105年度易字第388號｜刑事：業務侵占｜裁判日期：105 年 10 月 31 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　105年度易字第388號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被　　　告　張昆雄上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴(103年度偵續字第403號），本院判決如下：主文張昆雄犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，並應支付王憶文如附表所示之金額。事實一、張昆雄於民國102 年12月19日與王憶文簽訂承攬契約，負責王憶文所有位於高雄市○○區○○○路000巷00○00 號房屋之整修、修繕工程，為從事業務之人。渠等約定該工程在未正式完成交接結算以前，無論已完未完工程，或已運入工地之工程材料，雙方均不得轉賣或貸與第三者，或以供抵押權及其他擔保，但經雙方同意者不在此限。張昆雄竟於103年1月7日至8日間某時及13日至25日間某時，意圖為自己不法所有之接續犯意，未經王憶文同意，將業務上所持有之上開76號房屋白鐵門捲門1 扇及上開房屋頂樓鐵皮屋鋼材拆卸下來之鐵皮廢料予以侵占入己，並載運至資源回收場變賣，賣得金額新臺幣（下同）1萬3,000元。二、案經王憶文訴由高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本院用以認定犯罪事實存否之各項證據資料，其中屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，雖係傳聞證據，然被告張昆雄於本院審理時，均已表示同意上開言詞、書面陳述有證據能力(見本院105年度易字第388號卷第34頁，下稱本院388號卷；本院105年度審易字第925號卷第5頁，下稱本院925號卷），復據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告均未爭執上開證據之證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌此等證據資料作成時之情況，核無違法不當之瑕疵，亦無其他違反法定程序取證之情形，且與待證事實具有關連性，以之作為本案之證據亦屬適當，應有證據能力。貳、實體部分一、上開事實，業據被告於本院審理時坦承不諱(見本院388卷第35、37頁），核與證人即告訴人王憶文於於偵查及審理中之證述（見警卷第5至7頁、偵字第11191號卷第7、16至17頁、偵續字第403號卷第16至18頁、本院388號卷第12頁）及證人即信安工程行負責人陳明安於偵查中之證述(偵續字第403號卷2第33至35頁）情節相符，復有本票1紙（票號TH524758號）、房屋修繕契約書影本、房屋修繕估價單影本、告訴人提出之案發時間表、修繕房屋照片5張(見警卷第10、11至13頁、第14頁、第15頁、偵續卷第9頁)可資佐證，足認被告前述任意性自白與事實相符，從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。又被告上開業務侵占行為，係利用承攬告訴人之房屋修繕之機會，基於同一侵占犯意，於相近時間，反覆為之，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而論以一罪。爰審酌被告為高職肄業之智識程度，於偵查中否認犯罪，惟於本院審理時已知坦承犯行，態度尚可，其已與告訴人達成和解，有和解筆錄1 份在卷可稽，又其前無因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告紀錄，此亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份附卷可參（見本院388號卷第4頁），現從事鐵工工作，收入約日薪2,100 元等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。三、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其因一時失慮致罹刑典，惟犯後已坦承犯行，尚具悔意，經此偵審程序，當知所警惕，慎重行事，而無再犯之虞，本院並參酌被告與告訴人已達成和解，已如前述，告訴人亦表示願意使被告受緩刑之宣告，是本院認其所刑之宣告以暫不執行為適當，並宣告緩刑3 年，以啟自新。按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，刑法第74條第2項第3款亦定有明文。查本件被告與告訴人達成和解，被告同意以附表所示分期付款方法賠償告訴人，本院斟酌上開各項情狀後，認於被告緩刑期間課予上開負擔，乃為適當，爰併予宣告之。倘被告未履行賠償告訴人之負擔而情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本案被告緩刑之宣告，併予敘明。四、不予沒收宣告之說明： (一)按被告行為後，刑法關於沒收之規定雖經修正，並定於 105年7月1日施行，惟依修正後刑法第2條第2項規定，關於沒收適用裁判時之法律，並無新舊法比較適用之問題。再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項定有明文。又此項犯罪所得沒收之宣告，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第3項復有明文。而依刑法第38 條之1第1 項前段、第5項、第38條之2條之立法說明，本條規定關於犯罪所得之沒收之增訂，乃係鑒於本次刑法修正前之現行法第 38第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，爰參考前揭反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。又為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑法第73條第1項，增訂第5項，限於個案已實際合法發還時，始毋庸沒收，至是否有潛在被害人則非所問。若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之。而因犯罪所得之沒收性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足，以表明合理之證明負擔。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰參考德國刑法第73條及德國刑事訴訟法第430條第1項之規定，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。綜觀上開立法說明，可察刑法第38條之1 關於犯罪不法所得之沒收，立法目的僅係為防止行為人因犯罪而坐享犯罪所得，並非係為使行為人因犯罪行為而對被害人負有民事賠償義務外，再另行課予其刑事上關於犯罪不法所得之沒收之不利益，故於具體個案中該等犯罪所得已實際合法發還被害人時，即毋庸沒收，且承審法官可視個案情節，審酌宣告沒收將過於嚴苛而有不合理情形，得不予宣告，以資衡平，兼顧比例原則之要求，而達個案之公平正義。 (二)查被告於本案中雖因變賣告訴人之白鐵門及鐵皮廢料而獲有1萬3,000元之犯罪所得，然告訴人已同意於本案中以附條件緩刑之方式促使被告將犯罪所得返還。復按民事訴訟法第380條第1項規定「和解成立者，與確定判決有同一效力」，是以，他日被告如不履行緩刑之條件，亦有本院之和解筆錄得做為其執行名義，而不致使被告仍保有犯罪所得。是本院如再依修正後刑法第38條之1第1項前段宣告沒收被告於本案中之犯罪所得，將使被告除將前揭犯罪所得給付予告訴人，以履行前揭附條件緩刑負擔外，尚須再提出相同數額之犯罪所得供沒收執行，則被告即面臨雙重追償之不利益，顯有失公平正義，亦與本次刑法關於沒收部分立法意旨不符。從而，爰就被告上開各次犯罪所得，不予宣告沒收，附此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第41條第1 項前段、第74條第1項第1款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官李明蓉到庭執行職務中華民國 105 年 10 月 31 日刑事第十庭審判長法官陳銘珠法官蔣文萱法官詹尚晃以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由;如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 105 年 10 月 31 日書記官張玉茹附錄法條：中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。 ┌─────────────────────────────┐ │附表 │ ├────┬────┬──────────┬────────┤ │給付對象│給付金額│分期給付方式（幣別：│附註 │ │ │ │新臺幣） │ │ ├────┼────┼──────────┼────────┤ │王憶文 │新臺幣拾│自民國105年11月15日 │1、王憶文不得再 │ │ │玖萬伍仟│起至107年10月15日止 │執高雄地方法院 │ │ │元 │，共分24期，於每月15│104年度雄簡字第 │ │ │ │日各給付捌仟壹佰貳拾│82號民事判決為執│ │ │ │伍元，匯入王憶文指定│行名義對被告執行│ │ │ │之左營福山郵局帳號（│。 │ │ │ │局號：0000000；帳號 │2、王憶文其餘請 │ │ │ │：0000000）至全部清 │求拋棄。 │ │ │ │償完畢止，如有一期未│ │ │ │ │履行視為全部到期。 │ │ └────┴────┴──────────┴────────┘

臺灣高雄地方法院105年度易字第388號

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