106年度易字第764號｜刑事：背信等｜裁判日期：107 年 05 月 24 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　106年度易字第764號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被　　　告　李婉慈上列被告因背信等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第9425號），本院判決如下：主文李婉慈犯業務侵占罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。緩刑貳年，應接受法治教育伍場次，緩刑期間付保護管束。其餘被訴部分無罪。事實一、李婉慈前受雇於高雄市○○區○○路000號「狗狗小商行」（負責人為侯思汎）擔任門市銷售人員，負責商品銷售、商品拍攝與收銀結帳等業務，為從事業務之人。竟意圖為自己不法所有，基於業務侵占之接續犯意，於民國106年3月31日23時3分許，於核對當日帳款後，將其職務上所掌管、置於店內收銀台內之現金新臺幣（下同）500元取走；復於翌日（即4月1日）14時25分許，將店內商品「星星珍珠頸鍊（290元）」、「滿滿嘴唇領巾（380元）」攜離店外，未將上揭物品還回店內，變易持有為所有之意思，侵占入己。嗣經侯思汎調閱店內監視錄影畫面，始發覺上情。二、案經侯思汎訴由高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分壹、程序事項一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條定有明文。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。被告李婉慈之辯護人主張證人即告訴人侯思汎於警詢中之證述為審判外之陳述，無證據能力等語（見本院106年度審易字第1499號卷（下稱審易卷）第 36頁），本院審酌證人侯思汎就相同事項，均已於本院審理中證述在卷，所證基本內容經核與其等於警詢中之供述並無顯著差異，就使用證據之必要性而言，因有其等審理中之具結證詞可作為替代證據，故其等於警詢中之陳述，尚非證明犯罪事實之存否所必要。另就該證人於警詢時之陳述，復查無合於刑事訴訟法所定傳聞證據得為證據之例外情形，是依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應認證人侯思汎於警詢時之陳述無證據能力。二、被告李婉慈之辯護人主張證人侯思汎於偵查中之證述為審判外之陳述，且未經具結，無證據能力等語（見審易卷（下稱審易卷）第36頁）。按被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，始能例外認為有證據能力（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議參照）。經查，告訴人侯思汎於偵查中之陳述並未經具結，且因告訴人侯思汎嗣後已於本院審理時到庭具結詳述相關經過，且核其於偵查中陳述之內容與其於本院審理中之證詞並無實質上之差異，是告訴人侯思汎於偵查中未經具結之陳述即不具有證明犯罪事實存否之「必要性」，依上開說明，自無證據能力。三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，除上開爭執之證據能力部分外，檢察官及被告（辯護人已撤銷指定，見本院卷第20頁）於審理時對於本判決所引用之證據資料，均表示同意作為本案之證據（見本院106年度易字第764號卷（下稱本院卷）第64頁），且迄於辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌前揭證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認以之作為證據為適當，自得作為證據。貳、實體事項一、得心證之理由：訊據被告固坦承有於上揭時、地將店內之現金500元及商品「星星珍珠頸鍊」、「滿滿嘴唇領巾」取走之事實，惟就取走「星星珍珠頸鍊」、「滿滿嘴唇領巾」之行為矢口否認有何業務侵占之犯行，辯稱：我將商品帶走是因為要拍照，事後有歸還商品等語（見高雄市政府警察局新興分局高市警新分偵字第10671739700號卷（下稱警卷）第3頁、臺灣高雄地方法院檢察署106年度偵字第9425號卷（下稱偵卷）第5頁、本院卷第26頁背面），經查：（一）被告前受雇於「狗狗小商行」擔任門市銷售人員，負責商品銷售、商品拍攝與收銀結帳等業務，於106年3月31日23時3分許，於核對當日帳款後，將其職務上所掌管、置於店內收銀台內之現金500元取走，復於翌日14時25分許，將店內商品「星星珍珠頸鍊」、「滿滿嘴唇領巾」攜離現場等事實，業據被告供承在卷（見警卷第3頁、偵卷第5頁、審易卷第36頁），核與證人侯思汎（見本院卷第41頁、第43頁背面至第44頁、第50頁）、證人即「狗狗小商行」前員工徐嘉琳（見本院卷第67頁背面至第68頁、第69頁）、證人即「狗狗小商行」前員工林薇（見本院卷第75頁及背面）之證述相符，並有監視器翻拍照片可稽（見警卷第11 -12頁），是此部分事實堪以認定。（二）被告雖以前詞為辯，然查，依證人侯思汎證稱：店裡有要求店員在店內拍攝搭配的照片後上傳到公司的FB，授權員工拿商品拍照，但必須是穿店裡面的衣服等語（見本院卷第44頁背面、第65頁背面）、證人徐嘉琳證稱：平常需要拿店裡的新品在店內拍穿搭照，互相拍照，拍完當天就歸還等語（見本院卷第67頁背面、第69頁及背面）及證人林薇證稱：店裡需要拍穿搭照，都是上班的時候拍，會在店裡或附近拍，拍完當天就歸還店裡，下班不會把東西帶出去等語（見本院卷第72頁背面），堪認「狗狗小商行」確實有要求員工就店內新品拍攝穿搭照，但依上開二位同為「狗狗小商行」員工之證人證詞以觀，員工係於上班時間互相拍照、在店內或附近拍照，且於當天即歸還物品乙節，則被告稱其取走上揭「星星珍珠頸鍊」、「滿滿嘴唇領巾」商品之目的係為「下班後」、「帶出店外」拍照，誠與老闆之要求有異，亦與其他員工就店內商品之拍攝情形相佐，其復全然未能提出相當證據以資釋明（如：其確實有配戴上開物品之穿搭照片），是認被告前揭辯詞，已難遽以採信；再參以證人徐嘉琳證稱：當天我坐櫃臺，看到被告在找東西，後來我去忙別的事情，她就趁我不注意時把店內的「星星珍珠頸鍊」、「滿滿嘴唇領巾」拿去倉庫後，放進櫃子裡她的包包收起來，其實我都有看到，但我當時沒有說。被告當時沒有跟我說她拿走那兩樣東西的原因，她是隔幾天後才返還等語（見本院卷第67頁背面、第69頁）、證人林薇證稱：隔天徐嘉琳問我「星星珍珠頸鍊」、「滿滿嘴唇領巾」有沒有在店裡，跟我確認上揭商品是否賣掉，我才知道是被告拿走等語（見本院卷第75頁及背面），及證人侯思汎證稱：當天店長（指徐嘉琳）看到被告拿走物品，即於下班後查看監視器確認，才跟我提這件事，我就請被告把商品返還，當時我沒跟她說我抓到哪個商品，我只說「你可能拿走某些東西，請你把這些東西歸還」，她第一天拿5個東西來還，沒有「嘴唇領巾」，第二天又拿5個東西來還，也沒有「嘴唇領巾」，直到第三天才返還等語（見本院卷第43頁背面至第44頁），堪認被告於106年4月1日上班時間取走上揭2樣物品時，並未告知同在店內之徐嘉琳其係為拍照而取走，且於隔天經徐嘉琳向林薇求證後，仍未見上揭商品業經被告返還回店內，直至徐嘉琳將上情告知侯思汎、經侯思汎請被告歸還「店內物品」（然未具體告以應返還之品項）後，被告方陸續返還其他商品，直至第三天始交還出本案之物等節；至證人林薇雖證稱：老闆沒有限制說不能把商品帶離開店裡去拍照，我曾經有跟被告一起拿店裡的東西去其他地方拍照，隔天再拿回來等語（見本院卷第72頁背面、第75頁背面），然睽諸本案被告於拿取上揭2項物品離開店內時，並未向其他店員表示取走之目的係為拍照用，且並非如同林薇所述係於拍照後旋於隔日即自動返還，反係經侯思汎告知後，始陸續歸還店內商品，是認被告辯稱其係為拍照而取走商品等語，洵無足採。而被告雖以其事後有歸還上揭商品等語為辯，然被告利用上班機會，將其基於業務關係所保管之商品擅自取走，即已該當業務侵占之即成狀態，縱被告經告訴人要求後，有於幾日後將商品歸還與告訴人，仍無礙於被告業務侵占犯行之成立。（三）綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑（一）按刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務（最高法院89年台上字第8075號判例意旨參照）。被告係「狗狗小商行」之門市銷售人員，負責商品銷售、商品拍攝與收銀結帳，為從事業務之人，其利用上班之機會，將其基於業務關係所保管之收銀機內現金及店內商品擅自取走，故核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。公訴意旨認被告取走店內「星星珍珠頸鍊」及「滿滿嘴唇領巾」商品之行為係犯刑法第320條第1項竊盜罪，固有未洽，惟基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條之規定，就被告本件犯行，變更起訴法條並為審理（最高法院88年度臺非字第350號判決意旨可參）。又被告於106年3月31日至同年4月1日間，先拿走現金500元，再取走店內2項商品，均係利用其擔任「狗狗小商行」門市銷售人員之機會，基於同一目的，於密接之時間，在相同地點實行，且侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距尚難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應論以接續犯僅成立1個業務侵占罪。公訴意旨認被告取走現金及商品之犯罪行為犯意各別，行為互殊，應予分論併罰等語，容有誤會，併此指明。（二）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查被告利用職務機會侵占業務上所持有之現金及商品，固值非難，惟被告業務侵占之金額總計為1,170元【計算式：500＋290 ＋380＝1,170】，金額非鉅，且被告於侵占後數日即將商品歸還，並有意返還現金500元（然經告訴人拒絕，見本院卷第50頁背面、第77頁背面），足徵被告之動機並非至惡，本院審酌上情，認被告在客觀上顯可憫恕，如科以最低度刑實嫌過重，爰依刑法第59條規定，就被告所犯業務侵占罪酌量減輕其刑。（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為本案犯行時年僅22歲，非無謀生能力，竟不思循正當途徑，為圖己利，利用擔任「狗狗小商行」門市銷售人員之機會，將業務上所保管之現金及商品侵占入己，使告訴人受有財產上損害，所為實不可取，惟衡酌被告侵占之現金及商品價值輕微，且業已將商品歸還與告訴人，告訴人實際上未受有太大的損害；再衡酌被告坦承部分犯行之犯後態度，有意與告訴人和解，惟因告訴人不願意致未能和解之情（見本院卷第50頁背面、第77頁背面），兼衡被告之智識程度、經濟狀況（見本院卷第77頁背面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。（四）查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考（見本院卷第61頁）。本院考量被告觸犯本件刑章固屬不該，惟念刑罰本質既係以防衛社會、矯治教化及預防犯罪等為目的而對行為人所施之制裁，而緩刑之宣告，則旨在藉由刑之執行猶豫，給予行為人自新之機會，諒被告經此偵、審程序及罪刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞。是本院認被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。另為使被告日後得以知曉尊重法治之觀念，本院認除前開緩刑宣告外，實有賦予被告一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第8款之規定，諭知其應接受法治教育5場次，併依刑法第93 條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以期符合並確保本件緩刑目的。三、沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1 第1項前段、第5項定有明文。經查，被告因本案業務侵占犯行，而有犯罪所得500元及商品「星星珍珠頸鍊」、「滿滿嘴唇領巾」，而商品「星星珍珠頸鍊」及「滿滿嘴唇領巾」業已返還與告訴人，業經告訴人陳稱在卷（見本院卷第45頁背面），參照上開規定此部分犯罪所得自無庸宣告沒收；則未返還與告訴人之500元應依刑法第38條之1第1項前段之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。乙、無罪部分一、公訴意旨略以：被告前受雇於「狗狗小商行」擔任門市銷售人員，負責從事商品銷售、商品拍攝與收銀結帳等業務。被告明知其應克盡其責為商行爭取營業利益，竟意圖損害「狗狗小商行」之利益，違背受託從事商品銷售職務之規定，於106年3月31日22時46分許，未經告訴人之授權或同意，將店內商品「一口袋線圖直條衫」、「前綁結兩件式喇叭袖上衣」與其他出售與客人之商品於結帳系統內輸入成一筆，致使商行誤認為該筆消費金額已達可予以折扣之標準而予以折扣，實際上卻是被告以折價之方式販售給自己，致「狗狗小商行」受有380元之損害等語。因認被告涉犯刑法第342條第1 項之背信罪嫌。二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號分別著有判例。復按刑法第342條第1項之背信罪，必須違背任務之行為，以行為人有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪（最高法院30年度上字第1210號判例、53年度台上字第2429號判例、55年度臺上字第1253號判決、78年度臺上字第4233號判決意旨參照），此圖利自己或第三人或損害本人利益之意思為犯本罪之構成要件，屬於構成犯罪事實之一部，自應依證據認定，不能僅以客觀上發生損害本人利益之事實，遽推定其有前項犯意（最高法院26年度上字第1246號判例、52年度臺上字第2291號判決意旨參照）。是背信罪之成立必須行為人具備主觀犯意，如不具備此主觀犯意，縱然行為人客觀上有違背任務之行為，甚至造成本人之損害，仍不得以背信罪相繩。三、檢察官認被告涉犯前揭犯行，無非係以告訴人之供述、店內監視錄影器翻拍照片、POS系統銷售明細表等為其論據。被告固坦承有將店內商品「一口袋線圖直條衫」、「前綁結兩件式喇叭袖上衣」與其他出售與客人之商品於結帳系統內輸入成一筆，並有折價380元給自己之事實（見偵卷第5頁、本院卷第26頁及背面），惟堅詞否認有何背信犯行，辯稱：店家有答應可以給客人八折至七折之優惠，也有說願意給員工折扣，本件之所以會輸入成一筆是因為有客人購買「一口袋線圖直條衫」後，我因當時太忙忘記輸入，事後發現時就連我買的「前綁結兩件式喇叭袖上衣」部分一起輸入至另一個客人購買的商品中，就不用重複做這個動作；我認為我自己買也算是客人，所以我就折價給自己等語（見警卷第2頁、偵卷第5頁、審易卷第36頁、本院卷第26頁及背面、第49頁背面），經查：（一）被告有將店內商品「一口袋線圖直條衫」、「前綁結兩件式喇叭袖上衣」與其他出售與客人之商品於結帳系統內輸入成一筆，並有折價380元給自己之事實，業據被告陳稱在卷（見偵卷第5頁、本院卷第26頁及背面），核與證人侯思汎證述相符（見本院卷第41頁背面至第42頁、第46頁背面），並有監視錄影翻拍照片及POS系統銷售明細表可稽（見警卷第8-9頁），是此部分事實堪信為真。（二）告訴人侯思汎雖稱：「一口袋線圖直條衫」是被告拿走的，我有看到她的生活照穿這件衣服等語（見本院卷第42頁背面），然為被告所否認，而依告訴人於審判中提出之照片以觀（本院卷第85-87頁），並未有其所稱之被告穿著上揭衣服之生活照，另依卷內其餘證據亦不足以認定有告訴人指稱之事實；而依POS系統之銷售記錄以觀（見警卷第9頁），上揭商品係被鍵入於106年3月31日之銷售之物品中，並有收售價金，且依侯思汎所稱：那天營收沒有少等語（見本院卷第42頁背面），是認當天應無短收帳款情形，應堪認定「一口袋線圖直條衫」係以有對價方式售出，而非由被告無償取走乙節，應屬明確，先與敘明。復依證人侯思汎證稱：我沒有授權員工折讓在自己的商品上，員工統一是寫員購單給我，由我來發商品跟價格，如果要現場購買要打電話給我，我告訴她們這個商品可以多少錢或是依現場價格購買，3月31日當天被告並沒有打電話給我說她想購買店內商品等語（見本院卷第45頁、第47頁及背面）、證人徐嘉琳證稱：員購方式是把標籤貼在自己的卡片上，老闆決定打幾折等語（見本院卷第67頁），及證人林薇證稱：員工要買東西會告訴老闆，老闆決定價格等語（見本院卷第72頁），堪認「狗狗小商行」之員工如欲購買店內物品，需先知會告訴人，由告訴人決定該件商品之價格、折數乙情，而該日被告並未告知告訴人其欲員購商品之行為，且睽諸被告陳稱其購買「前綁結兩件式喇叭袖上衣」之方式係直接結帳，核與其他員工上揭所稱員購之方式不同，是認被告當天應非係以員工購買之方式取得上揭商品，則被告辯稱其認為取得折價係合於員購乙情，尚難憑採。（三）再參以證人侯思汎證稱：我有授權店員給客人折扣，像是有瑕疵的商品或客人喜愛的特定商品，可以在原價八折以上的價格給客人折扣。我們對於比較好的客人、買比較大筆的客人可以用折讓的方式賣給客人，我們沒有銷售的規定，但是會開會說這些事情等語（見偵卷第11頁、本院卷第42、46-47頁）、證人徐嘉琳證稱：換季時產品出清會折扣、物品有瑕疵有可以折扣等語（見本院卷第68頁背面）及證人林薇證稱：瑕疵商品、滯銷品、過季品可以打折，滯銷品跟過季品可以打八折，要打幾折或是去尾數可以由我們自己決定，我在「狗狗小商行」工作兩年半到三年，期間並沒有發生老闆來說不能折讓之情形等語（見本院卷第71頁背面、第72頁背面至第73頁、第74頁及背面），堪以認定告訴人確實有授權店內員工就「瑕疵商品」、「滯銷品」、「過季品」、「客人喜愛的商品」得以八折之價格出售，對於「常客」、「消費金額較高之客人」亦可以打折，且於員工決定折數售出後，告訴人於本案案發之前並無對其他員工就折扣情事有所異議乙節，核與被告所述相符，亦即，店內員工對於符合相當條件之銷售情形確實享有得以決定是否折價之空間；則參諸本案情狀，被告係利用某位客人購買3件商品後尚未完成結帳動作之機會，再行將他人購買之「一口袋線圖直條衫」商品，及其本人欲「以客人身份」購買之「前綁結兩件式喇叭袖上衣」商品與之合併結帳，參照POS系統之內容（見警卷第9頁），足認該5件商品之原價應為3,620元【計算式：580＋400＋380＋980＋1,280＝3,620】，經被告收取3,240元【計算式：580＋400＋380＋880＋1,000＝3,240】，因而折價380元【計算式：3,620－3,240＝380】，故此筆銷售之折價約八九折【計算式：3,240÷3,620×100%＝89.5%（以下四捨五入）】，是認該折扣之比率並未低於八折以下，而係符合「狗狗小商行」授權員工得以決定之折數範圍內；而參諸卷內其他證據，實亦無法查知上揭同時鍵入成為同一筆銷售之5件商品（見警卷第9頁）是否均不符合「瑕疵品」、「滯銷品」、「過季品」、「客人喜愛的商品」而有不得打折之情，是以，縱令被告此舉確實有違告訴人口頭上告知員工關於員購之規定，然因無其他積極證據可證明被告為上揭行為時客觀上有致「狗狗小商行」之利益受損，亦難認其行為時主觀上係基於損害「狗狗小商行」利益之意思，睽諸上開說明，自難遽以背信罪相繩。四、綜上所述，公訴意旨執以指摘被告犯罪之上開證據，均尚未達於通常一般之人均可得確信而無合理之懷疑存在之程度，無法使本院形成被告有罪之確信心證。則被告是否有背信之行為，容有合理之懷疑存在。揆諸首揭說明，本於「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，既不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知，以示審慎。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，刑法第336條第2項、第59條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第74條第1項第1款、第2項第8款、第 93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官吳正中提起公訴，檢察官丁亦慧到庭執行職務。中華民國 107 年 5 月 24 日刑事第十庭審判長法官陳銘珠法官王令冠法官蔣文萱以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 107 年 5 月 24 日書記官駱青樺附錄本案論罪科刑法條：《中華民國刑法第336條第2項》對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。

臺灣高雄地方法院106年度易字第764號

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