106年度訴字第423號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：107 年 08 月 27 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第423號公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官被　　　告　林煥祈選任辯護人　楊申田律師陳思道律師陳佳煒律師上列被告因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第17896號、106年度偵字第3586號），本院判決如下：主文林煥祈犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑捌年，褫奪公權伍年。未扣案之犯罪所得新臺幣參拾伍萬元沒收，如全部或一部無法沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號之SIM卡壹張）沒收。事實一、林煥祈於民國102 年10月至105 年6 月間擔任高雄市政府經濟發展局工業輔導科（下稱經發局工輔科）用地股股長（嗣於105 年6 月30日調任高市府經發局招商處行銷股科員），負責督辦毗連非都市土地擴展計畫申請案、民間產業園區報編案、興辦事業計畫案、臨時工廠登記及特定地區輔導等相關業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員；施國政係高市府經發局工輔科用地股之約僱人員，負責承辦非都市工業用地變更，包含毗連擴廠、獎勵投資條例報編工業區用地變更、興辦事業計畫工業用地變更、砂石場及混凝土廠管理等相關業務，為林煥祈之下屬。林登鴻（另經檢察官緩起訴處分）係豐鵬工業股份有限公司（下稱豐鵬公司）董事長，孫素雅則為該公司副總經理；陳澤龍乃公鼎開發企業股份有限公司（下稱公鼎公司）負責人。緣豐鵬公司因申請毗連擴廠土地用地變更，於92年間委託公鼎公司辦理申請審查，經前高雄縣政府核准毗連土地變更計畫在案，惟豐鵬公司已蓋好廠房，但遲未申請建造執照、建物使用執照等程序，以致未完成工廠變更登記。施國政自100年7月間起接辦豐鵬公司申請毗連非都市土地以擴展工業案（高雄市○○區○○段000○00000地號），輔導豐鵬公司辦理工廠變更登記，由公鼎公司負責向高市府經發局工輔科送件辦理申請。本件豐鵬公司申請毗連非都市土地以擴展工業案（下稱本案）經工輔科收件後，程序上需由工務局、經發局工輔科、農業局、地政局、水利局、地政事務所等相關單位進行實質審查及聯合現勘，再由經發局工輔科負責發核定函、核發工業用地証明書，嗣由廠商向地政局辦理用地變更編定、向地政事務所辦理土地分割、向工務局申請建造執照、建物使用執照等，最後由工輔科核准備查。本案於103年5月12日經工務局核發建造執照、103年7月29日林煥祈、施國政及其他相關局處公務員偕同業主林登鴻、受託人公鼎公司陳澤龍共同參與聯合現勘，林煥祈因而認識業主林登鴻。嗣103年10月8日公鼎公司為達到官方要求，又向工輔科提出豐鵬公司第二次變更擴展計畫申請書（第一次修正本），林煥祈知悉此情，明知豐鵬公司至此所有資料均已備齊，本案遲早會通過，乃於豐鵬公司向工務局申請建物使用執照後、尚未核准前，見有機可趁，竟意圖為自己不法之所有，利用職務上衍生之機會，於103年10月8日至21日間之某日撥打電話予陳澤龍，佯稱其有協助催促豐鵬公司上揭建物使用執照之審核進度，要求豐鵬公司應表示一下（意指應給予金錢回饋），陳澤龍遂以電話與豐鵬公司副總經理孫素雅聯繫並轉告林煥祈要求之意旨，孫素雅旋於翌日轉述林煥祈透過陳澤龍要求該公司應表示一下之語與林登鴻知悉；嗣林煥祈復以其所有之門號0000000000行動電話撥打林登鴻持有之0000000000號電話予林登鴻表示其在上揭建物使用執照申請案出力協助，使程序快速進行，要求林登鴻應「表示一下」等語暗示林登鴻應交付金錢，林登鴻原不予理會，然林煥祈又再次撥打電話予林登鴻為相同要求，林登鴻因而誤認林煥祈身為公務員又有職務上之機會與工務局負責審查本案建物使用執照之公務員接觸，應真有催促使用執照審核進度之舉，乃陷於錯誤，先以電話與林煥祈聯絡約定見面時間、地點，嗣於103年10月21日早上，再以電話告知其準備出發前往高雄市區後，駕駛車牌號碼0000－00號LEXUS廠牌黑色自小客車自位於高雄市楠梓區之豐鵬公司出發，於同日7時17分行經國道一號南下鼎金路段交流道，下中正交流道，前往高雄市政府苓雅路旁之四維立體停車場，到達後復以電話連絡林煥祈告知業已到達，並約定精確之見面地點，於當日早上8時1分後與林煥祈見面，並交付以牛皮紙袋裝之現金新臺幣（下同）35萬元予林煥祈，林煥祈因而詐得財物35萬元。嗣本案建物使用執照（103高市工建築使字第03128號）於103年11 月12日經高雄市政府工務局核發，復經高雄市政府經發局於104年1月7日以高市府經工字第00000000000號函完成工廠變更登記核准備查在案。林煥祈於該案104年1月7日工輔科准予備查後一、二週內之某日，在高雄市政府9樓經發局工輔科辦公室外之樓梯間，交付現金5萬元予承辦人施國政，並向施國政稱：「這是豐鵬要給你的」等語，惟施國政擔心涉罪，翌日即將現金5萬元交還林煥祈。二、案經法務部廉政署移送偵辦及臺灣高雄地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。理由壹、程序部分一、被告及其辯護人主張陳澤龍、施國政、林登鴻、孫素雅於廉詢及偵訊時之供述均為審判外陳述，未經對質詰問，依法無證據能力。其餘供述及非供述證據，均不爭執，同意有證據能力云云（見院卷第58頁）。經查: （一）上述證人廉詢供述部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之5第1項分別定有明文。查辯護人既爭執證人陳澤龍、施國政、林登鴻、孫素雅廉詢陳述無證據能力，經核前述證人廉詢供述並無特信性等情況，依前述刑事訴訟法之規定，應無證據能力。（二）上述證人偵詢供述部分按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。次按依刑事訴訟法第245條第2項前段規定之文義，偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，且檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定。是未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依同法第159條第1項、第159條之1第2項規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力可言。為保障被告反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告或其辯護人詰問，倘被告或其辯護人於審判中已經對該證人當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告及其辯護人對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷依據（最高法院99年度台上字第124號刑事判決意旨參照）。查證人陳澤龍、施國政、林登鴻已於本院審理中到庭接受被告及其辯護人詰問，而完備法定證據調查程序。另被告及其辯護人於本院審理中既有聲請傳喚證人之權利，但並未聲請傳訊詰問證人孫素雅，顯已於審理中放棄詰問該證人之權利，查該証人於偵訊中具結，以擔保其陳述之真實性，其偵訊証述復查無顯不可信之情況，且本院業已提示該証人偵訊筆錄與被告及其辯護人表示意見之機會，是依據上開說明，本案上述證人偵查中具結後之陳述，自均有證據能力。二、本判決所引用其餘屬於傳聞證據之部分，被告及其辯護人於本院均表示同意有證據能力，復據本院於審理之調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均未爭執上開證據之證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌此等證據資料作成時之情況，核無違法不當之瑕疵，亦無其他違反法定程序取證之情形，且與待證事實具有關連性，以之作為本案之證據亦屬適當，應有證據能力。三、至本院所引用卷內非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人於本院亦均未主張排除下列非供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據能力，併此說明。貳、實體部分一、訊據被告林煥祈就其於102年10月至105年6月間擔任高雄市政府經發局工輔科用地股股長，負責督辦毗連非都市土地擴展計畫申請案、民間產業園區報編案、興辦事業計畫案、臨時工廠登記及特定地區輔導等相關業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。林煥祈與林登鴻、陳澤龍、施國政之間未結怨，亦無買賣、租賃、借貸、合會、投資等各種金錢往來關係。林登鴻係豐鵬公司董事長，孫素雅為該公司副總經理；陳澤龍為公鼎公司負責人。豐鵬公司因申請毗連擴廠土地用地變更，於92年間委託公鼎公司辦理申請審查，經前高雄縣政府核准毗連土地變更計畫在案，惟未完成工廠變更登記。施國政為林煥祈之下屬，施國政自100年7月間起接辦豐鵬公司申請毗連非都市土地以擴展工業案（高雄市○○區○○段000○00000地號），輔導豐鵬公司辦理工廠變更登記，林煥祈負責督辦上揭豐鵬公司申請毗連非都市土地以擴展工業案，嗣103年10月8日公鼎公司為達到官方要求，向工輔科提出豐鵬公司第二次變更擴展計畫申請書（第一次修正本），該案之建物使用執照（103高市工建築使字第03128號）於103年11月12日經高雄市政府工務局核發，復經高雄市政府經發局以104年1月7日以高市府經工字第00000000000號函完成工廠變更登記核准在案等事實均坦承不諱（見偵一卷第3-8、14-19、170-174、185-186、190-192頁、院卷第59-61頁），核與103年12月19日豐鵬公司函、高市府經濟發展局檢查興辦工業人使用毗連非都市土地擴展計畫案使用情形現勘紀錄表暨照片、高雄市政府103年12月17日函（見他卷第48、49-52、53-54頁）、高市政府經發局103年10月13日高市經發工字第10334885800號函、高市政府地政局103年10月14日高市地政用字第10333216800號函、高市政府辦理興辦工業人使用毗連非都市土地擴展計畫案件平行分會審查表、103年10月17日高市政府工務局簽稿會核單、高市政府工務局103年10月20日高市工務建字00000000000函、高市政府農業局103年10月20日高市農務字00000000000函、103年10月21日簽、高雄市政府104年1月7日高市府經工字00000000000號函、103高市工建築使字03128號使用執照、103高市工建築字01340號建造執照、高雄市政府103年10月27日高市府經工字00000000000號函(廉政署卷第24-30、32-36、7、39-41、314-315頁）、102年12月30日現勘會議紀錄及相關簽呈、高市毗連非都市土地以擴展工業申請行政作業流程圖（院卷第28-44頁）、高雄市政府106年10月24日高市府經工字第10604486400號函檢附答覆表（院卷第80-81頁）、104年5月19日高市府重投字第10432397600號函附104年4月29日高雄市政府重大投資案件第34次督導會報會議紀錄、104年6月9日高市府重投字第10433068000號函附104年5月29日高雄市政府重大投資案件第29次督導會報會議紀錄、高雄市興辦工業人申請利用毗連非都市土地擴展計畫進度定期管制追蹤表（院卷第118-130頁），及證人林登鴻、孫素雅、陳澤龍、施國政均證述:林登鴻係豐鵬公司負責人兼董事長，孫素雅為該公司副總經理，豐鵬公司委託公鼎公司代為申請毗連擴廠土地用地變更及工廠變更登記。林登鴻與林煥祈之間未結怨，亦無買賣、租賃、借貸、合會、投資等各種金錢往來關係，林煥祈督導施國政負責督辦豐鵬公司申請毗連非都市土地以擴展工業案（分見偵一卷第31背、167背、52背、64背頁、院卷第103背頁）等語相符，上揭事實首堪認定。二、被告林煥祈另辯稱:陳澤龍是代辦業者，我是督導，所以案件中都會聯繫，我不確定有沒有打電話（給陳澤龍、林登鴻），如果有打也是業務上的聯繫。沒有在103年10月21日在苓雅路四維立體停車場與林登鴻見面，也沒有收受35萬元。我沒有在樓梯間跟施國政見面，也沒有給他5萬元（見院卷第60-61頁）云云。經查: （一）被告於103年10月8日至21日（林登鴻交付35萬元之日）間之某日撥打電話與陳澤龍，佯稱其有協助推動豐鵬公司上揭申請建物使用執照之審核進度，要求豐鵬公司應表示一下，陳澤龍遂以電話與豐鵬公司副總經理孫素雅聯繫並轉告林煥祈要求之意旨，嗣孫素雅即將此一訊息告知林登鴻一節，業據證人陳澤龍證述：「林煥祈有打電話跟我表示，他有幫豐鵬公司推動使用執照審核進度，希望我轉達給豐鵬公司，要豐鵬公司表示一下。他說此事時，豐鵬公司的土地變更程序已完成」（見偵一卷第74頁）、「（問：請大概敘述被告曾經致電給你說要『表示一下』，當時的時間與表示內容？）我印象中就是被告打電話給我說豐鵬用地變更過了，要建廠，使用執照的速度在建管單位，他有幫豐鵬跟相關的承辦人員請他們在審查過程中是不是能夠盡量幫忙加快速度，他說這個案子因為他有去跟他PUSH進度，近期會下來，要我就跟豐鵬公司林登鴻董講一下，『表示一下』、『意思意思』。被告類似的電話總共打2 通」（見院卷第145頁）、「（問：你跟孫副總的電話內容？）就是我剛才講的，我說林煥祈打電話跟我說他幫你們跟建管局催，拖很久了，幫你們的忙，叫你們意思意思表示一下，我有跟她說我不幫忙傳達這個，但我私下讓他們知道一下。（問:孫副總在電話中對這件事情如何回答？）她沒有什麼回答，就說好好好」（見院卷第145背頁）、「他（林煥祈）是說『跟豐鵬說一下，叫他表示一下，我有幫忙』」（見院卷第148背頁）、「林煥祈打給我的確切時間是在土地變更完成後，已提出使用執照申請的這段時間。我之前說103年10月8日公鼎送經發局第二次變更擴展計劃書的第一次修正本，經發局內部就知道建照及使照一定會通過，所以林煥祈應該是在103年10月8日就知道本案一定會通過，所以他打電話給我的時間應該是在103年10月8日之後，大概就是在103年10月中旬左右打給我，這段話我沒有說謊，因為事實上正確時間忘了，用那個時間去推論的，時間在那個上下，不會差到多少。若遇到要表示一下的，通常民間都是一週左右處理」（見院卷第151背-152頁）等語。證人孫素雅證述：「（問：陳澤龍稱他有轉達林煥祈要你們表示一下，你稱知道了。請問陳澤龍何時打電話給妳？如何向妳告知此事？）何時打電話給我，我記不得。但他有打這通電話，當時我應該在公司。他說林煥祈幫忙很多，豐鵬公司是不是要表示一下，我回答說知道了。我隔天就跟林登鴻轉述，應該不是當天，我跟林登鴻報告，陳澤龍有告知我林煥祈跟他說這件事他幫忙很多，看我們是不是要表示一下，我們是指豐鵬公司」等語（見偵一卷第55背-56頁）。證人林登鴻證述：「（問：孫素雅、陳澤龍有無代林煥祈轉告你希望你表示一下的事情？）孫素雅有跟我說，陳澤龍沒有直接跟我說，是孫素雅告訴我說陳澤龍有轉告林煥祈說希望我表示一下，但當下我回應孫素雅說不要理他，但後來我想一想，不處理走路工好像不行，因為林煥祈說他有幫忙奔走，所以我後來還是決定給他。孫素雅說林煥祈表示有幫忙到，我想說應該是說有幫忙到程序快一點」等語（見偵一卷第140背、141頁），除上開三証人於不同時、地所述互核相符外，再參以本案於103年10月8日經發局工輔科收受公鼎公司送出之第二次變更擴展計劃書第一次修正本後，工輔科旋於103年10月13日發函地政局等相關局處，檢送本案第二次變更擴展計劃書第一次修正本請相關局處審查，有高市政府經濟部發展局103年10月13日高市經發工字第 10334885800號函(見廉政署卷第24頁）可証。此外，103 年10月8日至21日間本案確實處於工務局審查階段，有103年10月17日高市政府工務局簽稿會核單可証（其上記載「主辦單位：高市政府工務局建築管理處。...由本局管制其使用執照，今擬請貴局查明該公司是否已完成計畫變更程序」，見偵一卷第176背頁），更足証上開三証人證述屬實。被告確有撥打電話給陳澤龍、林登鴻以其有催促本案使用執照審核進度一事，要求『表示一下』，可以認定。（二）被告於103年10月8日至21日（林登鴻交付35萬元之日）間之某日以其所有之門號0000000000號手機撥打0000000000號手機與林登鴻，佯稱其有協助推動豐鵬公司上揭申請建物使用執照之審核進度，要求豐鵬公司應表示一下，林登鴻遂於103年10月21日早上駕駛車牌號碼0000－00號LEXUS廠牌黑色自小客車，前往高雄市政府苓雅路旁之四維立體停車場與林煥祈見面，並交付現金35萬元予林煥祈一節，業據證人林登鴻證述：「（問：林煥祈是何時、何門號撥打你的電話給你？）他是用門號0000000000打到我的0000000000號電話給我，時間應該是在104年1月7日核准函之前，因為他在電話中說有過了，但執照尚未下來，所以是在核准函之前，但詳細時間不記得。（問：電話中，林煥祈跟你說希望你表示一下是何意？）我想他的意思應該是希望我要打點一下，或者是給他走路工。之後林煥祈還有因希望我表示一下跟我聯絡一次，這次距離上次聯絡約2 、3天。林煥祈希望我表示一下，並沒有跟我說要拿出多少錢。後來我有按照林煥祈指示拿錢給他35萬元。地點在高雄市政府後面的立體停車場，時間大約在第二通電話的1、2天，實際日期我忘記了，我是以現金交付給林煥祈，當時我是以牛皮紙袋裝著現金交付。全部都是一千元的紙鈔。我開公司的2071-K5號LEXUS車輛前往，當時路線從公司出發，上岡山交流道，走高速公路，下中正交流道，再開到高雄市政府。我平常有領款9、10萬元起來放，有時會領到20萬元現金，然後放在辦公室的書櫃，作為我平常交際應酬使用」（見廉政署卷第65-66頁）、「（問：你拿35萬元給林煥祈的時間、地點？）地點是高雄市政府旁邊的立體停車場，時間是剛才廉政官調取ETC資料上可能是103年10月21日。正確時間我現在想不起來，但是我那天是開2071-K5的車前往交付現金給林煥祈，我當天是從梓官上岡山交流道，中正交流道後開到市政府，調閱ETC 路線是相符，所以有可能是那一天。他是跟我說表示一下，我就知道意思了，他有親自打電話給我，另外還有透過陳澤龍要孫素雅轉達給我。一開始我本來要給5萬元，後來覺得可能太少，所以又添10萬元，又怕太少，所以就把內務櫃打開看多少錢，後來乾脆湊35萬元，想說日後可能還會麻煩他，就給他這筆金額。林煥祈說他有幫忙豐鵬公司順利取得核發證照，過程中需要提供哪些資料也都有協助我們，我們是用合法程序來取得執照。主要就是林煥祈有協助我們豐鵬公司順利發照」、「早上在停車場我拿錢給林煥祈」等語（見廉政署卷第91-92背、52頁），其上開所述與證人證人陳澤龍、孫素雅前揭㈠之証述相符，更與證人證人陳澤龍上開所述「在103年10月8日送件後，（被告）大概就是在103年10月中旬左右打電話..若遇到要表示一下的，通常民間都是一周左右處理」及其於本院證述：「林煥祈打給我的確切時間是在土地變更完成後，已提出使用執照（申請）的這段期間」等語（見院卷第151 背頁）之時點一致，復與公鼎公司於103年10月8日向經發局工輔科送出本案第二次變更擴展計畫申請書，工輔科於103年10月13日發函其他局處請求審查（即被告此時需在函文上用印決行，至遲於該日必定知悉工務局將為使用執照之審查）、工務局於103年10月17日發函工輔科詢問是否已完成計畫變更程序、103年11月12日核發103高市工建築使字第03128號使用執照之時序相符【以上証據分見高市政府經濟部發展局103年10月13日高市經發工字第10334885800號函(廉政署卷第24頁）、103年10月17日高市政府工務局簽稿會核單(廉政署卷第27頁）、103高市工建築使字03128號使用執照(廉政署卷第40頁）】。又林登鴻於103年10月15日、20日確實有於豐鵬公司辦公室內放置20萬、35萬元之零用金亦有豐鵬公司零用金收支明細（其上記載「暫付林董」）、請款單可証（見廉政署卷第82、83、86頁）。再車號0000-00號之LEXUS廠牌黑色自小客車，於103年10月間係豐鵬公司使用之車輛，有建元加油站電子發票可證（見廉政署卷第198-209頁）。另林登鴻駕駛車號0000-00自小客車於103年10月21日上午自豐鵬公司所在地高雄市○○區○○於0○00○○○○道○號岡山南下路段，於7點17分經過鼎金系統交流道至舊高雄市區，回程於同日8點59分行駛於國道一號北上鼎金系統交流道，9點23分經岡山下交流道，有2071-K5號103年10月21日國道高速公路車輛通行明細(見廉政署卷第72頁）可証，佐以林登鴻供述交付金錢之交通工具及路線，益徵林登鴻確有依林煥祈指示，前往高雄市政府苓雅路旁之四維立體停車場交付35萬元之事實。（三）再由證人林登鴻証述103年10月21日其係專程駕車前往高雄市區交付35萬元與被告，旋即返回豐鵬公司上班，對照其所駕車輛ETC通行紀錄（7:17鼎金交流道南下、8:59鼎金交流道北上）、被告當日於8:01打卡（見院卷第185頁），及一般上班族多於8:30以前趕到辦公處所，故8:30前道路交通狀況擁擠，因此證人林登鴻南下到達四維立體停車場，所耗時間應較其交付金錢與被告後北上返回公司所需時間為多，且證人林登鴻到達四維立體停車場尚需費時打電話與被告連繫、尋找見面地點浪費諸多時間等情觀之，應認被告8:01打卡後，方與證人林登鴻見面拿取金錢，較為可能，故本院就證人林登鴻交付金錢與被告之時間爰認定為8:01被告打卡後之某時。（四）此外，證人施國政證述：「104年1月間，詳細日期我忘記了，只知道是豐鵬公司於104年1月7日完成使用備查之後的一、二週內，時間應該是上午剛到公司的時候，差不多是8、9點，地點是在市府9樓樓梯間。林煥祈一開始是在辦公室跟我說，請我跟他出去，我有問他要幹嘛，林煥祈說『你來就對了』，於是我就跟他走出去，他走到9樓往 8樓樓梯間，就直接拿摺起來的一疊仟元鈔塞給我，紙鈔對摺並用橡皮筋捆起來，他說：『你拿去』，我就問他這是什麼？林煥祈說『這是豐鵬要給你的』，當下我不知所措，不知該怎麼處理，就跑到樓梯間旁的廁所清點，清點後發現有50張的仟元紙鈔現金，然後我返回辦公室就將錢放在辦公室抽屜，因為我第一次遇到這種狀況，所以整夜失眠。隔天，林煥祈一上班，我就將這5萬元現金用紅色公文夾夾起來，並拿至林煥祈座位退還給他，並跟他說『這個我不要，以後有這樣的事情都不要找我』。我將這個公文夾丟到他桌上人就離開。大約是在104年農曆年前我藉由送市長春聯的機會，我事先打手機聯絡林登鴻問他什麼時候在辦公室，我說要過去拜訪他，我們聯繫好時間之後，我直接到豐鵬公司，我一到豐鵬公司，林登鴻就請我到會客室坐下，我一開始事先跟林登鴻聊天，之後就開口問他『是你主動包給我們股長的？還是他跟你討的？』，但林登鴻說『沒有，我沒有做這種事』。（問：你有無向林登鴻問，林煥祈曾經交給你5萬元，並說這錢是豐鵬公司請林煥祈交給你的？）我不確定我有沒有這麼問他，我的用意是要問他究竟是他主動給林煥祈錢，還是林煥祈向他索討的」等語（見廉政署卷第133背-134頁），核與證人林登鴻證述：「（問：施國政是否有問你有無拿錢給林煥祈？）他有問我，但我告訴他，我不知道。因我不知道林煥祈與施國政的關係，所以我不敢亂講，怕他們是否同派我不知道，我怕他們不同派，這是賄款，我怕被揭露。（問：施國政有無跟你說林煥祈轉交多少錢給他？）施國政只問我有無拿錢給林煥祈，現在想起來，好像有提到5 萬元的事情」（見廉政署卷第66頁）等情相符，而上述二證人與被告均無金錢往來、復無仇隙，證人施國政並稱與被告平常關係不錯（見廉政署卷第134頁）、股長做人很好，對我們很好沒話說（見院卷第108頁），其等既均願具結擔保其証述之真實性，皆無故意虛偽証述誣陷被告之理，應可採信。且被告若非先前收受林登鴻交付之現金35萬元，當無於本案准予備查後，交付施國政五萬元並稱這是豐鵬給的之舉動；況施國政若未經歷其事，實無從知悉豐鵬公司交付賄賂予林煥祈之事，又豈會前往豐鵬公司向林登鴻查證是否有交付財物予林煥祈之情。益徵林登鴻確有受林煥祈要求而交付35萬元之事實。（五）被告及其辯護人以下辯解不可採之理由被告及其辯護人辯稱: 1.證人林登鴻對行賄金額前後說法不一致（先稱陳澤龍告訴我數字，我之後才知道。又稱被告要求5萬、10萬，我後來給35萬，35萬是我自己決定的，復與陳澤龍所証被告從未於電話中提到金額不符）、對被告是否主動打電話給林登鴻前後陳述不一；又其証述是出發後方打電話給被告告知其已出發前往高雄市區云云，然林登鴻未先與被告約好時間、地點即出發，甘冒白跑一趟之風險，況其自稱對高雄市區道路不熟，豈會自行駕車至市區後方電詢被告確切地點，其所述與一般交付賄款模式大相逕庭，顯不合常情云云。 2.據林登鴻駕駛車輛之高速公路電子收費系統資料，其於103年 10月21日上午7時17分行經鼎金系統-高雄（南）電子收費站；上午8時59分行經鼎金系統-高雄（北）電子收費站，如以平日上班時間之通勤時間計算，其至中正交流道駛至四維路立體停車場尚須25至30分鐘左右，亦即約莫於上午7時50分左右駛至交付地點，然衡以該時段為高雄市政府四維行政中心準備上班停車之尖峰時段（7時30分-8時30分為市府同仁彈性上班時間），大量市府單位人員將車輛駛入四維路立體停車場停車，依據被告於平時上班日相同時段至停車場內拍攝所得照片數張，該停車場各樓層車道均不斷有市府員工及附近上班族車輛駛入，且停車場內佈滿監視器，建築物內亦不時有人員走動，豈可能如林登鴻所述採以自己所有之大型房車LEXUS460（2071-K5 ）停駛於車道上，並待被告找到林登鴻駕駛車輛後，直接於車道上拉下車窗交付賄款之交付方式？此舉未免太過於草率，且極可能被市府同仁撞見或導致後方行經車輛阻塞而引起附近人員之側目與關注，殊難想像證人上述交付金錢之時間、地點及情境，係符合常理而足堪憑信！ 3.況林登鴻自偵查程序至今，均稱不知在哪一層樓交付賄款，係當場轉了好幾圈方找到被告所在位置，然四維路立體停車場為8層樓及地下4層建築，設有停車位819格，如非雙方事先約定好特定樓層之特定車位碰面，否則要在上班尖峰時段以隨機環繞於車道之方式找尋被告，勢必有相當之難度。另被告當日上午8時01分即完成打卡，若林登鴻以如此耗時之方式環繞於車道尋找被告，勢必將花去不少時間，試以上午7 時50分駛至停車場附近為例，證人必須於10分鐘內完成駛入停車場、領取繳費單據、環繞於各樓層尋找被告並如期交付賄款等行為，若再加上被告收賄後自停車場內走回辦公室打卡所耗去之時間（至少10分鐘以上），殊難想像被告如何準時於上午8時1分於市府9樓經發局完成打卡上班，況林登鴻始終無法提出當日與被告以line通訊之記錄及當日駕駛座車（2071-K5）之停車繳費單據以實其說，故其歷次對於交付賄款之證述，除前後說法間存在諸多矛盾之外，亦背於一般常理，顯非屬實，如僅憑證人單方不實證述證明被告有收受35萬元，實難令人信服。 4.證人林登鴻稱：「（問：當天你拿牛皮紙袋過去時，有無跟被告說裡面是錢？）到的時候他才知道，我的想法是我拿給他，他如果不拿我就拿回去」、「（問：他知不知道裡面是錢？你們之前有無講過你要給他錢？）沒有」、「（問：被告有無確認紙袋內容物？）沒有，他拿了就走了」，顯然被告當日根本不知道紙袋內容物為錢，然一般人若未事先約定好要交付何物，理當會當場確認紙袋內容物為何，豈會收受後直接離去而不當場確認紙袋內容，此說詞亦與一般常理有違，尚難採信。 5.依法務部廉政署於105年向交通部台灣區國道高速公路局調閱林登鴻座車（2071-K5）之國道ETC車輛通行明細資料，其座車於，且於103年10月至104年03月間，其經國道往返的計次數則多達44次之多，平均一個月往返7次，足證林登鴻對高雄市區應是相當熟悉，故證人上述「因不常來高雄市區，對高雄市區並不甚熟悉，所以才有可能特別記得103.10.21那天的事」等語，顯為不實陳述。 6.證人施國政始終無法提出當日與被告於科室外樓梯間交付5萬元之其他事證，且其對於轉交賄款當下客觀情狀之證述，前後說法多有矛盾，甚至有謊稱林登鴻曾向其表示：「你不要再管這件事，當作沒發生過」之不實陳述（詳107年5月25日審判筆錄第34頁），另外施國政亦無法解釋為何明知5萬元為豐鵬公司提供之賄款，卻未當場拒絕收取，顯然有背於常理，故無論施國政歷次不實證述究竟因記憶不清或為臨訟置辯之語，其證述之憑信性著實令人質疑云云。經查: ⑴按證人證詞屬供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。是以共同被告或共犯間之自白，遇有前後不一，或彼此互相齟齬之情形，事實審法院為發現真實起見，應就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並依據經驗法則及論理法則，詳予剖析其供述異、同之情形，並依九十一年二月八日修正公布，同月十日施行之刑事訴訟法第一百六十三條第二項所定「法院為發見真實，得依職權調查證據，但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之」，調查其他必要之證據，以去瑕存真，定其取捨，若足認其關於基本事實之陳述，果於真實性無礙時，即非不得予以採信（最高法院92年度台上字第4387號判決意旨參照）。 ⑵證人林登鴻於105年6月29日三次訊問筆錄、105年6月30日上午6時41分訊問筆錄及本院審理時均未提及被告有要求具體金額，僅証述被告說要表示一下。只於105年6月30日上午12時47分偵訊時稱錢的數字是被告決定的（見廉政署卷第55頁）。證人林登鴻上開關於被告並未要求具體金額之陳述，核與證人陳澤龍、孫素雅所述相符，自應屬真實，可以採信，其於105年6月30日上午12時47分偵訊時稱錢的數字是被告決定的云云，尚非可採。再觀諸該證人所有筆錄均未提及有指稱被告有要求五萬、十萬之情事（證人林登鴻係証述:我想說拿5、10、15萬元左右，但又怕這樣一次不夠會被打槍，我也希望以一次解決，所以後來我拿35萬元給林煥祈，見廉政署卷第64背頁），是被告及其辯護人此部分所指，容有誤會。 ⑶至於證人林登鴻雖於曾稱:被告沒有打電話給我，後來是我打給他的云云（見院卷第157背頁），然其亦証述:（之前筆錄）都說是林煥祈主動跟我連絡，當時沒有說謊（見院卷第158頁），經檢察官再度詢問，其証述:我打電話問他地點，我要出發再跟他說。他說表示一下，我就打給他，說要拿東西給他（見院卷第158頁）等語。亦可証明林登鴻因被告先打電話給伊，表示伊有幫忙，要豐鵬公司表示一下後，林登鴻因而陷於錯誤而於決意交付金錢時，方主動打電話與被告連繫交付金錢之時間、地點。此外，本院審酌證人林登鴻105年6月29日具結後之3次偵訊筆錄均一致證述：「（問：103年10月至104年2月間林煥祈有無打電話給你？）他只是很籠統的說他有幫忙這件事情。（問：為何一開始詢問103年10月至104年2月間林煥祈有無電話給你？你要否認？）因為他不是常常打電話給我，我忘記了，我很多電話也都在接，而且時間太久了」（見廉政署卷第46背頁）、「（問：林煥祈於103年10月至104年2月間，有無打電話給你？）好像有，林煥祈跟我說他有幫忙我，他說這計畫應該是沒問題」（見廉政署卷第49頁）、「他（被告）如果不打給我要我表示一下，我才不會給他錢。（問：林煥祈如何向你要求？）他是跟我說表示一下，我就知道意思了，他有親自打電話給我，另外還有透過陳澤龍要孫素雅轉達給我」（見廉政署卷第91背-92頁）等語，上述偵訊時點距案發時間較近，證人記憶猶新，再查業主林登鴻既已將本案交由代辦業者處理，當無另行親自主動打電話給公務員詢問本案進度之可能，是其所述被告自行打電話給伊、林登鴻之後方回電詢問交錢時間、地點一節，方符常情，應屬真實。 ⑷證人林登鴻於105年6月29日下午11時38分偵訊證述：「（問：你拿錢給林煥祈，有無打電話跟他約？）林煥祈打給我的。他說要他有讓這計畫提早好，審核過去了，所以要我處理一下」（見廉政署卷第52背頁）、於本院審理時證述：「（問：請說明你當天如何拿35萬元給被告？）好像是我打電話問他要約在哪裡，..時間、地點都是被告約的，約在市政府後面的停車場，幾樓我不曉得，因為我轉了好幾圈，我忘記了」、「（問：最後你跟林煥祈約在市政府後面的停車場見面，你怎麼去的? ）我打電話問他地點。（問：你是出發之前打的，還是到的時候才打？）到的時候打的。...我要出發再跟他說，我從公司出發，我的公司在梓官」、「（問：那是他約你還是你約他？）他說表示一下，我就打給他，說要拿東西給他」、「（問：究竟是誰打給誰？）沒印象。但是我們確實有講電話」等語（見院卷第156、158、158背、157背-158頁），被告與證人林登鴻既有數次通訊，則最後究竟是誰打給誰之細節問題，證人林登鴻對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現，本院審酌證人林登鴻証述:第一通原本我不想理他，但後來他又打一通，經我想一想就算給他走路工來處理，依照我當時想法，我想說拿5、10、15萬元左右，但又怕這樣一次不夠會被打槍，我也希望以一次解決，所以後來我拿35萬元給林煥祈（見廉政署卷第64背頁），核與證人孫素雅證述：「（問：你跟林登鴻說完後，林登鴻有決定要表示一下嗎？）我跟林登鴻報告時，他當下是說不付的，但林董私下有沒有拿錢給陳澤龍或林煥祈，我就不清楚了」等語（見廉政署卷第117頁）相符，則證人林登鴻初始既不願支付本案金錢給被告，當無於被告二次主動打電話給證人林登鴻時，証人於該二通電話中立即與被告約定交付金錢之時間、地點之可能，應係證人林登鴻多方思慮仍陷於錯誤決意要給被告走路工後，方再行打電話給被告表示要「拿東西給他」及約定時間地點，並於出發前再與被告連絡告知其已出發、到達後再度電告被告其所在位置及交付金錢之精確地點，方符經驗論理法則。故證人林登鴻所述:林煥祈打給我的...林煥祈這通電話，就有跟我約交錢的時間、地點云云（見廉政署卷第52背頁），應係記憶有誤，不足採信。 ⑸103年10月21日7時30分-8時30分固為高雄市政府四維行政中心準備上班停車之尖峰時段，停車場內佈滿監視器，建築物內亦不時有人員走動，然此些人均匆忙趕打卡上班或洽公，各有其等前往該處之主要目的，並不會在停車場內久留且不會注意他人在做何事，此為一般上班族、前往洽公知民眾所週知之生活經驗，且證人林登鴻於車道上拉下車窗交付賄款，僅數秒鐘，尚難認往來於四維立體停車場之匆忙人車會注意到此情，是被告及其辯護人辯稱林登鴻駕駛車輛後，直接於車道上拉下車窗交付賄款之交付方式太過於草率，且極可能被市府同仁撞見或導致後方行經車輛阻塞而引起附近人員之側目與關注云云，難認可信。 ⑹林登鴻証述忘記在哪一層樓交付賄款，係當場轉了好幾圈方找到被告所在位置等語，審諸四維路立體停車場為8層樓及地下4層建築，設有停車位819格，證人林登鴻就此細節不復記憶，亦屬人之常情，且其既証述到達時有打電話給被告，顯係雙方於電話中已約定好特定樓層碰面，否則要在上班尖峰時段以隨機環繞於車道之方式找尋被告，勢必有相當之難度，更足証證人林登鴻有關時間、地點都是被告約的，我要出發再跟他說，到的時候打電話給他問地點之証述為真實。再本案於103年10 月21日發生逾1年6月後，檢察官於105年6月間方開始偵辦，有偵查卷宗可証，且交付金錢與公務員復為非法犯行，自難期待證人林登鴻會留存當日與被告以line通訊之記錄及當日駕駛座車（2071-K5）之停車繳費單據。此外，雙方既均明知交付金錢與公務員屬非法犯行，被告焉有於停車場當場打開證人林登鴻交付之牛皮紙袋清點現鈔之可能。是被告及其辯護人上述 1.至4.所辯均不足採信。 ⑺依ETC通行記錄顯示證人林登鴻於103年10月至少往返其住處至高雄市區8次（10月3日、10月13日、10月15日、10月16日、10月21日、10月22日、10月27日、10月29日），然對照證人陳澤龍關於公鼎公司於103年10月8日將本案修正案送至工輔科，被告於當年十月中旬打電話給伊及證人林登鴻証述於孫素雅告知林登鴻，被告有打電話給陳澤龍要求豐鵬公司要表示一下後，方收到被告打來的電話；及上述本院認定被告至遲於103年10 月13日知悉本案一定會過之論述、證人陳澤龍証述民間一般會在知悉公務員說要表示一下後的一週左右回覆等情觀之，103 年10月3日公鼎公司尚未送出本案修正案、10月13日、10月15 日、10月16日距離被告於103年10月13日知悉本案一定會過之日期過近，證人林登鴻縱有來高雄市，亦當與本案無關。再證人林登鴻證稱係在早上與被告見面交付金錢，惟10月22日14時34分林登鴻方駕車經鼎金交流道南下高雄市區（見ETC車輛通行明細，廉政署卷第72背頁），此一通行記錄顯與證人林登鴻証述不符。又103年10月27日中午11時46分林登鴻駕車經鼎金交流道南下高雄市區，遲至同日15時9分方以相同路線北上（見ETC車輛通行明細，廉政署卷第73頁），此一通行記錄亦與證人林登鴻交付金錢給被告後立即返回公司之証述不符。另 103年10月29日10時38分林登鴻固有駕車行駛於國道，但僅利用岡山到楠梓路段，並未經由鼎金系統交流道進入舊高雄市區（見ETC車輛通行明細，廉政署卷第73頁），是被告及其辯護人稱林登鴻該日有至高雄市區亦有誤會，故綜合本案所有証據交叉比對，證人林登鴻確實有於103年10月21日早上8時1分以後於四維立體停車廠交付牛皮紙袋（內裝35萬元）給被告之事實，堪以認定，被告及其辯護人此部分所辯，並非可採。至於被告及其辯護人又辯稱:林登鴻平均一個月往返7次，對高雄市區應是相當熟悉，故所述「因不常來高雄市區，對高雄市區並不甚熟悉，所以才有可能特別記得103.10.21那天的事」等語，顯為不實陳述云云。然證人林登鴻主要生活、工作活動區域均在梓官區，縱有至舊高雄市區之需要，衡諸常情及現代科技生活經驗，多利用導航或自行記憶市區主要道路來行駛，其對高雄市區道路熟悉程度當然不若主要生活、工作活動範圍均在高雄市區之居民（猶如居住高雄但必須經常出差至台北之人，未必即熟悉台北各處道路），是其平均一個月往返7次高雄市，並不足以推論其必對高雄市區相當熟悉，且平均一個月往返7次高雄市是否即應認定為「不常來高雄市區」、或「常來高雄市區」，亦因每人觀點不同而大相逕庭，例如每日需通勤梓官至高雄市區者，可能認為一個月往返7次高雄市屬於「不常來高雄市區」，但對每學期僅回家一、二次之異鄉遊子，一個月往返7次高雄市即屬「常來高雄市區」。從而，被告及其辯護人此部分所辯，亦有誤會。 ⑻證人施國政關於曾收受被告交付五萬元一節，有其他相關証據可資佐證，業據本院認定如前（見上述貳.㈣），而證人記憶因時間經過而減損，以致前後証述細節稍有出入，亦合於常情，故尚不得以施國政就證人林登鴻有無向其說過：「你不要再管這件事，當作沒發生過」等語記憶有誤，遽認其全部陳述均不可採。再施國政於被告交付其五萬元時，因驚訝、錯愕無法即時拒絕收受，經思慮後甚覺不妥，遂在翌日返還，其舉動尚屬合理，被告及其辯護人認其未當場拒絕收取有背常理云云，尚屬無據。三、證人陳澤龍證述：「豐鵬公司申請使用執照，流程上與經發局無關。應該是工務局的業務」等語（見廉政署卷第108頁），核與103年10月7日高市政府工務局簽稿會核單記載「由本局管制其使用執照」(廉政署卷第27頁）、豐鵬公司使用執照（見廉政署卷第40頁）相符，堪信使用執照之發給並非被告任職之經發局主管業務，亦非被告之職務範圍，可以認定。再查檢察官並未舉出積極証據證明被告有與工務局承辦人員共同就本案使用執照之審查、核發等職務上事項，有違背職務或不違背職務犯行，自難認定被告就本案犯行另有工務局公務員之共犯及被告收受35萬元係屬與職務行為具對價性之賄賂，更難認定被告確有對工務局承辦人員為催促本案使用執照審核進度之事實。四、按貪污治罪條例第五條第一項第二款規定利用職務上之機會詐取財物，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上之一切事機，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固不論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦應包括在內，要不以職務上有最後決定權者為限。從而，原審依憑台北看守所八十三年九月十四日北所戒字第六一五八號函復意旨，認上訴人職司戒護人犯，並負有層轉人犯申請保外就醫之責，竟向在押人犯陳○文佯稱有辦法活動保外就醫而詐取活動費，係利用職務上之機會詐取財物，自無適用法則不當之違誤（最高法院87年度台上字第3446號刑事判決意旨參照）。經查被告任職於經發局工輔科，雖未承辦本案建物使用執照審核業務，惟其有將本案層轉工務局審查之職務，基於職務上衍生之機會，仍得接觸業主林登鴻及工務局。因此被告縱使無任何職權或能力處理工務局使用執照審核業務，然其除隱瞞並未為任何催促、幫忙使用執照審核進度之事實外，更對林登鴻表示其有就使用執照之審核流程為具體協助，因而使林登鴻誤信被告有加速使用執照審核進度之能力，進而交付款項，則被告佯稱有幫忙加速使用執照審核進度之行為，自屬詐術之實行，並係利用其職務上所衍生之機會為之，可以認定。再由證人林登鴻證述：「他（被告）說表示一下，我就打給他，說要拿東西給他」、「我想他的意思應該是希望我要打點一下，或者是給他走路工」（見院卷第158背頁、廉政署卷第65頁）、「就我認知是因為林煥祈為經發局工輔科用地股股長並且表明他在案件審核過程中有幫忙，我才願意拿錢給他」（見廉政署卷第66頁），證人陳澤龍證述：「所謂表示一下，就一般認知是指回饋金錢或利益」等語（見院卷第151頁），且依照當時客觀情境及一般社會通念所謂「表示一下」、「打點一下」、「走路工」，均係索求財物之意。基上各節相互勾稽，堪認被告確係基於意圖為自己不法所有之犯意，利用職務上之機會，向林登鴻施用詐術、詐取財物。被告及其辯護人辯稱:被告此舉係溝通公務，非施用詐術，證人林登鴻亦未陷於錯誤云云，顯屬無據。五、核被告林煥祈所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪。檢察官起訴書認被告係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款公務員職務上收受賄賂罪云云，然本案使用執照核發並非被告職務，被告復有施用詐術以取得財物之行為，業如前述，即應改論以貪污治罪條例第5 條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪，本案被告收取金錢之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。六、本院審酌被告為公務員，本應清廉自持，竟心生貪念，利用職務上之機會向林登鴻詐取35萬元，破壞公務員之形象，影響國家法秩序的推展與維持，犯後復心存卸責僥倖，所為殊值非難，考量被告否認犯行，未將犯罪所得繳交國庫，犯後態度難稱良好暨其研究所畢業之智識程度，案發後改任科員、有家屬須撫養之經濟情況等一切情狀，量處有期徒刑八年。另貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會詐取財物罪法定刑雖非輕，惟審酌貪污治罪條例原即設有相關自首、自白減刑之規定，然被告犯後仍一再飾詞圖卸未見反省，顯無顯可憫恕之情況，自難有應予減刑之寬典，故無依刑法第59條減刑之必要，附此敘明。七、褫奪公權部分：按犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，貪污治罪條例第17條定有明文；被告犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪，且經宣告有期徒刑以上之刑，應依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2 項之規定，併於主刑項下，宣告褫奪公權。八、就沒收宣告部分，①按被告行為後，刑法修正關於沒收之規定，並定於105年7月1日施行，其中刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用尚無新舊法比較之問題，於新法施行後應一律適用新法之相關規定。又本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合明白揭示「後法優於前法」之原則而優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條修正立法理由參照）。②雖刑法沒收新制修正為具有獨立之法律效果而非從刑性質，然仍應與不法行為具有連結性為必要，是(1)就犯罪所得部分：被告因犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪之所得35萬元，尚未實際合法發還被害人，無不予宣告沒收或追徵之情形，應依刑法第38條之1第1項規定，予以宣告沒收，且因未扣案，可見該犯罪所得35萬元可能與被告個人財產混同而不能沒收，爰併依刑法第38條之1第3項規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。(2)就供犯罪所用之物:扣案之行動電話1支（含門號 0000000000號之SIM卡1張），為被告所有、對林登鴻施用詐術所用之物，業據其與林登鴻供述在卷，併依刑法第38條第2項規定，宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，貪污治罪條例第5條第1項第2款、第17條，刑法第11條、第37條第2項、修正後刑法第2條第2項、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。本案經檢察官魏豪勇提起公訴，經檢察官張志杰到庭執行職務。中華民國 107 年 8 月 27 日刑事第十一庭審判長法官石家禎法官陳明呈法官陳力揚以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中華民國 107 年 8 月 27 日書記官周祺雯貪污治罪條例第5條第1項第2款有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 6 千萬元以下罰金：二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。

臺灣高雄地方法院106年度訴字第423號

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