臺灣高雄地方法院104年度訴字第897號

• 裁判案由: 殺人未遂
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 105 年 08 月 30 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第897號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　李明坤
指定辯護人　本院公設辯護人蘇鴻吉
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第00000 號、第24721 號），本院判決如下：
主 文
李明坤犯傷害罪，累犯，處有期徒刑拾月。
事 實
一、李明坤於民國104 年4 月29日凌晨零時30分許，與劉家典及其等共同之友人葉文昌、郭明仁在高雄市○鎮區○○○路00○0 號「金鑽石會館」V5包廂內飲酒，席間因劉家典以後續之消費係其請客為由，欲令李明坤離席，李明坤因而心生不滿，竟基於傷害他人身體之犯意，先假意持包廂內之威士忌杯接近劉家典並作勢向劉家典敬酒，而藉敬酒之際突起身持手上之威士忌杯朝劉家典之臉部揮擊毆打，以致該威士忌杯因而破裂，且因李明坤順勢將破裂之威士忌杯劃向劉家典之下巴處，而致劉家典受有顏面深切割傷10公分之傷害。
二、案經劉家典訴由高雄市政府警察局前鎮分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面
被告李明坤及辯護人以公訴意旨所舉之證據中，其中由告訴人劉家典所提供（如104 年度偵字第14889 號卷〈下稱偵卷〉第36 -37頁所示）之破碎威士忌杯照片2 張，係告訴人事後自行打破後所拍攝，與被告當時所持之威士忌杯不具同一性為由，爭執上開證據之證據能力。
㈠經查，偵卷第36 -37頁所示之破碎威士忌杯照片2 張，雖係以機械方式，利用光學物理及數位顯像原理留存並呈現之影像，非經人之觀察、記憶輾轉表述所得，不具供述證據之性質，原無「傳聞證據排除法則」之適用；惟本案被告持以攻擊告訴人之威士忌杯，於案發後應已遭人清理，並未留存此節，業據證人即告訴人劉家典、在場之葉文昌、郭明仁於警詢中證述在卷（警卷第3 頁反面、6 頁反面、7 頁反面），堪認上開照片內所拍攝之破碎威士忌杯，與被告持之攻擊告訴人之威士忌杯並不具同一性。而上開照片僅係告訴人拍攝事後所擊碎之威士忌杯而來之代替物，亦無從以此模擬案發當時被告攻擊告訴人之情狀，是以上開告訴人事後所擊碎之威士忌杯，既與本案缺乏關連性，且為被告及辯護人所爭執，上開代替威士忌杯原物之照片亦應同無證據能力。
㈡除上開證據外，本判決所引用之證據資料，其中屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告及辯護人、檢察官均已明示同意作為證據使用（本院訴卷第22頁），且本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，也認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。
二、認定事實所憑證據及理由
㈠上開事實，終據被告於本院審理時坦承不諱（本院訴卷第169-170 頁反面），並有證人即告訴人劉家典於警詢、偵查及本院審理時證稱：當時因為伊不想跟被告喝酒，請被告離開，被告便以威士忌杯砸向伊下巴處，導致伊受有上開傷勢等情（警卷第3-5 頁、偵卷第17-18 頁、本院訴卷第142 頁反面-154頁），證人即在場之葉文昌於警詢、偵查及本院審理時證稱：當時被告要跟告訴人喝酒，告訴人說不跟被告喝，被告便靠近告訴人，而持威士忌杯往告訴人之下巴砸下去，便看到告訴人下巴有1 塊肉被割到流血等節（警卷第6 頁及反面、偵卷第24-26 頁、本院訴卷第154 頁反面-166頁），證人即在場之郭明仁於警詢中證稱：當時被告要跟告訴人喝酒，告訴人說不跟被告喝，被告拿他喝酒之威士忌杯傷害告訴人，導致告訴人臉部流血受傷等語可佐（警卷第7 頁及反面），以及告訴人之高雄市立小港醫院104 年5 月1 日甲種診斷證明書、高雄市立小港醫院門診病歷記錄單所附之告訴人傷勢照片2 張、「金鑽石會館」V5包廂現場照片4 張等件在卷可稽（警卷第8 、12、14-15 頁），足見被告上開任意性之自白與事實相符，堪予採為本案認定事實之依據。
㈡公訴意旨雖以被告於持威士忌杯朝告訴人之臉部毆打以致威士忌杯裂後，明知威士忌杯破裂處非常鋒利，且亦明知頸部、下巴為人體大動脈所在之重要部位，以銳器朝頸部切割，極易致人死亡之結果，竟仍持寬口之破裂威士忌杯鋒銳面向告訴人頸動脈部揮去，因而割中告訴人下巴等情，認為被告主觀上係有殺人之犯意。惟訊據被告則堅詞否認有何殺人之主觀犯意，辯稱：伊是因為與告訴人喝酒時發生口角不快，才拿威士忌杯朝告訴人之臉部揮打攻擊1 次，非如公訴意旨所指有第2 次持威士忌杯攻擊告訴人頸部之行為，伊絕無殺害告訴人之犯意等語。經查：
⒈按殺人未遂與傷害之區別應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。刑法關於犯罪之故意，係採希望主義。直接故意，須行為人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件；間接故意，須行為人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背行為人本意始能成立。判斷行為人主觀上是否有殺人故意，除應斟酌其使用兇器之種類、攻擊之部位、行為時之犯意態樣外，尚應深入觀察行為人與被害人關係、行為起因及當時所受刺激、下手力量之輕重、被害人受傷情形及行為人事後態度等各項因素綜合研析，尚不得專以受傷處所是否為致命部位及受傷程度多寡即據為區別之絕對標準。又殺人罪之成立，須於實施加害行為時，即有使人喪失生命之故意，始足當之；而此一主觀之要件，既關係罪責之成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有合理性懷疑之存在（最高法院19年上字第718 號判例、76年台上字第2588號、84年台上字第3179號、88年台上字第1421號裁判要旨參照）。是以，被告持威士忌杯攻擊告訴人之行為，主觀上是否係出於殺人犯意，自應綜合前揭各項因素進行分析，先予敘明。
⒉本案首應釐清者，乃被告是否先持威士忌杯朝告訴人之臉部毆打後，再持破裂威士忌杯鋒銳面向告訴人頸動脈部揮去，因而割中告訴人下巴此節。茲就此部分說明如下：
⑴關於被告究係如何持威士忌杯割中告訴人下巴乙事，業據被告於本院審理時供稱：伊只有拿威士忌杯往告訴人臉部攻擊1 次，後來威士忌杯破掉，因而造成告訴人上開傷勢等語明確（本院訴卷第169-170 頁反面），核與證人葉文昌於警詢、偵查及本院審理時證稱：當時因為被告要跟告訴人喝酒，告訴人說不跟被告喝，被告便越坐越靠近告訴人，並突然起身拿起威士忌杯順勢向右往告訴人之下巴砸下去，當下威士忌杯因為撞擊便破掉，之後告訴人立刻反擊壓制被告，將被告壓在椅背，因被告與告訴人持續拉扯、搶杯子，伊與郭明仁便將2 人拉開，並看到告訴人下巴都是血，並掉了1 塊肉，被告並未拿威士忌杯砸告訴人2 次等語相符（警卷第6 頁及反面、偵卷第24-26 頁、本院訴卷第154 頁反面-166頁）。本院參以證人葉文昌證稱係受告訴人邀約前往「金鑽石會館」V5包廂飲酒（本院訴卷第154 頁反面），可見證人葉文昌係受告訴人所邀請到場，與告訴人應較為熟識，原無刻意偏袒被告之情況；又參以告訴人臉部所受傷勢，係在自下巴左側往右方劃過之型態（見警卷第12頁之照片），亦與證人葉文昌證述之被告攻擊之方向相符；另依證人葉文昌證述，被告於下手攻擊告訴人後，旋遭告訴人反擊壓制，亦足見被告於斯時應無再次持破裂威士忌杯揮向告訴人之機會，堪認告訴人上開傷勢，應係被告於該次持手上之威士忌杯朝告訴人之臉部揮擊毆打之際，因被告於該威士忌杯破裂後，順勢將破裂之威士忌杯劃向告訴人之下巴處所造成。
⑵至證人劉家典雖於警詢、偵查及本院審理時證稱：當時因為伊與被告個性不合，不想跟被告喝酒，便表示接下來伊要請客，請被告離開，但被告並未離開，而是一直邀伊喝酒，之後被告突將威士忌杯砸向伊臉部1 次，威士忌杯因此破掉，但是伊對該次被告攻擊之位置沒有印象，且當時不知道有無受傷，伊再被攻擊後出手欲將被告撥開，但被告接著再用碎片割向伊脖子、喉嚨處，伊往後仰閃開後，被碎片割到下巴位置靠近喉嚨之位置，便感到血一直流，伊就出手跟被告搶酒杯，被告前後有2 次攻擊動作等語（警卷第3-5 頁、偵卷第17-18 頁、本院訴卷第142 頁反面-154頁），然其所證述之情節尚與證人葉文昌上開證述內容有所出入。惟衡以證人劉家典在案發當時係驟然遭受被告襲擊，一般人於此情況必會產生錯愕、驚嚇等反應而猝不及防之受迫情況下，原難期證人劉家典得對案發經過有清晰之記憶，且無相關補強證據可資印證，相較之下證人葉文昌係基於旁觀者之角度，心理壓力相對較輕，復與告訴人之傷勢情況相符，證人葉文昌之所見所聞應較接近案發實情，而較可採信。是以尚不能僅憑證人劉家典片面之證述，而逕認被告確先持威士忌杯朝告訴人之臉部毆打後，再持破裂威士忌杯鋒銳面向告訴人頸動脈部揮去，因而割中告訴人下巴等情屬實。
⑶依上開說明，本院僅能認定被告係持手上之威士忌杯朝告訴人之臉部揮擊毆打之際，因被告於該威士忌杯破裂後，順勢將破裂之威士忌杯劃向告訴人之下巴，尚無證據足認被告係先持威士忌杯朝告訴人之臉部毆打後，再持破裂威士忌杯鋒銳面向告訴人頸動脈部揮去，始因而割中告訴人下巴。是以被告既非如公訴意旨所指係於第1 次以威士忌杯揮擊告訴人導致威士忌杯破裂後，再次持破裂威士忌杯鋒銳面向告訴人頸動脈部揮割攻擊，已難遽認被告係刻意朝告訴人之頸部此大動脈所在之重要部位攻擊，而推論被告主觀上具有置告訴人於死之故意。
⒊另參以被告於警詢、偵查及本院審理時供稱：伊跟告訴人認識不久，當天伊先與郭明仁喝酒，後來告訴人才來，因為喝酒時告訴人一直說以前的事情刺激伊，伊才拿喝酒之威士忌杯打告訴人等語（警卷第1-2 頁、偵卷第17、26頁），並佐以證人劉家典於警詢、偵查及本院審理時證稱：伊與被告只是稍微認識，當時因朋友郭明仁邀約到「金鑽石會館」V5包廂飲酒，有被告、郭明仁及綽號「蘋果」者（案發時已先行離開）在場，因伊與被告並不熟，只知道被告與伊都是旗津當地人士，後來伊感覺與被告個性不合，也不熟，不想跟被告喝酒，便表示「續攤」伊只要請葉文昌、郭明仁喝酒，請被告離開，但被告並未離開，而是一直邀伊喝酒，之後被告就拿威士忌杯攻擊伊而發生衝突，此外當天伊並沒有與被告有其他糾紛等語（警卷第3-5 頁、偵卷第17-18 頁、本院訴卷第142 頁反面-154頁），以及證人葉文昌於警詢、偵查及本院審理時亦證稱：伊與被告、告訴人均有認識，被告與告訴人都是住旗津中洲地區，2 人雖有認識，但沒有什麼交情，當天是告訴人打電話表示要請客，邀約伊前往「金鑽石會館」V5包廂飲酒聊天，到場時被告、告訴人及郭明仁已在飲酒、敬酒，告訴人並說他們已經喝1 個多小時，當時現場氣氛並無異樣，後來約半小時左右，因為期間被告要跟告訴人喝酒，告訴人說不跟被告喝，表示「這攤」他要付錢，並要求被告出去，雙方聲音都很大聲，如此一段之後，被告便越坐越靠近告訴人，並突然拿喝酒之威士忌杯砸告訴人，且聽到被告罵告訴人三字經，後來2 人還在「金鑽石會館」門口相遇互罵等語（警卷第6 頁及反面、偵卷第24-26 頁、本院訴卷第154 頁反面-166頁），暨證人郭明仁於警詢時證稱：案發前伊跟另一位朋友在「金鑽石會館」V5包廂內喝酒，期間被告打電話過來，並表示要到場飲酒，之後被告便到場一起飲酒，嗣告訴人也打電話給伊，伊問告訴人是否要來飲酒，經告訴人應允後也到場飲酒，然後被告與告訴人不知道在說什麼，被告要跟告訴人喝酒，告訴人拒絕，雙方衝突後告訴人便受傷等語（警卷第7 頁及反面）。綜合被告之供述及上開證人劉家典、葉文昌、郭明仁所證述，審酌被告與告訴人於案發之前罕有互動，素無深仇大恨，且當日被告與告訴人係因偶然機會先後到場，是次衝突亦非事前所能預見。再參以本案衝突起因，係因被告與告訴人席間因飲酒問題產生不快所致，要非被告有何非置告訴人於死地不可之緣故；另被告係使用之「金鑽石會館」現場之威士忌杯攻擊告訴人，應係隨手取材之器具，非特意攜帶之刀槍等類兇器，且被告於持威士忌杯攻擊告訴人1 次後，旋遭告訴人反擊壓制，迨葉文昌、郭明仁將被告與告訴人隔離後，被告亦僅與告訴人彼此叫罵，而無後續攻擊不止行為等情綜合以觀，依上述被告與告訴人之關係、下手之動機、行兇之部位及輕重及等情形判斷，足認被告雖有傷害告訴人之客觀行為，然主觀上並無致告訴人於死之意思甚明，被告辯稱其僅係因與告訴人口角而傷害告訴人一情，應堪採信。
⒋又本院就告訴人之傷勢情況是否已達致命程度乙情，函詢告訴人當時前往就醫之高雄市立小港醫院，經該院函覆稱：告訴人傷口深至肌肉層約1 至2 公分，無立即生命危險，傷口約1 週後可拆線，至多休養1 週等節，有該院105 年2 月11日高醫港管字第1050000210號函附病況說明及病歷等件可參（本院訴卷第28 -36頁），且佐以告訴人上開病歷，顯示告訴人係於104 年4 月29日凌晨1 時34分許入院，經治療後於同日6 時50分許離院，亦有告訴人上開病歷可稽，堪認被告所攻擊之部位，並非告訴人之致命要害，而依告訴人治療、休養之時間，可見告訴人所受之傷害，尚未達危及性命之程度，仍屬普通傷害之範圍，亦堪認定。
⒌綜上所述，本院依卷內之相關卷證，尚無相關積極證據足認被告確有殺害告訴人之主觀意思，公訴意旨認為被告係基於殺人之意思而持破裂之威士忌杯朝告訴人頸動脈部揮去，因而割中告訴人下巴等情，尚有誤會，應予更正敘明。
㈢本案事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪
㈠核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。公訴意旨認被告係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌，尚有未合，惟因兩者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
㈡被告於101 年間因違反菸酒管理法案件，經臺灣澎湖地方法院101 年度易字第17號判處有期徒刑10月，上訴後經臺灣高等法院高雄分院101 年度上易字565 號駁回上訴確定，入監執行後於102 年8 月31日執行完畢出監，有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，被告於上開有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑。
四、科刑
爰審酌被告因飲酒糾紛，與告訴人發生口角爭執而有不滿，不思以理性溝通、和平手段化解彼此間之爭執，而採以傷害告訴人之手段洩憤，造成告訴人心理畏懼及身體部位受傷，復迄未填補告訴人相關損害，或與告訴人達成和解，實屬不該。另酌以被告除前開構成累犯之前科不予重複評價外，其於81年間因懲治走私條例案件，經本院81年訴字372 號判處有期徒刑1 年，上訴後經臺灣高等法院高雄分院81年上訴字1257號撤銷原判，惟仍判處相同刑度，嗣經最高法院81年台上字6484號駁回上訴確定，入監執行後於83年1 月4 日縮短刑期執畢出監；嗣於94年間因傷害案件，經本院94年簡字3039號判處有期徒刑4 月，上訴後經本院94年簡上字576 號駁回上訴確定，於95年4 月24日易科罰金執行完畢；又於99年間因違反菸酒管理法案件，經臺灣嘉義地方法院99年嘉簡字1597號判處有期徒刑5 月確定，於100 年1 月14日易科罰金執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，亦顯見其素行欠佳。惟念及被告於本院審理中已知坦認犯行，稍具願意面對其法律責任之犯後態度，且參酌被告以威士忌杯傷害告訴人之手段、造成告訴人上開傷勢之侵害法益程度非微，復酌以被告係國小肄業、離婚、從事船員工作，月入新臺幣4 至6 萬元、家境勉持等犯罪情節、動機、目的、手段、法益侵害程度、品行、生活狀況、智識水準等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、末查，被告持以傷害告訴人之威士忌杯，係「金鑽石會館」內供予酒客飲酒之酒杯此節，業如前述，且衡情一般人在外飲酒，亦鮮有可能自備酒杯，堪認該只威士忌杯應非被告所有，且無證據證明係違禁物，自無庸併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第277 條第1 項、第47條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1
項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳登燦到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 30 日刑事第四庭 審判長法 官 莊珮吟
法 官 林明慧
法 官 洪毓良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 8 月 30 日書記官 周綉美
◎附錄本案所犯法條：
《刑法第277 條第1 項》
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金。