105年度訴字第452號｜刑事：商業會計法｜裁判日期：105 年 11 月 30 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第452號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被　　　告　麥振中鄭清祥上　一　人選任辯護人　林石猛律師梁志偉律師被　　　告　張富幃上列被告因違反商業會計法案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第2643號），本院判決如下：主文麥振中幫助犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣柒萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵之。鄭清祥共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。張富幃部分公訴不受理。事實一、麥振中明知自己未出資設立「嘉樂財工程有限公司」（原名「嘉樂財實業有限公司」，下稱嘉樂財公司，統一編號：00000000號，營業址先於民國97年5 月28日變更為高雄市○○區○○路000 號2 樓，後於99年3 月17日變更為高雄市○○區○○街000 巷000 號），且無法掌控嘉樂財公司實際營運情形，並預見此情況下若依張富幃（105 年5 月29日歿）之邀擔任嘉樂財公司登記負責人，可能因此幫助公司實際負責人張富幃成立虛設公司並以該公司名義填載、開立不實統一發票此業務上文書，甚且持之以行使，竟為獲得張富幃所應允支付每個月新臺幣（下同）6,000 元之報酬，基於幫助張富幃行使業務上登載不實文書之不確定故意，於96年11月間至99年3 月間擔任嘉樂財公司之登記負責人（依營業稅稅籍資料，麥振中擔任嘉樂財公司登記負責人之時間自96年11月22日起至99年3 月16日止），而幫助張富幃以下述方式製作並行使如附表所示登載不實事項之統一發票，因此獲得共7 萬2,000 元之報酬。二、張富幃為嘉樂財公司實際負責人，以申購、請領並製作統一發票為其附隨業務，為從事業務之人。鄭清祥則以承攬及施作泥作工程為業，並依工程進度開立統一發票，持向定作人公司請領工程款，而以製作統一發票為其附隨業務，亦屬從事業務之人。詎其等分別為以下行為：㈠張富幃明知嘉樂財公司無實際營業事實而屬虛設公司，且某姓名年籍不詳之成年男子（下稱甲男）未於嘉樂財公司任職，猶為規避稅捐稽徵機關、公司主管機關之行政管理，與甲男共同基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，由張富幃提供嘉樂財公司所請領之統一發票予甲男，並由甲男偽以嘉樂財公司名義開立如附表編號1 、2 、4 至9 所示之不實統一發票共56張，分別持向湧昌工程有限公司（下稱湧昌公司）、明聖國際有限公司（下稱明聖公司）、城夆實業有限公司（下稱城夆公司）、湳華有限公司（下稱湳華公司）、隆豐營造股份有限公司（下稱隆豐公司）、新科科技工程有限公司（下稱新科公司）、巨亨工程行、建台一營造有限公司（下稱建台一公司）行使以利請領款項，足生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐稽徵管理及公司主管機關對於公司管理之正確性。㈡張富幃、鄭清祥均明知嘉樂財公司無對外承攬工程之真意，且鄭清祥未於嘉樂財公司任職，猶為規避稅捐稽徵機關、公司主管機關之行政管理，共同基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，由張富幃提供嘉樂財公司所請領之統一發票予鄭清祥，鄭清祥則於向慶昌營造股份有限公司（下稱慶昌公司）承作工程地點坐落（改制前）高雄縣仁武鄉金鼎段名稱為「大春之頌興建工程」之泥作工程後，依工程施作進度，在其業務所製作如附表編號3 所示統一發票上，虛偽登載嘉樂財公司之名義，並持向慶昌公司請領工程款而行使之，足生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐稽徵管理及公司主管機關對於公司管理之正確性。三、案經財政部高雄國稅局函送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、有罪部分：一、證據能力：㈠被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第2 項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查證人即共同被告張富幃於104 年11月23日接受檢察官訊問時所為關於被告鄭清祥部分之陳述，固屬被告鄭清祥以外之人於審判外所為陳述，然證人張富幃前開證詞乃經檢察官命其朗讀結文並具結後所為（卷附結文見他字卷第59頁），被告鄭清祥及其辯護人於該次庭期亦均在場見聞，且無證據顯示於其製作筆錄過程中，有何違法取供之情形而無顯不可信情況，依同法第159 條之1 第2 項規定，證人張富幃於偵查中之證述自有證據能力。況張富幃已於105 年5 月29日死亡，此有臺北榮民總醫院死亡證明書、個人戶籍資料查詢結果各1紙附卷可參（見本院審訴字第65頁，本院訴字卷二第42頁），事實上無從再次傳喚其至本院審理庭作證，自無不當剝奪被告鄭清祥對質詰問權之情形，附此敘明。㈡其餘本判決後述所引用之傳聞證據，檢察官、被告鄭清祥及其辯護人於本院準備程序均明示同意有證據能力（見本院訴字卷一第107 頁背面至第112 頁背面），且被告麥振中知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而於本案言詞辯論終結前均未再聲明異議，且本院審酌該等傳聞證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，故依同法第159 條之5 規定，認該等傳聞證據均有證據能力。二、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告麥振中固坦承有受證人張富幃之邀擔任嘉樂財公司之登記負責人，惟矢口否認有何幫助行使業務上登載不實文書之犯行，辯稱：發票都是張富幃在開，他跟我說嘉樂財公司是正常包工程、建築的公司，因為我信用好才找我當負責人，我常去公司辦公室幫張富幃看管公司、接電話，也有去幫他賣電腦云云。被告鄭清祥則坦承有以嘉樂財公司名義開立如附表編號3 所示發票予慶昌公司，惟矢口否認有何行使業務上登載不實文書之犯行，辯稱：我與張富幃合作包泥作工程，有給他8%的發票款，因為他負責報稅，由我去承包工程，且我只有國中畢業，成立公司的事情比較不懂云云。被告鄭清祥辯護人另以：被告鄭清祥之專長為泥作，證人張富幃於96年成立嘉樂財公司後即邀請被告鄭清祥為業務上合作，由被告鄭清祥以嘉樂財公司名義對外承攬工程契約並負責工地泥作業務，證人張富幃則負責報稅，而被告鄭清祥本案僅承作慶昌公司之工程，且確實有施工並如實開立發票，其主觀上無行使業務上登載不實文書之犯意等語為被告鄭清祥辯護。經查：㈠嘉樂財公司（原名「嘉樂財實業有限公司」）之統一編號為00000000號，營業址先於97年5 月28日變更為高雄市○○區○○路000 號2 樓，後於99年3 月17日變更為高雄市○○區○○街000 巷000 號，且依營業稅稅籍資料，被告麥振中擔任嘉樂財公司登記負責人之時間自96年11月22日起至99年3 月16日止一節，有營業稅稅籍資料查詢作業列印資料6 份存卷可參（見財政部高雄國稅局刑事案件告發資料卷夾一，下稱財政卷一，第70至75頁），此情先堪認定。又被告麥振中未出資設立嘉樂財公司，且未實際參與嘉樂財公司之經營，其為獲得證人張富幃所允諾給予每個月6,000 元之報酬，遂應證人張富幃之邀，擔任嘉樂財公司登記負責人，其最終自證人張富幃處領得共7 萬2,000 元之報酬，而負責申購、領取嘉樂財公司發票者為嘉樂財公司實際負責人張富幃等事實，業據被告麥振中於本院審理中坦承在卷（見本院訴字卷一第68、106 頁，本院訴字卷二第140 頁背面），核與證人張富幃於偵訊時證稱其1 個月給付被告麥振中6,000 元，由被告麥振中擔任嘉樂財公司人頭負責人，其並有領取公司統一發票等詞（見他字卷第55至56頁），以及證人即張富幃配偶陳慧卿於本院審理中證述張富幃有以被告麥振中名義擔任公司登記負責人，且被告麥振中有因此領得金錢，而會計師領得公司發票後交由張富幃處理，張富幃取得開好之發票後會交給會計師報稅等語（見本院訴字卷二第98頁背面至第99頁背面、第100 頁背面、第107 頁背面）俱大致相符，故此部分事實亦堪認定。㈡嘉樂財公司未購置生財工具、設備，仍於97年6 月間至98年12月間，取得傑登電腦股份有限公司、立景科技有限公司、保喬實業有限公司、聯迅科技有限公司、本龍電通企業股份有限公司台南分公司、崧豐資訊有限公司、詠春興貿易有限公司等以電腦、電腦套裝軟體或電腦週邊設備之零售、批發（或家電批發零售）等為主要營業項目之公司所開立發票，以及經認定屬開立不實統一發票營業人之鑫貴工程有限公司及享營實業有限公司、部分虛進虛銷之天地電企業有限公司所開立發票，並於附表編號1 至9 所示日期，開立品名如各該編號所示而與上述嘉樂財公司取得進項發票之公司所營項目不具相當關聯性之統一發票予各該編號所示公司行號等情，有嘉樂財公司於97年5 月至98年12月之營業人進銷項交易對象彙加明細表（進、銷項來源）各1 份、嘉樂財公司97年12月31日資產負債表1 份、上述開立發票予嘉樂財公司之公司營業稅稅籍資料查詢作業列印資料、附表編號1 至9 所示公司行號營業稅稅籍資料查詢作業列印資料暨進項憑證明細表、附表編號1 至4 、6 、8 、9 所示發票影本（除附表編號2 關於97年7 、8 月份之發票外）等件附卷可稽（見財政卷一第62至65、128 、207 至210 、245 頁；財政部高雄國稅局刑事案件告發資料卷夾二，下稱財政卷二，第285 、307 、319 至320 、341 、351 、381 、388 、398 、481 、489 至508 、532 至539 、546 至554 頁；財政部高雄國稅局刑事案件告發資料卷夾三，下稱財政卷三，第631 、634 、663 至670 、673 至676 、679 、683 至690 、692 至695 、704 至708 、714 、754 至756 、777 至778、785、799 至780 、807 至812 頁）；就此佐以附表編號1 、3 、4、6 至9 所示公司行號有與嘉樂財公司訂立契約或與自稱嘉樂財公司之人員進行相關交易，而附表編號2 、5 所示公司於取得發票時有實際營運，因此取得以嘉樂財公司名義所開立各該編號所示發票等節，分據證人陳銀庫（湧昌公司負責人）、毛明聖（明聖公司負責人）、張雅惠（慶昌公司會計）、曾瑞霞（新科公司負責人）、陳少峯（湳華公司負責人）、楊榮義（巨亨工程行負責砂石買賣者）、洪忠興（隆豐公司負責人）、黃世榮（城夆公司負責人）、王秀足（建台一公司負責人）、梁建紀（建台一公司工地主任）於本院審理中證述明確（見本院訴字卷二第5 至9 頁背面、第10至11頁背面、第15頁背面至第17頁背面、第24頁及其背面、第78頁及其背面、第79頁背面至第85頁背面、第88至90頁、第93至95頁背面、第96至98頁），並有湧昌公司買賣合約書1 份、嘉樂財公司出貨單共27張、付款簽收回執單10張、湧昌公司支票9 張、明聖公司進項明細表1 紙、大春之頌興建工程（泥作工程）發包承攬書1 份、慶昌公司請款申請書8 張、慶昌公司分類帳2 紙、臺灣土地銀行匯款申請書4 張、隆豐公司付款簽收單及領款簽收單各1 張、隆豐公司現金支出傳票2 張、工程承攬合約書1 份、桃園縣政府工程採購契約書1 份、嘉樂財公司97年6 至8 月份計價明細表（台北市體育館整建工程）各1 份、新科公司日記帳及明細分類帳各1 份、巨亨工程行產品買賣合約書1 份、玉山銀行匯款回條2 張在卷可查（見財政卷二第486 至507 、511 、514 至527 、545 頁，財政卷三第651 至662 、671 至672 、683 、684至690 、715 至716 、718 至732 、734 至735 、765 至771 、786 至792 、807 至812 頁），暨證人陳慧卿於本院審理證稱：嘉樂財公司沒有員工，也沒有生財工具，僅有租用辦公室以利公司設立，嘉樂財公司的進項發票是用買的，找專門賣發票的人買的，進項是虛的等語（見本院訴字卷二第100 頁及其背面、第107 頁及其背面），足認嘉樂財公司本身未僱用員工，亦未購置生財工具、設備，其前開進項與銷項間復不具相當關聯性，僅係購置虛假進項發票營造正常營運之假象而屬實際上無營業事實之虛設公司，則嘉樂財公司當非實際上與附表編號1 至9 所示公司行號進行相關交易之人，至為灼然。㈢又證人陳銀庫、毛明聖、曾瑞霞、陳少峯、楊榮義、黃世榮、王秀足於本院審理中均證述未曾見過被告麥振中、鄭清祥等語（見本院訴字卷二第5 、6 、8 頁、第12頁及其背面、第25頁背面、第78、79頁、第81頁背面、第91頁背面、第94頁背面），而證人陳銀庫、黃世榮、楊榮義、梁建紀於本院審理時更分別證稱與附表編號1 、4 、8 、9 所示公司行號進行關於各該編號發票所示交易接洽者，非被告麥振中、鄭清祥或張富幃而另有其人一節（見本院訴字卷二第5 頁背面、第6 、7 至8 、9 頁、第80至82頁、第89頁及其背面、第90頁背面、第91頁背面、第98頁）；再參以於隆豐公司支付嘉樂財公司款項時所製作付款、領款簽收單上簽名者為「邱榮華」一情（見財政卷三第715 頁所附簽收單），以及證人陳慧卿於本院審理中證稱：張富幃有將嘉樂財公司發票交給鄭清祥以外一位住在岡山，名字不詳之人【即事實欄二㈠所稱甲男】，有時候張富幃會讓我跟著他去交發票給甲男，張富幃也會跟甲男結算發票金額等語（見本院訴字卷二第100 頁、第106 頁背面），堪認偽以嘉樂財公司名義與附表編號1 、2 、4 至9 所示公司行號進行相關交易，並開立各該編號所示發票且持之向各該編號所示公司行號行使以利請領款項者，應為自證人張富幃處取得嘉樂財公司所領統一發票之甲男無訛。另張富幃與甲男共同行使前述不實發票之行為，確足生損害於稅捐稽徵機關對稅捐稽徵管理及公司主管機關對公司管理之正確性。㈣被告鄭清祥有於97年4 月間，以嘉樂財公司名義向慶昌公司承攬工程地點位於（改制前）高雄縣仁武鄉金鼎段之「大春之頌興建工程」之泥作工程，並自證人張富幃處取得嘉樂財公司請領之統一發票後，以嘉樂財公司名義開立附表編號3 所示發票且持之向慶昌公司行使以請領款項（依該工程施作進度分次開立發票請款），由被告鄭清祥保管、使用供慶昌公司匯入工程款之嘉樂財公司帳戶，事後再將發票金額8%之金錢交付予證人張富幃等節，業經被告鄭清祥於偵訊及本院審理時坦認在卷（見他字卷第41至42頁，本院訴字卷二第141 頁及其背面），核與證人張富幃於偵訊時結證稱其將所請領之嘉樂財公司發票交予被告鄭清祥使用，並自被告鄭清祥處取得所開立發票金額以特定比率計算後之金錢等詞（見他字卷第56至57頁），暨證人陳慧卿於本院審理中證述：嘉樂財公司成立後，我看到張富幃將發票及一些相關東西交給鄭清祥，他們有談好要給張富幃發票金額8%的錢，報稅時先給5%，餘款等工程押金下來時再付，我只有看過張富幃交發票，沒有什麼工程合約，廠商匯的錢張富幃沒有經手，嘉樂財公司帳戶交給鄭清祥使用等語（見本院訴字卷二第99頁背面、第101 頁、第103 頁背面至第104 頁）相符，並有前揭大春之頌興建工程（泥作工程）發包承攬書、慶昌公司請款申請書暨附表編號3 所示發票等件存卷可考（見財政卷三第651 至670 頁），故此部分事實應堪認定。又被告鄭清祥自證人張富幃處取得嘉樂財公司請領之統一發票後，除交付所開立發票金額8%計算之金錢予證人張富幃外，未見其等間有其他關於嘉樂財公司盈虧（包含承作工程之損益）如何分配之約定，此已與一般分工合作經營公司之情形有別。再佐以證人張雅惠於本院審理中證稱：除了「大春之頌」興建工程外，鄭清祥尚有施作慶昌公司其他工程，但以嘉樂財公司以外之公司名義來承包等詞（見本院訴字卷二第16、18頁），以及證人陳慧卿於本院審理時證述：鄭清祥需要公司去標工程，張富幃幫忙成立公司，找了麥振中還有一些其他人當負責人，張富幃單純是賣發票給鄭清祥，工程部分是鄭清祥包，張富幃的好處是有發票金額固定百分比計算之金錢可拿，張富幃實際上沒有作工程相關的生意，除嘉樂財公司外，尚有福維、祥慧、東泰原公司以相同模式給鄭清祥發票等語（見本院訴字卷二第99頁、第100 頁背面、第101 、106 頁），暨被告鄭清祥自承其尚有以證人張富幃所設立嘉樂財公司以外之其他公司名義開立發票予他人一情（見本院訴字卷二第14 1頁背面至第142 頁），顯見被告鄭清祥非僅自證人張富幃處取得嘉樂財公司所請領之發票，證人張富幃尚有提供其他與嘉樂財公司循相同模式成立之公司發票予被告鄭清祥使用，是被告鄭清祥與負責尋找人頭擔任登記負責人以成立公司之證人張富幃間，實非基於共同長久經營嘉樂財公司之意為業務合作，僅係在被告鄭清祥對外承作工程而有開立發票予定作廠商必要時，以約定之對價向證人張富幃取得發票以便被告鄭清祥使用嘉樂財公司名義開立發票之買賣發票關係，且其等所約定之發票金額8%款項部分，除被告鄭清祥所稱因承作前揭工程本須繳納之營業稅5%外，至少尚有3%額度之金錢得由證人張富幃運用而性質上相當於證人張富幃交付發票予被告鄭清祥之報酬。另斟之嘉樂財公司屬虛設公司，未僱用員工從事嘉樂財公司本身營運業務（此節業經認定如前），被告鄭清祥亦自承嘉樂財公司未替其投保勞工保險或全民健康保險且嘉樂財公司未曾支付薪資予其一情（見本院訴字卷二第142 頁及其背面），而卷附財政部高雄國稅局97、98年度綜合所得稅BAN 給付清單共2 紙（見財政卷一第122 至123 頁）復顯示嘉樂財公司未有給付薪資予被告鄭清祥之紀錄，堪認被告鄭清祥實際上非嘉樂財公司員工，僅係單純以嘉樂財公司名義對外承攬契約，且若慶昌公司欲主張前述承攬契約之權利，尚難單純透過追查嘉樂財公司人事資料以尋得實際承作人即被告鄭清祥，端賴被告鄭清祥個人提供聯絡資料予慶昌公司，此與正常公司與他人訂立承攬契約時，應以該公司所得控管之員工履行契約義務之常情迥異。況被告鄭清祥所提出由證人張富幃（原名張耀仁）簽立之合作聲明書（見本院訴字卷一第87頁），乃記載略以：證人張富幃成立嘉樂財公司與被告鄭清祥合作承包慶昌公司工程，5%稅金及報稅由證人張富幃負責，若有發票稅金問題由證人張富幃負擔法律刑責等旨，是該聲明書所載雙方似已預見嘉樂財公司將來會發生發票稅金相關問題，益徵被告鄭清祥非因信賴證人張富幃處理稅務之能力始與之合作，更無何與證人張富幃共同經營嘉樂財公司之意，否則應無對嘉樂財公司稅務狀況毫不關心而僅取得該聲明書試圖免除己身責任之理。從而，被告鄭清祥為實際施作前揭泥作工程之人，以承攬及施作泥作工程為業，並以製作統一發票為其附隨業務，詎其明知嘉樂財公司無對外承攬工程之真意，且其未於嘉樂財公司任職，如欲開立統一發票向定作人公司請領工程款，當應以其本身真實成立或參與經營之公司行號名義為之，而無以嘉樂財公司名義開立發票之合法依據，其猶為規避稅捐稽徵機關、公司主管機關之行政管理，與證人張富幃為前述約定，並開立附表編號3 所示發票予慶昌公司，藉此營造該泥作工程為嘉樂財公司所承攬之假象，其所填製如附表編號3 所示發票之內容確與真實情形不同而有不實之處，則被告鄭清祥主觀上有與證人張富幃共同行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，實昭然若揭。另張富幃、被告鄭清祥此部分行為，亦足生損害於稅捐稽徵機關對稅捐稽徵管理及公司主管機關對公司管理之正確性。至被告鄭清祥雖以不懂如何成立公司始未自行成立公司等詞置辯，然被告鄭清祥前於94年5月間曾與證人張富幃共同設立登記易昌旺工程有限公司，並因股東未實際繳納公司應收股款而經本院以99年度訴字第1722號判決有罪確定（此有該判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1分存卷可按，見本院訴字卷一第31頁、第138至145頁背面），是其辯稱於97年間仍不懂如何成立公司云云，無以說服本院。㈤另被告麥振中固以前詞置辯，惟依其前述所辯因張富幃告知而認嘉樂財公司為正常承包工程、建築之公司等詞觀之，可知被告麥振中認知中之嘉樂財公司經營項目應與工程施作相關。又被告麥振中於本院審理中供稱：我是應張富幃之邀擔任嘉樂財公司的人頭負責人，我不知道嘉樂財公司登記之營業項目是否與電腦有關，且賣的東西很少、辦公室沒有倉庫，嘉樂財公司有在好幾家銀行申設帳戶，都是張富幃、陳慧卿載我去開戶，但帳戶存摺、提款卡沒有交給我，由張富幃他們保管，不知道有無交給其他人，當時我跟張富幃認識沒有多久，是朋友介紹認識的，我想說當負責人還可以拿錢當然很好等詞（見本院訴字卷一第68、106 頁，本院訴字卷二第140 頁及其背面、第142 頁背面）；就此佐以證人陳慧卿於本院審理時證述：為了設立嘉樂財公司，有在和平路租用辦公室，麥振中偶而會去該辦公室，不記得他有無在辦公室接聽電話或做其他業務等語（見本院訴字卷二第100 頁及其背面、第107 頁背面），足證被告麥振中僅係偶而至為設立嘉樂財公司始租用之辦公室，而非每日固定上班，其本無從憑此確認嘉樂財公司屬正常營運之公司，且縱如被告麥振中所述其曾協助張富幃買賣電腦一節為真，然此業務規模非大，並與嘉樂財公司主要營運項目為工程相關業務不符（此有財政卷一第73、82頁所附營業稅稅籍資料查詢作業列印資料、有限公司變更登記表在卷足憑），被告麥振中亦應知悉嘉樂財公司非單純以電腦買賣為業（如前所述），則被告麥振中無從僅因曾協助張富幃販賣電腦即確保嘉樂財公司有依所登記營業項目正常營運，乃屬當然。況被告麥振中一度自承其僅擔任嘉樂財公司人頭負責人，對嘉樂財公司之統一發票開立情形毫無所知，且該公司係由張富幃負責，發票亦由張富幃決定如何開立等詞（見本院訴字卷一第68頁），顯見被告麥振中實際上僅係嘉樂財公司登記負責人，未參與該公司經營，且對於嘉樂財公司真實營運情形非確切明瞭。再者，被告麥振中為具相當社會經驗而非毫無智識之人，對於未實際出資而擔任公司之登記負責人，可能因此幫助不具信賴關係之他人成立虛設公司，進而以該虛設公司名義填載、開立不實統一發票之業務上文書，甚且持之以行使，以規避稅捐、公司主管機關之行政管理等節，自難諉為不知。復考之證人張富幃於偵訊時證稱：麥振中一開始就當嘉樂財公司人頭，是透過「阿政」找的等語（見他字卷第55至56頁）；被告麥振中亦自承與證人張富幃認識不久即同意擔任嘉樂財公司登記負責人，並在證人張富幃陪同下至金融機構申設嘉樂財公司之帳戶供證人張富幃保管使用一情（如前所述），堪認被告麥振中在其未實際出資、對相識不久之證人張富幃無相當信任基礎而無法掌控嘉樂財公司實際營運情形下，仍為獲得證人張富幃所應允給予其每個月6,000 元之報酬，率爾提供身分予證人張富幃成立嘉樂財公司，並配合申設公司帳戶供證人張富幃自由使用，其主觀上當有縱若證人張富幃成立虛設之嘉樂財公司並以該公司名義開立不實統一發票，復持之行使，亦不違反其本意之幫助行使業務上登載不實文書之不確定故意甚明。至公訴意旨雖認被告麥振中本案應與證人張富幃、被告鄭清祥論以共同正犯，然附表編號1 、2 、4 至9 所示公司行號負責人、工地主任或負責相關交易之人均證稱未曾見過被告麥振中，附表編號3 所示部分則係由被告鄭清祥出面接洽、實際承作施工而與被告麥振中無關，且除附表編號3 所示發票係被告鄭清祥開立外，其餘均係甲男所開立等情，俱經認定如前，衡以被告麥振中僅係提供身分之人頭負責人，且其對嘉樂財公司如何運作之參與程度非深，自無從單以部分公司有與嘉樂財公司簽立契約且契約上蓋有「麥振中」印文一節，即斷定被告麥振中對於附表編號1 至9 所示不實發票之製作、行使與證人張富幃或被告鄭清祥有犯意聯絡，是公訴意旨此部分尚非有據，併此指明。㈥綜上所述，被告麥振中、鄭清祥及辯護人前述所辯均不足採信，是本案事證明確，被告麥振中、鄭清祥前開犯行均堪認定，應依法論科。三、論罪科刑：㈠按一般犯罪行為，除有特別規定外，原則上無論基於直接故意或間接故意，均足以成立犯罪。然若法律明文規定，以明知為其主觀犯罪要件時，則僅指直接故意而言，若係間接故意或過失，均不能繩以該條之罪。而行為人對於構成犯罪之事實，是否明知並有意使其發生，即是否具有直接故意，仍應依證據認定之。商業會計法第71條第1 款之罪，以商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊，為構成要件。所謂明知即指直接故意，若為間接故意，即不能繩以該條款之罪，最高法院104 年度台上字第1381號判決意旨可資參照。又所謂「商業負責人」，依商業會計法第4 條已明定「本法所稱商業負責人，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定」，而公司法第8 條所稱之公司負責人，在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。另依商業登記法第10條規定（97年1 月16日修正公布前原列商業登記法第9 條），本法所稱商業負責人，在獨資組織，為出資人或其法定代理人；在合夥組織者，為執行業務之合夥人。經理人在執行職務範圍內，亦為商業負責人。故依公司法、商業登記法所規定之公司負責人，並不包含不具前述身分之所謂「實際負責人」在內（最高法院102 年度台上字第2108號判決同此意旨）。㈡查被告麥振中雖係擔任嘉樂財公司登記負責人，惟其無法掌控嘉樂財公司實際經營狀況，亦因非負責開立附表編號1 至9 所示統一發票之人而無將不實事項填製於會計憑證之直接故意及行為，依前揭說明，自無從論以商業會計法第71條第1 款之刑責。又被告鄭清祥非法律規定之商業負責人，亦非主辦或經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，且未與有該等身分之人共犯本罪（蓋張富幃依前開說明，不具有成立商業會計法第71條各款之罪之身分，而具身分關係之被告麥振中因對填製不實事項於會計憑證無直接故意，亦不符同法第71條第1 款之構成要件），即難以商業會計法第71條第1 款之罪責相繩。然被告鄭清祥係以製作統一發票為其附隨業務，屬從事業務之人，已如前述，是核被告鄭清祥所為，係犯刑法第216 條、第215 條之行使業務登載不實文書罪，其業務登載不實文書之低度行為，應為事後行使業務登載不實文書之高度行為所吸收，不另論罪。另被告麥振中未實際參與行使業務登載不實文書之構成要件行為，僅就張富幃（本案所為亦係犯刑法第216 條、第215 條之行使業務登載不實文書罪）、被告鄭清祥上開犯行提供助力，應論以幫助犯；故核被告麥振中所為，係犯刑法第30條第1 項前段、第216 條、第215 條之幫助行使業務登載不實文書罪。公訴意旨認被告麥振中、鄭清祥所為，均係犯商業會計法第71條第1 款之明知為不實事項而填製會計憑證罪，尚有未洽，惟因基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300 條之規定，變更起訴法條。被告鄭清祥就行使附表編號3 所示業務登載不實文書部分，與張富幃有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；又被告麥振中本案行為僅止於幫助，公訴意旨認被告麥振中應與張富幃、被告鄭清祥論以共同正犯，容有誤會。再者，被告鄭清祥行使如附表編號3 所示不實統一發票之數舉動，係於密切接近之時間內實施，且侵害相同法益，各行為之獨立性極為薄弱，其主觀上應係基於單一犯意所為，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為當，故應論以接續犯而以一罪論。另被告麥振中以一擔任嘉樂財公司登記負責人之行為，在其擔任負責人期間，幫助張富幃、鄭清祥、甲男分別為如事實欄二所示行使業務登載不實文書之犯行，屬一行為觸犯數同一罪名之同種想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重論以幫助行使業務登載不實文書罪。被告麥振中本案行為僅止於幫助，犯罪情節較輕微，爰依刑法第30條第2 項規定，按正犯之刑減輕之。㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告麥振中明知自己未出資設立嘉樂財公司，猶貪圖張富幃應允給予之報酬，出名登記為嘉樂財公司之負責人，並容任他人以嘉樂財公司名義填載不實之統一發票並持之行使，影響稅捐稽徵機關對於稅務管理、公司主管機關對於公司管理之正確性；而被告鄭清祥既以承攬及施作泥作工程為業，且為實際承作慶昌公司本案所發包之泥作工程者，本應如實開立統一發票，詎其為規避稅捐稽徵機關、公司主管機關之行政管理，自張富幃處取得虛設之嘉樂財公司所請領發票後，行使如附表編號3 所示業務登載不實文書，亦影響稅捐稽徵機關對於稅務管理、公司主管機關對於公司管理之正確性，是被告麥振中、鄭清祥所為均值非難。另考量被告麥振中、鄭清祥均矢口否認犯行，犯後態度非佳，並兼衡其等本案之犯罪手法、動機，以及其等各自於本院審理中所陳之智識程度、生活經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第一、二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。四、沒收部分：查被告麥振中行為後，刑法有關沒收部分之條文業於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並均自105 年7 月1 日起施行。修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是於新法施行後，關於沒收部分應一律適用裁判時法，無新舊法比較問題，合先敘明。查被告麥振中本案犯罪所得為7 萬2,000 元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收；而因此部分所得為流通貨幣即新臺幣，並無不宜執行沒收之情形，且犯罪所得數額已屬確定，無確認價額之必要，是於全部或一部不能沒收時，應追徵之。貳、不另為無罪諭知部分：公訴意旨略以：被告鄭清祥除前經本院論罪科刑部分外，尚與麥振中、張富幃共同基於填載不實會計憑證之犯意聯絡，以嘉樂財公司名義，開立不實如附表編號1 、2 、4 至9 所示之統一發票，交由各該編號所示公司行號作為該等公司行號向嘉樂財公司買受商品或勞務之進項憑證，足以生損害於稅捐機關對稅捐稽徵及管理之正確性。因認被告鄭清祥此部分涉犯商業會計法第71條第1 款明知為不實之事項而填載會計憑證罪嫌等語。經查，以嘉樂財公司名義與附表編號1 、2 、4 至9 所示公司行號進行相關交易，並開立各該編號所示發票且持之向各該編號所示公司行號行使以利請領款項者，應為自證人張富幃處取得嘉樂財公司所領統一發票之甲男一節，業經認定如前。證人張富幃固於偵訊、102 年10月24日在高雄國稅局審查四科之談話紀錄中陳稱其將嘉樂財公司所領用統一發票全部交予被告鄭清祥使用，由被告鄭清祥對外承接泥作工程及收取款項，且為規避相關工程責任及稅款始委由其成立營利事業等詞（見財政卷一第161 至162 頁，他字卷第56至57頁），然其所述與證人陳慧卿於本院審理中證稱張富幃尚有將嘉樂財公司交予甲男使用等語相左，復與前述證人陳銀庫、毛明聖、曾瑞霞、陳少峯、楊榮義、黃世榮、王秀足於本院審理中均證述未曾見過被告鄭清祥等語，暨證人陳銀庫、黃世榮、楊榮義、梁建紀於本院審理時分別證稱與附表編號1 、4 、8 、9 所示公司行號進行關於各該編號發票所示交易接洽者，非被告鄭清祥而另有其人一節大相逕庭，是本院無以單憑具共犯身分之張富幃前揭有瑕疵之陳述，遽為被告鄭清祥此部分有罪之認定。此外，檢察官未舉證證明被告鄭清祥就此部分發票之開立有何參與行為，亦未能證明被告鄭清祥與張富幃、甲男間具犯意聯絡，是卷內事證尚不足使本院確信被告鄭清祥有此部分填載不實會計憑證或行使業務登載不實文書之犯行，本應就被告鄭清祥此部分為無罪諭知，然公訴意旨認此部分如成立犯罪，與前開被告鄭清祥經本院論罪科刑部分具接續犯之一罪關係，故就此部分爰不另為無罪之諭知。參、公訴不受理部分：一、公訴意旨略以：被告張富幃邀約麥振中自96年11月22日起至99年3 月17日止之期間，擔任嘉樂財公司之登記負責人，且其明知嘉樂財公司係虛設行號，仍與麥振中、鄭清祥共同基於填載不實會計憑證之犯意聯絡，以嘉樂財公司名義，開立不實如附表編號1 至9 所示之統一發票共64張，合計金額3,137 萬469 元，交由各該編號所示公司行號作為該等公司行號向嘉樂財公司買受商品或勞務之進項憑證，足以生損害於稅捐機關對稅捐稽徵及管理之正確性。因認被告張富幃此部分涉犯商業會計法第71條第1 款明知為不實之事項而填載會計憑證罪嫌等語。二、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第5 款、第307 條，分別定有明文。三、經查，被告張富幃業於本院審理中之105 年5 月29日死亡，此有臺北榮民總醫院死亡證明書、個人戶籍資料查詢結果各1 紙附卷可參（見本院審訴字第65頁，本院訴字卷二第42頁），揆諸前開說明，爰不經言詞辯論，就被告張富幃部分逕為諭知不受理之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第5 款、第307 條、第300 條，刑法第28條、第30條第1 項前段、第2 項、第216 條、第215 條、第55條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項前段、第2 項，判決如主文。本案經檢察官黃嬿如到庭執行職務。中華民國 105 年 11 月 30 日刑事第十三庭審判長法官吳佳穎法官洪毓良法官林明慧以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中華民國 105 年 11 月 30 日書記官李佩穎附錄本件論罪科刑法條全文：中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。附表：嘉樂財公司開立之統一發票明細表 ┌──┬────┬─────┬─────┬─────┬──────┬─────┐ │編號│銷售對象│開立日期 │發票號碼 │品名 │銷售額 │稅額 │ │ │ │（民國） │ │ │（新臺幣） │（新臺幣）│ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ 1 │湧昌公司│98年9月 │HU00000000│舊鐵板 │ 959,000│ 47,950│ │ │ ├─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │98年9月 │HU00000000│舊鐵板 │ 1435,000│ 71,750│ │ │ ├─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │98年9月 │HU00000000│舊鐵板 │ 1316,000│ 65,800│ │ │ ├─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │98年9月 │HU00000000│舊型鋼 │ 952,740│ 47,637│ │ │ ├─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │98年9月 │HU00000000│舊型鋼 │ 480,600│ 24,030│ │ │ ├─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │98年9月 │HU00000000│舊型鋼 │ 956,160│ 47,808│ │ │ ├─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │98年9月 │HU00000000│舊型鋼 │ 960,840│ 48,042│ │ │ ├─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │98年10月 │HU00000000│舊型鋼 │ 936,000│ 46,800│ │ │ ├─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │98年10月 │HU00000000│舊型鋼 │ 945,000│ 47,250│ │ │ ├─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │98年10月 │HU00000000│舊型鋼 │ 927,360│ 46,368│ │ │ ├─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │98年10月 │HU00000000│舊型鋼 │ 948,960│ 47,448│ │ │ ├─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │98年10月 │HU00000000│舊型鋼 │ 935,280│ 46,764│ │ │ ├─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │98年9月 │HU00000000│舊鐵板 │ 140,000│ 7,000│ │ │ ├─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │98年9月 │HU00000000│舊型鋼 │ 475,200│ 23,760│ │ │ ├─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │98年9月 │HU00000000│舊型鋼 │ 470,160│ 23,508│ │ │ ├─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │98年9月 │HU00000000│舊型鋼 │ 178,740│ 8,937│ │ │ ├─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │98年10月 │HU00000000│舊型鋼 │ 128,700│ 6,435│ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ 2 │明聖公司│97年7月 │AU00000000│不詳 │ 300,000│ 15,000│ │ │（右列開├─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │立日期為│97年8月 │AU00000000│不詳 │ 315,000│ 15,750│ │ │98年5 、├─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │6 月部分│97年8月 │AU00000000│不詳 │ 302,500│ 15,125│ │ │之發票號├─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │碼前2 位│98年5月 │FU00000000│工資款 │ 300,000│ 15,000│ │ │英文為FU├─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │，起訴書│98年5月 │FU00000000│板模工程 │ 220,000│ 11,000│ │ │均誤載為├─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │AU，應予│98年5月 │FU00000000│工資款 │ 199,500│ 9,975│ │ │更正） ├─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │98年5月 │FU00000000│板模工程 │ 290,000│ 14,500│ │ │ ├─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │98年6月 │FU00000000│工資款 │ 255,000│ 12,750│ │ │ ├─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │98年6月 │FU00000000│板模工程 │ 230,000│ 11,500│ │ │ ├─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │98年6月 │FU00000000│工資款 │ 246,000│ 12,300│ │ │ ├─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │98年6月 │FU00000000│板模工程 │ 260,000│ 13,000│ │ │ ├─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │98年7月 │GU00000000│怪手工 │ 480,000│ 24,000│ │ │ ├─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │98年7月 │GU00000000│級配 │ 288,000│ 14,400│ │ │ ├─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │98年7月 │GU00000000│怪手工 │ 276,000│ 13,800│ │ │ ├─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │98年7月 │GU00000000│級配 │ 450,000│ 22,500│ │ │ ├─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │98年8月 │GU00000000│怪手工 │ 396,000│ 19,800│ │ │ ├─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │98年8月 │GU00000000│級配 │ 360,000│ 18,000│ │ │ ├─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │98年8月 │GU00000000│怪手工 │ 360,000│ 18,000│ │ │ ├─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │98年8月 │GU00000000│級配 │ 405,000│ 20,250│ │ │ ├─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │98年10月 │HU00000000│砂石 │ 511,500│ 25,575│ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ 3 │慶昌公司│97年9月 │BU00000000│泥作工程 │ 437,143│ 21,857│ │ │（右列發├─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │票備註欄│97年10月 │BU00000000│泥作工程 │ 476,190│ 23,810│ │ │均載明「├─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │大春之頌│97年10月 │BU00000000│泥作工程 │ 466,667│ 23,333│ │ │」） ├─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │97年11月 │CU00000000│泥作工程 │ 28,571│ 1,429│ │ │ ├─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │97年11月 │CU00000000│泥作工程 │ 428,571│ 21,429│ │ │ ├─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │97年12月 │CU00000000│泥作工程 │ 101,905│ 5,095│ │ │ ├─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │98年1月 │DU00000000│泥作工程 │ 686,667│ 34,333│ │ │ ├─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │98年2月 │DU00000000│泥作工程 │ 291,905│ 14,595│ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ 4 │城夆公司│97年7月 │AU00000000│天然級配 │ 400,000│ 20,000│ │ │ ├─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │97年7月 │AU00000000│挖土機租工│ 754,000│ 37,700│ │ │ │ │ │、鏟裝機租│ │ │ │ │ │ │ │工 │ │ │ │ │ ├─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │97年7月 │AU00000000│天然級配 │ 418,000│ 20,900│ │ │ ├─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │97年8月 │AU00000000│天然級配 │ 450,000│ 22,500│ │ │ ├─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │97年8月 │AU00000000│挖土機租工│ 504,000│ 25,200│ │ │ │ │ │、鏟裝機租│ │ │ │ │ │ │ │工 │ │ │ │ │ ├─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │97年8月 │AU00000000│天然級配 │ 350,000│ 17,500│ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ 5 │湳華公司│98年7月 │GU00000000│不詳 │ 1,913,844│ 95,692│ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ 6 │隆豐公司│98年11月 │JU00000000│管道工程 │ 408,876│ 20,444│ │ │（起訴書├─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │誤載發票│98年11月 │JU00000000│管道工程 │ 844,675│ 42,234│ │ │開立時間│ │ │ │ │ │ │ │為98年12│ │ │ │ │ │ │ │月，應予│ │ │ │ │ │ │ │更正） │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ 7 │新科公司│97年6月 │ZU00000000│不詳 │ 491,129│ 24,556│ │ │ ├─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │97年8月 │AU00000000│不詳 │ 257,495│ 12,875│ │ │ ├─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │97年8月 │AU00000000│不詳 │ 404,258│ 20,213│ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ 8 │巨亨工程│97年8月 │AU00000000│天然級配 │ 315,000│ 15,750│ │ │行 │ │（起訴書漏│ │ │ │ │ │ │ │載號碼4 ，│ │ │ │ │ │ │ │應予更正）│ │ │ │ │ │ ├─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │97年8月 │AU00000000│砂 │ 401,500│ 20,075│ │ │ ├─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │97年7月 │AU00000000│土方 │ 270,000│ 13,500│ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ 9 │建台一公│98年10月 │HU00000000│中石 │ 287,910│ 14,396│ │ │司 ├─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │98年10月 │HU00000000│中石 │ 116,550│ 5,828│ │ │ ├─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │98年11月 │JU00000000│中石 │ 86,562│ 4,328│ │ │ ├─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │98年11月 │JU00000000│中石 │ 188,811│ 9,441│ ├──┴────┴─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │合計│共64張 │ │ 31,370,469│ 1,568,525│ └─────────────┴─────┴─────┴──────┴─────┘

臺灣高雄地方法院105年度訴字第452號

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