臺灣高雄地方法院104年度金訴字第8號

• 裁判案由: 違反銀行法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 104 年 08 月 24 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　104年度金訴字第8號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　歐再壽
選任辯護人　廖傑驊律師
張清雄律師
曾本懿律師
上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第28327 號），本院判決如下：
主 文
歐再壽犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年玖月。緩刑肆年，並應向公庫支付新臺幣拾捌萬陸仟柒佰肆拾陸元（即除了偵查中所繳金額扣除下列犯罪所得後所餘之新臺幣捌萬陸仟柒佰肆拾陸元外，另再向公庫繳交新臺幣拾萬元）。已繳交扣案之犯罪所得新臺幣貳拾柒萬叁仟肆佰肆拾柒元沒收。
事 實
一、歐再壽明知其並非銀行業者，不得辦理國內外匯兌業務，且知悉自臺灣地區匯款至大陸地區之銀行，存有法令上之限制，致使在大陸地區之臺商或個人，經常透過地下管道進行人民幣與新臺幣之匯兌，以節省匯兌損失及手續費，竟基於辦理臺灣地區與大陸地區匯兌業務以牟取匯兌利差之集合犯意，自民國98年1 月間起，借用不知情之陳美春（歐再壽之妻，另經檢察官為不起訴處分）、歐琇庭（原名歐彩霞，歐再壽之女）所分別申辦之中華郵政股份有限公司林華郵局（下稱林華郵局）00000000000000號帳戶及中華郵政股份有限公司阿蓮郵局（下稱阿蓮郵局）00000000000000號帳戶，作為國內外匯兌之帳戶使用，從事臺灣地區與大陸地區之人民幣與新臺幣地下匯兌業務。其運作方式為：先由歐再壽在大陸地區向有將人民幣兌換新臺幣需求之大陸地區廠商及個人收受人民幣後，依臺灣銀行公告「台幣現鈔買入人民幣收盤匯率」與「台幣現鈔賣出人民幣收盤匯率」之中間值做為匯率換算，再於附表一所示日期通知不知情之陳美春、歐琇庭從上開之林華郵局、阿蓮郵局帳戶，匯款如附表一所示金額至太武之春廣播電台股份有限公司（下稱太武之春公司）、洪大媽食品股份有限公司（下稱洪大媽食品公司）、正康食品有限公司（下稱正康食品公司）、成偉食品股份有限公司（下稱成偉食品公司）、欽泰國際股份有限公司（下稱欽泰公司）、邱有才等金融戶（匯款帳戶、日期、金額等均詳附表一編號1 至10所示）。總計於98年1 月至101 年7 月間，歐再壽以上開方式為客戶辦理異地間款項收付之匯兌行為，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移，而從事人民幣與新臺幣之匯兌業務，經手匯兌金額達新臺幣（下同）11,944,470元，歐再壽從中獲取匯差之利益，合計273,447 元（各該匯款金額、匯率、獲利計算式及獲利金額等詳附表一、二所示）。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料（詳後述），其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告歐再壽、辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（本院卷第43頁）及均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告歐再壽於偵查、本院審理時坦承不諱（偵卷第25至28、35、36頁、本院卷第42、60、62頁），核與證人陳美春於警詢、偵訊中證述（警卷第3 至5 頁、偵卷第15、16、28頁）、證人歐琇庭（原名歐彩霞）於警詢中之證述（警卷第24至26頁）、證人蔡美燕（即太武之春負責人）、洪千惠（即洪大媽食品公司負責人）、張民昌（即正康食品公司業務經理）、陳灯照（即成偉食品公司之負責人）、趙珮瑜（即欽泰公司貿易專員）、陳雪萍（即邱有才的老闆娘）於警詢中之證述（警卷第47、48、58、65至68、73、79頁）均相符，並有陳美春林華郵局帳戶交易明細影本1
份（警卷第6 至23頁）、歐琇庭中國農業銀行活期帳戶影本及阿蓮郵局帳戶影本各1 份（警卷第45、46頁）、邱有才大眾銀行明誠分行帳戶明細影本及中國信託三民分行帳戶明細影本（警卷第51至53頁）、成偉食品公司帳戶交易明細影本1 張（警卷第60至64頁）、洪大媽食品公司帳戶交易明細影本1 張及外銷鑫龍益發貿易有限公司出口報單資料影本1 份（警卷第69至72頁）、華南商業銀行對帳單影本1 份及外銷廈門全富公司出口報單影本2 份（警卷第75至78頁）、正康食品公司外銷廈門全富公司的出口報單影本（警卷第81至84頁）、陳美春103 年9 月18日於調查局製作筆錄之勘驗報告（偵卷第20至22頁）、減省之匯差計算表（偵卷第32頁）、昕億運動用品有限公司企業營業執照影本1 張（偵卷第37頁）、高雄市調查處扣押物品清單暨扣押物入庫照片16張（偵卷第6、11、12頁）、高雄地方法院檢察署扣押物品清單（
偵卷第38-1頁）、臺灣銀行歷史匯率資料（本院卷第26至37頁）在卷可證。綜上，被告上開自白與事實相符，應堪採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分
㈠按銀行法第29條第1 項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。而「國內外匯兌」則係謂銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務而言。是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定。再資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，人民幣雖非我國所承認之法定貨幣，但卻為中國大陸地區內部所定之具流通性貨幣，則人民幣係屬資金、款項，並無疑義（最高法院95年度台上字第5910號判決意旨參照）。查被告明知其並非銀行業者，借用不知情之陳美春、歐琇庭的郵局帳戶作為國內外匯兌之帳戶使用，經營地下匯兌業務，而接受有將人民幣兌換新臺幣匯款需求之客戶，在大陸地區收受委託人之人民幣後，依臺灣銀行公告「台幣現鈔買入人民幣收盤匯率」與「台幣現鈔賣出人民幣收盤匯率」之中間值作為匯率換算將之兌換成新臺幣，而於附表一所示時間通知不知情之陳美春、歐琇庭從郵局帳戶匯款至附表一所示太武之春公司等帳戶之業務。核其所為，係違反銀行法第29條第1 項非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，而應依同法第125條第1項前段規定論處。被告利用不知情已成年之陳美春、歐琇庭為其匯款，為間接正犯。再刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於同一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。而銀行法第29條第1項規定所稱「辦理匯兌業務」，本
質上即屬持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，且侵害同一法益，應評價為包括一罪之集合犯。本案被告於附表一所示時間先後多次辦理匯兌業務，而違反前揭銀行法之規定，參照上開說明，係屬集合犯，應論以一罪。
㈡刑之減輕事由：
被告於偵查中自白犯罪，並已繳交全部犯罪所得，有訊問筆錄及臺灣高雄地方法院檢察署贓證物款收據1 份在卷可稽（偵卷第35、38之1頁），爰依銀行法第125 條之4 第2 項前段
規定減輕其刑。
㈢茲審酌被告貪圖小利，擅自辦理新臺幣與人民幣之匯兌業務，致政府無法對兩岸資金往來為有效控管，危害國家金融政策之推行及合法銀行之業務利益，固屬非是，且先後10次之犯罪時間非短、共計匯款金額共計11,944,470元，獲利金額合計273,447 元，然被告並無犯罪前科紀錄，素行良好，此品行資料有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，且被告為賺取利潤而為本案犯行，雖對於我國金融匯款交易秩序之掌控造成妨害，惟並未使用欺騙手段造成委託匯兌人之損失，對於一般社會大眾之財產尚未直接造成影響，復考量被告犯罪之時，兩岸貿易往來頻繁，民間確有迫切匯兌需求，但因兩岸政經情事特殊，政府慮及兩岸政治形勢，致使開放匯兌時程與範圍未能滿足前述需求，致地下匯兌業者應運而生，其惡性非重，另審酌被告犯後於本案偵查、審理期間均坦承犯行，已有知錯悔改之意及其智識程度，自稱目前從事生產棒球球心，每月收入約13至15萬元，並需扶養家中年邁父母、兒孫之經濟狀況（院卷第61頁）暨檢察官對本案科刑範圍之意見等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣被告無刑法第59條適用，理由如下：
辯護人雖另為被告主張：辦理國內外匯兌業務，雖為銀行法第125 條第1 項所規範，考其多次修法提高法定刑度，無非係針對地下投資公司或類似組織違法以高額利潤吸收民間游資，從事股票炒作、外匯、房地等投機性活動，一旦週轉不靈或惡性倒閉，往往釀成金融風暴，並使投資大眾之利益遭受重大損害，故加重處罰以抑制並嚴懲地下投資公司之違法吸金行為。至於「辦理國內外匯兌業務」，雖同為該條所規範，然非銀行辦理國內外匯兌，係違反政府匯兌管制之禁令，影響正常之金融秩序及政府對於資金之管制，不至於對整體金融體系及社會安定造成重大衝擊，因之「國內外匯兌業務」與「收受存款」、「受託經理信託資金」固同列為銀行法第125 條所應處罰之行為，然其不法內涵、侵害法益之範圍及大小均非可等同視之。被告行為當時礙於兩岸之政治立場未能實行直接通匯，對被告因從事地下匯兌行為課以重刑，與立法本旨未盡相符，在客觀上足以引起一般同情，倘處以銀行法第125 條第1 項之法定最低刑有期徒刑3 年，屬情輕法重，請依刑法第59條酌減其刑等語。惟按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，「顯」可憫恕，且認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。本案被告犯罪情節雖確有可憫，然被告既有其他法定減輕之事由，並已優先依銀行法第125 條之4 第2 項前段規定減輕其刑，於減輕其刑後所得宣告之法定刑度已無情輕法重「顯」可憫恕之情形，本院認無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，附此敘明。
㈤緩刑部分：被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，業如前述，其因一時失慮致罹刑典，於偵查及審判中均坦承犯行，並已繳交全部犯罪所得，足認被告已有知錯悔改之意，且其為家中主要經濟來源，更需扶養父母及共同居住之子孫等情（本院卷第61頁），本院認被告經本案偵審程序及刑罰宣告之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併予宣告緩刑4 年，並依同法第74條第2 項第4 款規定，考量被告經營地下匯兌業務從中賺取之利潤（如附表二所示）及參酌被告之經濟能力及尚需扶養其他家屬多人（院卷第61頁），暨被告、辯護人於本院審理時表示除偵查中多繳之金額不予追回（全數繳交國庫），並願另捐出新臺幣10萬元支付公庫作為公益金等情（院卷第65、68頁），命被告應向公庫支付186,746 元（被告於本案偵查期間繳交36萬193 元，扣除犯罪所得款項273,447 元之餘款為86,746元，再加10萬元，共計186,746 元），以啟自新，兼收預防其再度犯罪之效。惟倘被告於緩刑期間未依執行檢察官之指示向公庫支付上開金額，則足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，檢察官自得向本院聲請撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
㈥沒收部分：按銀行法第136條之1規定：「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，採義務沒收主義，法院並無裁量權限，且應發還或沒收、追徵、抵償之犯罪所得，並不以扣押者為限。被告經營兩岸地下匯兌業務共計獲利金額為273,447 元（詳細計算方式如附表二所示），就此部分犯罪所得應予沒收，又被告於偵查中所繳交金額360,193
元（偵卷第38之1 頁）已逾此部分犯罪所得，是本案自無於主文中另諭知全部或如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之必要。另本案其餘扣案物品（陳美春存摺等物，偵卷第6 頁），公訴人均未指明係屬被告所有供犯罪所用之物及聲請沒收，而據被告於本院稱非其所有（本院卷第53頁），本院亦查無其他證據，可認該扣案物品係屬被告所有，復均非違禁物，故均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，銀行法第29條第1 項、第125 條第1 項前段、第125 條之4 第2 項前段、第136 條之1 ，刑法第11條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。
本案經檢察官張時嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 24 日刑事第二十庭 審判長法 官 林永村
法 官 李爭春
法 官 黃姿育
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 24 日書記官 許雅惠
附表一：
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│編號│匯款人 │匯款銀行 │匯款日期│匯款金額 │匯入銀行 │被告獲取之匯差金額│
│ │ │匯入帳戶 │(年月日)│(新臺幣) │匯入帳戶 │（新臺幣，計算式詳│
│ │ │匯款戶名 │ │ │匯入戶名 │參附表二對應編號）│
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│1 │歐琇庭 │林華郵局 │98.01.15│1,000,000 │永豐銀行臺南分行 │ 22,323元 │
│ │ │00000000000000帳戶 │ │元 │00000000000000000帳戶 │ │
│ │ │陳美春 │ │ │太武之春公司 │ │
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│2 │歐琇庭 │林華郵局 │98.09.24│1,500,000 │永豐銀行臺南分行 │ 34,571元 │
│ │ │00000000000000帳戶 │ │元 │00000000000000000帳戶 │ │
│ │ │陳美春 │ │ │太武之春公司 │ │
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│3 │歐琇庭 │林華郵局 │98.11.02│1,049,100 │永豐銀行臺南分行 │ 23,778元 │
│ │ │00000000000000帳戶 │ │元 │00000000000000000帳戶 │ │
│ │ │陳美春 │ │ │太武之春公司 │ │
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│4 │歐琇庭 │林華郵局 │99.01.27│3,000,000 │永豐銀行臺南分行 │ 68,343元 │
│ │ │00000000000000帳戶 │ │元 │00000000000000000帳戶 │ │
│ │ │陳美春 │ │ │太武之春公司 │ │
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│5 │陳美春 │林華郵局 │98.10.09│534,600元 │台中商業銀行西屯分行 │ 12,321元 │
│ │ │00000000000000帳戶 │ │ │000000000000帳戶 │ │
│ │ │陳美春 │ │ │洪大媽食品公司 │ │
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│6 │歐琇庭 │阿蓮郵局 │99.10.08│615,600 元│台灣企銀新屋分行 │ 15,434元 │
│ │ │00000000000000帳戶 │ │ │0000000000帳戶 │ │
│ │ │歐琇庭 │ │ │正康食品公司 │ │
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│7 │歐琇庭 │阿蓮郵局 │99.10.08│1,220,940 │合作金庫銀行沙鹿分行 │ 30,611元 │
│ │ │00000000000000帳戶 │ │元 │0000000000000帳戶 │ │
│ │ │歐琇庭 │ │ │成偉食品公司 │ │
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│8 │歐琇庭 │阿蓮郵局 │99.11.01│762,350 元│合作金庫銀行沙鹿分行 │ 15,382元 │
│ │ │00000000000000帳戶 │ │ │0000000000000帳戶 │ │
│ │ │歐琇庭 │ │ │成偉食品公司 │ │
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│9 │歐琇庭 │阿蓮郵局 │99.10.08│761,880 元│華南銀行 │ 19,102元 │
│ │ │00000000000000帳戶 │ │ │000000000000帳戶 │ │
│ │ │歐琇庭 │ │ │欽泰公司 │ │
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│10 │歐琇庭 │阿蓮郵局 │101.07. │1,500,000 │大眾銀行明誠分行 │ 31,582元 │
│ │ │00000000000000帳戶 │13 │元 │000000000000帳戶 │ │
│ │ │歐琇庭 │ │ │邱有才 │ │
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│ 總計匯款金額 11,944,470元 │獲利金額273,447元 │
│ │ │
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附表二：
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│編│匯入戶│日期 │匯入新臺幣 /│台幣現鈔│台幣現鈔│中間匯│匯差 (丙│原取人民│折合新臺幣│
│號│名 │（民國）│元 (甲 ) │買入人民│賣出人民│率(乙+│－丁 )=(│幣(甲) │(利得)(巳)│
│ │ │ │ │幣收盤匯│幣收盤匯│丙)÷ │戊 ) │÷ (丁)=│× (戊)= │
│ │ │ │ │率 (乙) │率 (丙) │2=(丁)│ │(巳) │(庚 ) │
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│1 │太武之│98.01.15│1,000,000 │4.7520 │4.9690 │4.8605│0.1085 │205740 │22,323元 │
│ │春公司│ │ │ │ │ │ │ │ │
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│2 │同上 │98.09.24│1,500,000 │4.5780 │4.7940 │4.686 │0.1080 │320102 │34,571 元 │
├─┼───┼────┼──────┼────┼────┼───┼────┼────┼─────┤
│3 │同上 │98.11.02│1,049,100 │4.6140 │4.8280 │4.721 │0.1070 │222220 │23,778 元 │
├─┼───┼────┼──────┼────┼────┼───┼────┼────┼─────┤
│4 │同上 │99.01.27│3,000,000 │4.5470 │4.7590 │4.653 │0.1060 │644745 │68,343 元 │
├─┼───┼────┼──────┼────┼────┼───┼────┼────┼─────┤
│5 │洪大媽│98.10.09│534,600 │4.5570 │4.7720 │4.6645│0.1075 │114610 │12,321元 │
│ │食品公│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │司 │ │ │ │ │ │ │ │ │
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│6 │正康食│99.10.08│615,600 │4.5690 │4.8040 │4.6865│0.1175 │131356 │15,434元 │
│ │品公司│ │ │ │ │ │ │ │ │
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│7 │成偉食│99.10.08│1,220,940 │4.5690 │4.8040 │4.6865│0.1175 │260523 │30,611元 │
│ │品公司│ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼───┼────┼──────┼────┼────┼───┼────┼────┼─────┤
│8 │同上 │99.11.01│762,350 │4.4920 │4.6770 │4.5845│0.0925 │166289 │15,382 元 │
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│9 │欽泰公│99.10.08│761,880 │4.5690 │4.8040 │4.6865│0.1175 │162569 │19,102元 │
│ │司 │ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼───┼────┼──────┼────┼────┼───┼────┼────┼─────┤
│10│邱有才│101.07.1│1,500,000 │4.6030 │4.8010 │4.702 │0.0990 │319013 │31,582 元 │
│ │ │3 │ │ │ │ │ │ │ │
├─┴───┴────┴──────┴────┴────┴───┴────┴────┼─────┤
│ 總計之獲利金額（新臺幣） │273,447 元│
└─────────────────────────────────────────┴─────┘
附錄本判決論罪科刑法條：
銀行法第29條第1 項
除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
銀行法第125 條第1 項
違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1
億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5 億元以下罰金。