ │ 2 │武士刀1 把（編號00000000000-00│ │ │9 ，全長97公分、刀柄長27公分、│ │ │刀刃開鋒長70公分） │ ├──┼───────────────┤ │ 3 │無殺傷力之非制式子彈3 顆 │ ├──┼───────────────┤ │ 4 │吸食吸管10支 │ ├──┼───────────────┤ │ 5 │吸食玻璃球2 支 │ ├──┼───────────────┤ │ 6 │疑似甲基安非他命之毒品3 包 │ ├──┼───────────────┤ │ 7 │空氣手槍（含瓦斯鋼瓶）1 支 │ ├──┼───────────────┤ │ 8 │瓦斯鋼瓶2 支 │ ├──┼───────────────┤ │ 9 │鋼珠1 包 │ ├──┼───────────────┤ │ 10 │加重型bb彈1 瓶 │ ├──┼───────────────┤ │ 11 │制式子彈半成品（彈頭、彈殼）1 │ │ │顆 │ ├──┼───────────────┤ │ 12 │電子磅秤1 臺 │ ├──┼───────────────┤ │ 13 │疑似甲基安非他命毒品殘渣瓶2 瓶│ └──┴───────────────┘ 附錄本案論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3 項未經許可，持有或意圖販賣而陳列刀械者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣50萬元以下罰金。

臺灣高雄地方法院104年度訴字第506號

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