104年度訴字第917號｜刑事：商業會計法等｜裁判日期：105 年 08 月 11 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第917號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被　　　告　張家強選任辯護人　焦文城律師施秉慧律師顏雅嫺律師上列被告因商業會計法等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第17430號），本院判決如下：主文張家強犯商業會計法第七十一條第五款之利用不正當方法致使財務報表發生不實之結果罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並向公庫支付新臺幣參萬元。事實一、張家強於民國97年1 月初，籌組設立「新海水產有限公司」（下稱新海公司，址設高雄市○○區○○路000號1樓），係該公司唯一股東及董事，亦為商業會計法上之商業負責人。其於新海公司籌設期間，明知「資產負債表」屬商業會計法第28條第1項第1款所列之財務報表，商業負責人不得利用任何不正當之方法，使財務報表發生不實之結果，惟因當時手上僅有現金新臺幣（下同）200 萬元，其餘所持者均為之前以其個人名義從事水產買賣可得收回之應收帳款或存貨，卻思以現金繳付股款之便宜方式完成設立登記，以免適用債權或實物出資須予評價之手續耗費，為應付主管機關之形式審查，竟基於利用不正當方法使財務報表發生不實結果及使公務員登載不實之犯意，透過其父親張智忠另向不知情之豪友建設事業有限公司總經理陳志峰（下稱豪友公司陳志峰）調借316萬元存入其個人所設彰化銀行南高雄分行0000-00-00000-000 號帳戶後，取用其中之300萬元，連同其自有之現金200萬元，共計500 萬元，於97年1月9日以現金500萬元轉存入新海公司籌備處所申設之前述分行0000-00-000000-00 號帳戶（下稱新海公司籌備處帳戶）內，以供驗資，並製作新海公司股東繳納股款明細表，及內容載有「存款506 萬元」（僅其中之500 萬元為公司資本）不實資產負債表，表示新海公司全部股款500萬元業經股東以現金繳納，而該500萬元之資產全屬現金存款之態樣。繼於翌（10）日，再委請不知情之李善餘會計師出具新海公司設立資本總額為500 萬元、資金來源全部由股東以現金繳足之查核報告書，並俟資本額簽證作業完成後，即持上開不實之資產負債表、公司設立登記資本額查核報告書，連同設立登記申請書暨其他相關文件，委託不知情之李善餘會計師事務所員工吳蒼志，於同年1 月11日向高雄市政府建設局（已改制為高雄市政府經濟發展局，下稱高雄市政府經發局）辦理新海公司之設立登記，使不知情之該管承辦公務員於形式審查後，將新海公司出資種類及金額為現金500 萬元之不實事項登載於職務上所掌「有限公司設立登記表」之公文書上，足以生損害於主管機關對於公司登記資料管理之正確性。張家強嗣於驗資完成後之97年1月14日，將前開借款返還予豪友公司陳志峰。二、案經南璋股份有限公司告發由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，均據被告張家強及辯護人於本院準備程序中表示同意作為證據（見本院審訴卷第23頁反面、本院訴字卷第14頁反面），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據均無非法取供或其他依法應排除證據能力之情形，以之作為本案證據均屬適當，是依前揭規定，爰認有證據能力。貳、實體部分一、認定被告犯罪事實及其證據：訊據被告張家強固坦承伊為新海公司之唯一股東及負責人，伊於97年辦理新海公司設立登記時，手上僅有現金200萬元，其餘所持者乃前以個人名義從事水產買賣可得收回之應收帳款或存貨，因而透過其父親張智忠向豪友公司陳志峰借得其餘300萬元現金補足後，憑以辦理新海公司現金資本額500萬元之設立登記等客觀事實，惟否認有何違反商業會計法或使公務員登載不實之犯行，辯稱：伊不知將存貨及應收帳款出資之300 萬元登記為與現狀不符之現金出資，係違法行為云云。經查：㈠、被告於上揭新海公司籌設期間，擬辦理該公司資本額500 萬元之設立登記，然斯時其手上僅有現金200 萬元，其他所持資產則為被告之前從事水產買賣可得收回之應收帳款或存貨，為免該等債權或實物登記出資所需評價手續較繁雜，乃透過其父親張智忠向豪友公司陳志峰借款316 萬元存入其個人所有上述彰化銀行南高雄分行帳戶後，取用其中之300 萬元，連同自有之200萬元現金，於97年1月9日以現金500萬元之形式存入新海公司申設之籌備處帳戶內供驗資，嗣即製作新海公司股東繳納股款明細表、內容載有「存款506萬元」（僅其中之500 萬元為公司資本）之資產負債表，並於翌日委請李善餘會計師出具新海公司設立資本總額500 萬元、資金來源全由股東以現金繳足之查核報告書，俟簽證作業完成後，即持上開股東繳納股款明細表、資產負債表、資本額查核報告書、設立登記申請書及相關文件，委託李善餘會計師事務所內之員工吳蒼志，於同年1 月11日向高雄巿政府經發局辦理並完成新海公司之設立登記，嗣再返還前款予於豪友公司陳志峰等情，業據被告於偵訊及本院審理時供承：我為新海公司之唯一股東及負責人，我96年間即以個人名義從事水產買賣，當時共有總計500 萬元之存貨、應收帳款及現金，97年新海公司辦理設立登記時，我手上僅有現金200 萬元，豪友公司陳志峰跟我父親有合作，我其餘資金300 萬元係拜託我父親向其借款湊足，在97年1 月14日辦妥本案驗資後，有將前述300 萬元匯還給豪友公司之陳志峰；本案當初是找會計師代辦的，因為存貨無法證明，他們說要用現金比較穩當；本案若以借款辦理最為便捷，故以此方式處理等語（見102 年度他字第7724號偵查卷〈下稱偵他卷〉第210 頁反面、第247 頁反面、第274 頁反面至275 頁；本院審訴卷第22頁反面至23頁、本院訴字卷第14頁、第32頁至反面）無訛，核與證人即被告之父張智忠於偵查時證稱：被告是我兒子，為了新公司成立檢驗資金需要，我有跟豪友建設總經理借款300 萬，驗資之後，在97年1 月14日有將300 萬領出還給總經理了等語（見偵他卷第275 頁）一致，並有高雄巿政府 103 年2 月13日高巿府經商公字第00000000000 號函暨附件新海公司登記案卷乙宗所附該公司籌備處帳戶存摺封面暨內頁影本、存款餘額證明書、股東繳納股款明細表、資產負債表、資本額查核報告書、97年1 月9 日公司章程、股東同意書、公司設立登記申請書、委託書、97年1 月11日設立登記表、被告於彰化銀行南高雄分行開立新海公司籌備處活期存款帳戶暨被告以其個人名義於前述銀行申設之0000-00-00000-000 號帳戶自96年1 月1 日起之往來明細表、彰化銀行南高雄分行103 年4 月10日彰南高字第0000000 Ｂ000026號函暨附件所示匯款予陳志峰傳票等件在卷可稽（見偵他卷第41至43頁、第222 至225 頁、新海公司登記卷第1 至8 頁、第10至12頁、第14至18頁），此等事實，均堪認定。㈡、被告暨辯護人固以前開300萬元之存貨或應收帳款雖於籌設新海公司期間非以現金呈現，但該等存貨或帳款嗣後可加賣出，帳款亦可收回，該等回收之現金仍屬被告所有，只是當下還未收到，被告因不懂法律，不知這樣做是違法等詞置辯。然：「不得因不知法律而免除刑事責任，但按其情節得減輕其刑，如自信其行為為法律所許可而有正當理由者，得免除其刑」，刑法第16條定有明文。而有無前條法文所定合於得免除其刑之情形，係以行為人欠缺違法性之認識，且其自信為法律所許可之情形在客觀上有正當理由為限，即依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，行為人之欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之（最高法院92年度台上字第4497號判決要旨參照）。查被告為大專畢業之智識程度，其於籌設新海公司前，即以個人名義經營水產買賣長達1 年，此前且先後於加工廠工作或於父執輩友人所開設之工廠幫忙等情，均據被告於本院審理時供明在卷（見本院審訴卷第22頁反面、本院訴字卷第14頁、第32頁、第34頁反面），更參以其於本院審理時，亦明確供承其會看資產負債表，亦瞭解現金與應收帳款係不同之會計科目等語（見本院訴字卷第31頁反面），可知被告於籌設新海公司並辦理該公司設立登記事宜時，除具相當學識及社會歷練外，且有非淺之經商經驗，渠對於公司設立所需之股款係以現金或對第三人應收帳款為繳付，對公司而言，顯係風險迥異之不同資產；前者為已具體實現之金錢、後者則屬尚未實現之資產（恆繫於債務人之債信情形，而處於是否實現之不安狀態）之情，實無從諉為不知。何況，依會計師查核簽證公司登記資本額辦法第7條第2項第1 款所定，對於現金股款者，僅查核股款繳納情形即可（其有送存銀行者，只需核對存款憑證），但如以對公司所有之貨幣債權抵繳股款者，則應查核發生之原因是否確實。而觀諸被告於本院審理時已明確供稱：瞭解300萬元之現金與可收取之300萬元債權，係不同之經濟價值等語（本院訴字卷第31頁反面）；併參照其前所述，找人代辦本案時，業經代辦人員表示因存貨無法證明，希望以現金辦理，這樣作比較隱當；本案以借款辦理最為便捷，故即以此方式處理等供述，益徵被告確係為供驗資並通過主管機關之形式審查，而故為記載不實內容之新海公司有「存款506 萬元」（僅其中之500 萬元為公司資本）之資產負債表，用以表示該公司於設立登記時有存款500 萬元之資產，難認被告有何欠缺違法性之認識之可言，更無何刑法第16條但書所定欠缺違法性認識達於不可避免之程度，自不得據此主張阻卻其於本案之刑事責任。㈢、綜上所述，被告於籌設新海公司並辦理設立登記時，其中300 萬元資產並非被告所有之現金，而係被告對於第三人應收取之債權及存貨，被告卻製作內容為新海公司之500 萬元資產均係現金存款之不實資產負債表後，連同其他公司設立登記時所需之文件，委託不知情之業者辦理新海公司之設立登記，使不知情之該管承辦公務員於形式審查後，將前揭不實事項登載於職務上所掌之「有限公司設立登記表」之公文書上，且被告應無違法性認識欠缺之情。本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑㈠、按資產負債表乃商業會計法第28條第1項第1款所列之財務報表，而商業負責人以不正當方法，使公司之資產負債表發生不正確之結果，應成立商業會計法第71條第5 款之罪，且為刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪之特別規定，應優先適用（最高法院94年度台上字第7121號判決意旨參照）。再刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，係一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，即足構成（最高法院73年臺上字第1710號判例意旨參照），而公司法第388 條規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」，可見主管機關僅形式上審查其是否「違反本法」或「不合法定程式」而已，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質之審查，準此，倘行為人於辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條使公務員登載不實罪之適用（最高法院96年度第5次刑事庭會議決議參照）。是核被告上揭所為，係犯商業會計法第71條第5 款之利用不正方法致生財務報表不實罪及刑法第214 條之使公務員登載不實罪。被告利用不知情之李善餘會計師製作內容不實之查核報告書等申請文件，及其事務所不知情之員工吳蒼志向主管機關提出公司登記申請，使該管承辦公務員形式審查後認為要件業已具備，將之登載於職務上所掌之公司登記簿，而遂行前述使公務員登載不實犯行，為間接正犯。被告所犯上開2 罪，顯係基於一個意思決定而為之，應評價為一犯罪行為，而屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從較重之商業會計法第71條第5款處斷。㈡、爰審酌被告為新海公司之負責人，未能恪守法律規定，竟製作不實之資產負債表，而使新海公司財務報表發生不實結果，復利用不知情之會計師出具不實之查核報告書後，及利用不知情之吳蒼志併持上述資產負債表、查核報告書等文件，向主管機關申請公司設立登記，使承辦公務員將該不實之事項登載於職務上所掌公文書，影響政府對於公司登記管理之正確性，且危害對新海公司資產表徵之信賴，所為實有可議，應予相當之懲戒；惟念被告所犯本案情節尚非重大、犯後亦坦承客觀犯罪事實之態度非惡，另審以被告之前未曾因犯罪而遭起訴判刑之素行，及本案犯罪之動機、目的、手段、所生損害，並自述為大專畢業之智識程度、案發時為從事水產經營買賣之生活經濟狀況及其他等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。再被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，係一時失慮以致誤罹刑章，諒經此偵審程序理應知所警惕而無再犯之虞，本院認前揭所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告如主文所示之緩刑期間，並應依同法第74條第2項第4款規定，向公庫支付如主文所示之金額，以啟自新。㈢、至上揭被告製作之不實資產負債表、股東繳納股款明細表或利用不知情會計所作之查核報告書，均已行使而交付予高雄巿政府經發局，自非被告所有，與修正後刑法第38條第2 項規定不合，本院自無從宣告沒收，附予敍明。三、不另為無罪諭知部分㈠、公訴意旨雖謂被告前開向不知情之豪友公司陳志峰借調300 萬元資金，以現金存款之方式存入至前開彰化銀行南高雄分行新海公司籌備處帳戶內，作為股東設立出資股款之證明，再委由不知情之李善餘會計師製作不實之新海公司繳納股款明細表、查核報告書等文件據以向高雄市政府申請新海公司設立登記之所為，係另涉犯公司法第9條第1項前段公司負責人違反公司應收股款，股東未實際繳納，而以申請文件表明收足之罪嫌等語。㈡、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。公訴人認被告涉犯前揭公司法第9 條第1 項前段之罪，無非以公司資金由豪友建設總經理提供約300 萬元予被告等事實，業經被告及證人張智忠分別供陳、證述在卷，並有新海公司設立登記申請書、資產負債表、股東繳納股款明細表、查核報告書及新海公司於彰化銀行南高雄分行開立之帳號0000-00-000000-0 0帳戶交易明細等件為其主要論據。㈢、訊據被告對於新海公司資本額500萬元中之300萬元係向豪友公司陳志峰借得以供驗資之用，旋於完成前開程序後即將該款返還予陳志峰等事實，均坦認無諱，惟堅決否認有何違反公司法等犯行，而以被告於籌設新海公司期間，手上雖僅有現金200萬元，但其他所持資產即前於96年間以個人名義從事水產買賣可得收回之應收帳款或存貨，合計已逾500萬元，當時係因採現金出資方式辦理公司設立登記最方便，遂借款供驗資用，伊無違反公司法犯行等語置辯。㈣、經查：新海公司資金500萬元中之300萬元，係被告透過其父親張智忠向豪友公司陳志峰借得，並於新海公司驗資完成後返還該款予陳志峰之事實，固經本院認定如前。惟按公司法第9條第1項前段所定，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，公司負責人處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以上250 萬元以下罰金之立法原意，原在防止虛設公司所造成之經濟犯罪發生；倘公司應收之股款，股東已實際出資，僅因便宜行事向他人借款取得存款證明辦理設立登記，應無虛設公司造成經濟犯罪之問題，自與上開法條規定有間。而： ⒈本件被告為新海公司唯一股東，且被告於該公司辦理公司設立登記前之96年間，即以個人名義從事水產買賣，值本案設立登記之時，已有現金200萬、存貨及應收帳款，前開3者合計逾500 萬元，僅因手中現金不足，因而轉向豪友公司陳志峰暫借300 萬元，供辦理公司設立登記所需之存款證明等情，迭據被告於偵訊及本院審理時供陳如前述，而互核卷附被告以其個人名義在板信商業銀行前鎮分行開立之帳號0000-000-0000000 支票存款帳戶、同分行帳號0000-000-000000活期性存款帳戶、高雄巿第三信用合作社灣子分社000-000-0000000-0支票存款帳戶，確自96年1月至97年1 月期間，動輒於短短數日內甚或同日間，頻有數額不等且數目非小之票款或現金之存、提、匯款等往來交易出入（少則數萬元、多則數十萬，其間逾百萬數額者，亦所在多有，見偵他卷第59頁至63頁反面、第71至72頁），顯見被告辯稱其於籌設新海公司前之96年間，早以個人名義從事水產買賣，值公司設立之際所持有現金200萬元，加計存貨及應收帳款合計已逾500萬元，僅因當時所餘現金不多，因而轉向他人借款300 萬元供辦理公司設立登記所需之存款證明，其於新海公司設立後之97年1 月15、16、21、31日、同年2月4、15、22、25、29日即以其先前個人經營水產買賣收取之貨款共187萬元、115萬8793元存入前述新海公司籌備處帳戶或新海公司於彰化銀行南高雄分行開立之000000000000號帳戶（見偵他卷第96頁）而歸新海公司所有等情，可信性甚高。雖上揭款項嗣後有再經轉提或現提出該等帳戶之情，惟此適足證明被告確將前述往來款項正常使用於新海公司水產買賣之進出，而屬該公司非固定資產之一部。且遍查全卷，檢察官既未提出充分事證足以排除被告前開資金進出屬正常水產買賣之交易往來，被告前開所辯，應屬非虛而可採信。 ⒉再衡諸一般公司行號營業慣例，商業經營者對所營事業之資產投入，就所售商品、存貨等日常營運所需之非固定性資產支出固屬必要，且對於事業因配合營運所須花費之辦公、營業設備等固定資產之購用，同屬不可或缺，此等固定性資產支出，或因被告為新海公司唯一股東且於公司設立登記前即已營業，被告只列租用辦公室之租金2 萬元及購買營業所需小貨車33萬元，此等費用核屬新海公司應予計價之支出，該等資產論列自屬合理有據。況由上開被告申設之新海公司000000000000號帳戶，至少迄被告於103年3月申請停業為止之往來明細，均可窺知新海公司一向維持如上所述之次數頻繁、數額不等之票款或現金之存、提、匯款之往來出入，顯示該公司自設立登記以來至上開103年3月間，均正常營運，無何公司法第9條第1項立法規範所欲禁止之虛設行號等經濟犯罪之情事。 ⒊綜觀前情，被告自96年以來即以個人名義從事水產買賣，至籌設新海公司之97年1 月間已長達年餘，僅因以存貨或應收帳出資之證明或評價手續較繁雜，為貪圖快速設立登記之便，乃將本應以債權或現物出資表彰之應收股款300 萬元，轉向豪友公司陳志峰借款300 萬元，俾憑辦理公司設立登記所需之存款證明，是新海公司尚無應收之股款，股東並未實際繳納而以申請文件表明收足之情形，難謂何該當公司法第9 條第1項罪嫌之餘地。㈤、綜上所述，本件無積極證據足認被告有何違反公司法第9 條第1 項前段公司應收股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足之罪。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有公訴人所指違反公司法犯行，自屬不能證明被告犯罪，原應為無罪判決之諭知，然此部分如成立犯罪，與起訴經論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，檢察官起訴意旨亦同此認定，爰不另為無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，商業會計法第71條第5款，刑法第11條前段、第214條、第55條、第41條第1 項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款，刑法施行法第1條之1第1 項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官高志程到庭執行職務。中華民國 105 年 8 月 11 日刑事第四庭審判長法官莊珮吟法官林明慧法官蔡英雌以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 105 年 8 月 11 日書記官陳麗靜所犯法條中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。

臺灣高雄地方法院104年度訴字第917號

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