臺灣高雄地方法院106年度重訴字第7號

• 裁判案由: 違反食品安全衛生管理法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 106 年 12 月 08 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　106年度重訴字第7號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　朱秋英
楊景宏
共　　　同
選任辯護人　黃暘勛律師
上列被告等因違反食品安全衛生管理法等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第26493 號、106 年度偵字第2079號），本院判決如下：
主 文
朱秋英三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年陸月。未扣案犯罪所得如附表一「應沒收犯罪所得」欄所示之金額沒收，於全部或一部不能沒收或於不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表二編號1 至5 所示之物均沒收；未扣案如附表二編號6 至8
所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
楊景宏三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新臺幣參拾萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務，及參加法治教育貳場次。扣案如附表二編號1 至5 所示之物均沒收；未扣案如附表二編號6 至8 所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、朱秋英為址設高雄市○○區○○路000 ○0 號新泳豐商行之實際負責人，其子楊景宏則為登記負責人，二人均以從事冬瓜加工製造冬瓜糖磚、冬瓜條為業。渠二人明知食品如有添加未經衛生福利主管機關許可之食品添加物，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列；且食品如有添加食品添加物，應於食品之容器或外包裝，以中文及通用符號明顯標示食品添加物名稱；亦明知非食品級石灰未經向衛生福利主管機關辦理查驗登記取得許可文件，不得供為食品添加物使用；而食品添加物於食品製造過程中，亦應符合衛生福利部發布之「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」。朱秋英、楊景宏竟與員工顏光立、王先民、王雅玲、李進添等人（顏光立等人均經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官另為緩起訴處分）意圖為自己不法之所有，共同基於詐欺取財及販賣添加非法添加物食品之犯意聯絡，自民國103 年3 月起至105 年10月26日被查獲止，由朱秋英向不知情之全勝石灰商行，購入和興石灰工廠所生產之關子嶺特產「最高級特白灰」（即非食品級石灰），朱秋英、楊景宏、顏光立、王先民、王雅玲、李進添再共同將生冬瓜片浸泡於添加上開非食用級石灰之石灰水中，而後進行熬煮，使冬瓜片纖維化而久煮不爛，增加賣相並降低製作冬瓜糖磚、冬瓜條之成本；產品製作完成後，再由朱秋英及李進添駕駛車牌號碼000-0000號自小客車運送或以物流方式配送上開冬瓜糖磚、冬瓜條等成品至如附表一所示之不知情下游廠商及其他不特定之人，使如附表一所示之下游廠商及其他不特定之人，誤以為上開冬瓜糖磚、冬瓜條等成品，係以完全符合消費者期待之可供人食用之原料製造，致陷於錯誤而購買。渠等以此方式陸續將上開添加非食品級用石灰之冬瓜糖磚、冬瓜條等成品，販賣與包含附表一所示之下游廠商、其他零售商及不特定之消費者，共計不法所得達新臺幣（下同）3,571,465元（販賣數量、價格、期間之估算如
附表一所示）。經檢舉人向高雄市政府衛生局、內政部警政署保安警察第七總隊第三大隊第三中隊檢舉，而報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，嗣於105年10月26日，
檢察官指揮內政部警政署保安警察第七總隊第三大隊第三中隊，持本院法官核發之搜索票，會同衛生福利部食品藥物管理署、高雄市政府衛生局執行搜索及行政稽查，並扣得如附表三所示物品，及行政封存原料「最高級特白灰」30包共
300公斤、成品冬瓜糖磚總重約10528.5公斤、冬瓜條總重約145公斤、半成品合計710公斤。且經查驗本件添加於冬瓜糖磚、冬瓜條之食品添加物即「最高級特白灰」鈣含量83.
5%，低於規格標準「95% 以上」，不符合「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」之規定，而循線查悉上情。
二、案經高雄市政府衛生局函送內政部警政署保安警察第七總隊第三大隊第三中隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條、第159 條之2
分別定有明文。本件辯護人不同意證人顏光立警詢證述作為證據（本院卷一第53頁反面），而證人顏光立於審理時已到庭具結證述，與其警詢並無不符之情形，當逕以其審判時之證述為據，故其警詢陳述亦應無證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 為傳聞法則之例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本判決所引用其餘之傳聞證據，業據檢察官、被告及辯護人等同意有證據能力（本院卷一第53頁反面，本院卷二第102 頁反面），本院審酌該等證據作成時之情狀並無違法或不當等情形，認為以之作為本案證據亦屬適當，依上開規定自得作為認定事實之依據。
貳、實體事項
一、事實認定：
上開犯罪事實，業據被告朱秋英、楊景宏於本院審理時坦承不諱（本院卷一第49-49 頁反面，本院卷二第110 頁反面
-111頁），並有下列與被告朱秋英、楊景宏自白相符之證據可資補強：
（一）新泳豐商行員工即證人顏光立於偵訊及本院審理時之證述（他字卷第164-166 頁反面；本院卷二第47頁反面-52 頁），證人王先民、李進添、王雅玲於警詢時之證述（警卷第87-93 頁，第101-107 頁，第115-121 頁）；販售和興石灰工廠所生產之關子嶺特產最高級特白灰予新泳豐商行之證人張文豪於警詢時之證述（警卷第133-135 頁）；向新泳豐商行購買冬瓜糖磚、冬瓜條等產品之店家即證人葉國營（附表一編號1 「葉仙草商行」）於警詢時之證述（警卷第163-165 頁）、證人陳美芳（附表一編號2 「全盛食品行」）於警詢及本院審理時之證述（警卷第177-179
頁；本院卷二第99-100頁反面）、證人羅珮方（附表一編號3 「全禾益商行」）於警詢時及本院審理時之證述（警卷第169-171 頁；本院卷二第101-102 頁）、證人余堂源（附表一編號4 「阿里巴巴商行」）於警詢及本院審理時之證述（警卷第149-151 頁；本院卷二第40-43 頁反面）、證人林銘輝（附表一編號5 「萬山素食行」）於本院審理時之證述（本院卷二第86頁反面-89 頁）、證人謝宗宏（附表一編號6 「廷豐行」）於警詢及本院審理時之證述（警卷第185-187 頁；本院卷二第89頁反面-91 頁反面）、證人林玲君（附表一編號7 「元豐行」）於本院審理時之證述（本院卷二第92-93 頁反面）、證人王梁瓊玉（附表一編號8 「裕大行」）於本院審理時之證述（本院卷二第94-95 頁）、證人曹舜國（附表一編號9 「新茂誠商號」）於警詢及本院審理時之證述（警卷第155-157 頁；本院卷二第96-97 頁）、證人許森進（附表一編號10「新益昌商行」）於警詢及本院審理時之證述（警卷第133-135
頁；本院卷二第97- 98頁反面）、證人陳永暉（附表一編號11「宥泓食品有限公司」）於警詢及本院審理時之證述（警卷第193-196 頁；本院卷二第44-47 頁），並有新泳豐商行之商業登記資料、和興石灰工廠股份有限公司之工廠公示資料查詢、食品藥物管理署區管理中心現場稽查工紀錄表、高雄市政府衛生局食品衛生陳述意見紀錄表（新泳豐商行）、高雄市政府衛生局陳述紀錄表（附表一編號1 -10 所示商家）、高雄市政府衛生局106 年1 月18日高市衛食字第10630375300 號函、衛生福利部食品藥物管理署106 年1 月13日FDA 研字第1059027486號函在卷可參（警卷第243 頁，第245-251 頁，第259-260 頁，第261
-262頁，第263-283 頁；105 年度偵字第26493 號卷【下稱偵一卷】第13頁，第14-15 頁反面），堪予認定被告朱秋英、楊景宏自103 年3 月起至105 年10月26日止，購入冬瓜及上開最高級特白灰後，由自己或指示員工顏光立、王先民、王雅玲、李進添將生冬瓜片浸泡於添加上開最高級特白灰之石灰水中，而後進行熬煮，使冬瓜片纖維化而久煮不爛，製成冬瓜糖磚、冬瓜條，再販賣予附表一編號1 至11所示之商家、其他零售商及不特定之消費者之事實。
（二）又生石灰為氧化鈣，為「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」中准用之食品添加物，可供品質改量用、釀造用及食品製造用劑，可使用於各類食品，本件冬瓜糖磚製程中使用生石灰浸泡冬瓜，使冬瓜片纖維化而久煮不爛，應屬食品添加物之用途等情，有衛生福利部食品藥物管理署105 年10月25日FDA 食字第1059024844號函在卷可參（他字卷第48頁）；再者，本件被告朱秋英、楊景宏所使用之「最高級特白灰」經檢驗結果，鈣含量為83.5% ，低於規格標準「95% 以上」，不符合「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準等情，有高雄市衛生局106 年1 月18日高市衛食字第10630375300 號函暨所附檢驗報告在卷可佐（偵一卷第13-15 頁反面）；且「最高級特白灰」亦非屬食品添加物乙節，亦有高雄市衛生局105 年8 月16日高市衛食字第10536298700 號函附卷可稽（警卷第253 頁），是堪認被告朱秋英、楊景宏所販賣之冬瓜糖磚、冬瓜條，於製造過程所添加之「最高級特白灰」為未經中央主管機關許可之添加物之事實。
（三）又經證人陳美芳、羅珮方、余堂源、林銘輝、謝宗宏、林玲君、王梁瓊玉、曹舜國、許森進、陳永暉於本院審理時均證稱：若知悉新泳豐商行之冬瓜糖磚及冬瓜條等產品為使用非食用級用石灰製成，渠等就不會向新泳豐商行購買等語（本院卷二第99-100頁反面，第101-102 頁，第101
-10 2 頁，第40-43 頁反面，第86頁反面-89 頁，第89頁反面-91 頁反面，第92-93 頁反面，第94-95 頁，第96
-97 頁，第97- 98頁反面，第44-47 頁），足認冬瓜糖磚、冬瓜條製程中是否添加非食用級石灰，應屬交易上之重要資訊；況衡以被告朱秋英於偵訊時所自承：最高級特白灰1 包10公斤裝價格為60元，食用級石灰1 包10公斤裝價格為1,300至1,500元等語（他字卷第171頁），可知被告2人所添加之最高級特白灰與食用級石灰價差達20幾倍；是被告2人未據實告知或未在相關標籤、包裝上載明，均足
以使下游廠商及不特定之消費者陷於錯誤，誤以為所購入之冬瓜糖磚、冬瓜條均係以供人食用之原料製成，並因此支付價金購買，使被告2人獲得財產上之利益，自應認渠
等有詐欺取財之犯意。是被告朱秋英、楊景宏與員工即共同被告顏光立、王先民、王雅玲及李進添等人有共同詐欺向新泳豐商行購買冬瓜糖磚及冬瓜條之不特定人之事實，亦堪予認定。
（四）被告2 人所經營「新泳豐商行」販賣冬瓜糖磚、冬瓜條數量及金額之認定：
①附表一編號1葉仙草商行：
證人葉國營於警詢時之證述：104 年4 月間起至105 年9
月間止，每月向新泳豐商行購買1 次冬瓜糖磚，每次購買10袋共300 公斤，每公斤價額為40元等語（警卷第163
-165頁），核與被告朱秋英於偵訊時證述相符（他字卷第169 頁），故堪予認定葉國營於104 年4 月間起至105 年9 月間止，每月以1 公斤40元價格，向新泳豐商行購買1
次300 公斤之冬瓜糖磚，共18次（月），金額合計為216,000 元（計算式如附表一編號1 所示）。
②附表一編號2全盛食品行：
證人陳美芳於警詢及本院審理時證述：104 年4 月間起至105 年10月間止，每月向新泳豐商行購買2 次冬瓜糖磚，每次3 袋共90公斤，每公斤價格為45元，最後一次購買在105 年10月中旬，但忘記是該月之第1 次或第2 次購買等語（警卷第177-179 頁；本院卷二第99-100頁反面），核與被告朱秋英於偵訊時證述相符（他字卷第169 頁），因證人陳美芳無從肯認105 年10月係購買1 次或2 次，故此部分採取對被告有利認定為購買1 次，是堪認全盛食品行於104 年4 月間起至105 年10月間止，每月以1 公斤45元價格，向新泳豐商行購買2 次各90公斤之冬瓜糖磚（10月僅1 次），金額合計為149,850 元（試算式如附表一編號2 所示），故就起訴書附表一編號2 部分，應予更正。
③附表一編號3全禾益商行：
證人羅珮方於警詢時證述：105 年9 月、10月以1 公斤47元價格向新泳豐商行購買2 次冬瓜糖磚，每次2 袋（1 袋50台斤即30公斤）等語（警卷第169-171 頁），復經證人羅珮方於審理時證述：價格為每台斤28元（相當於每公斤46.7元）等語（院二卷第101 頁），及經被告朱秋英於偵訊時供稱：全禾益商行是105 年9 月開始購買冬瓜糖磚，1 公斤47元，每個月向1 次，每次2 袋（共60公斤）等語（他字卷第169 頁反面）相互勾稽，證人羅珮方就購買單價前後證述不一致，故採對被告有利認定為每台斤28元，是堪認全禾益商行於105 年9 月、10月，各以每台斤28元價格，向新泳豐商行購買100 台斤之冬瓜糖磚1 次，金額合計為5,600 元（計算式如附表一編號3 所示），故就起訴書附表一編號3 部分，應予更正。
④附表一編號4阿里巴巴商行：
證人余堂源於警詢證述：103 年5 月起至105 年10月22日止，向新泳豐商行以每公斤47元價格，每月買1 次冬瓜糖磚，每次10袋（共300 公斤）等語（警卷第149-151 頁）；再經證人余堂源於本院審理時改稱：每月平均購買10袋冬瓜糖磚，1 袋10台斤，共100 台斤（即60公斤），非
300 公斤，購買金額為每10台斤約260 元（相當於每公斤43.33 元）等語（院二卷第40頁反面-42 頁反面）；核與被告朱秋英於偵訊時供稱：阿里巴巴商行自103 年5 月起至105 年10月22日止購買，每月買2 次，每次1 袋（30公斤），每公斤47元等語（他字卷第169 頁反面）相互勾稽，故採對被告有利之認定，堪認阿里巴巴商行自103 年5
月起去105 年10月22日止，每月向新泳豐商行購買之冬瓜糖磚重量為100 台斤，價格為每台斤26元，共30次（月），金額合計為78,000元（計算式如附表一編號4 所示），故就起訴書附表一編號4 部分，應予更正。
⑤附表一編號5萬山素食行：
證人林銘輝向衛生局人員陳述：最後一次向新泳豐商行購買冬瓜糖磚為105 年9 月間進2 袋等語（警卷第275 頁），復於本院證述時稱：前1 、2 年為其配偶負責經營，其僅記得最後一次向新泳豐商行購買2 袋冬瓜糖磚（共100
台斤即60公斤）等語（本院卷二第88頁），又再經被告朱秋英於偵訊時供稱：萬山素食行自103 年5 月起至105 年10月止，以1 公斤47元價格，每月向新泳豐商行購買1 次冬瓜糖磚，每次60公斤等語（他字第170 頁）相互勾稽，並採對被告有利之認定，堪認萬山素食行僅於105 年9 月間，向新泳豐商行購買60公斤之冬瓜糖磚1 次，價格為每公斤47元，金額合計為2,820 元（計算式如附表一編號5
所示），故就起訴書附表一編號5 部分，應予更正。
⑥附表一編號6廷豐行：
證人謝宗宏於警詢及本院審理時證述：廷豐行原名新振豐商行，自104 年5 月起至105 年10月止，每月向新泳豐商行購買10袋冬瓜糖磚（共300 公斤），價格為每公斤40元等語（警卷第185-187 頁；本院卷二第89頁反面-91 頁反面），核與被告朱秋英於偵訊時供述相符（他字卷第170
頁），故此部分堪予認定，金額合計為216,000 元（計算式如附表一編號6 ）。
⑦附表一編號7元豐行：
證人林玲君於本院審理時證述：自103 年3 月起至105 年9 月止，元豐行每月向新泳豐商行購買1 袋（50台斤）之冬瓜糖磚，價格為每台斤27元（相當於每公斤45元）等語（本院卷二第92-93 頁反面），又經被告朱秋英於偵訊時供稱：元豐行自103 年3 月起至105 年9 月底止，向新泳豐商行購買冬瓜糖磚，每月1 次，每次1 或2 袋，每公斤價格47元等語（他字卷第170 頁）相互勾稽，證人林玲君與被告朱秋英就單價、購買次數之供述有所出入，採取對被告有利之認定，堪認元豐行自103 年3 月起至105 年9
月止，以每台斤27元之價格，每月向新泳豐商行購買50台斤之冬瓜糖磚，共31次（月），金額合計為41,850元（計算如附表一編號7 所示），故就起訴書附表一編號7 部分，應予更正。
⑧附表一編號8裕大行：
證人王梁瓊玉於本院審理之證述：自103 年5 月起至105
年9 月止，裕大行每月向新泳豐商行購買1 袋50台斤（即30公斤）之冬瓜糖磚，價格為每公斤47元等語（本院卷二第94-95 頁），核與被告朱秋英於偵訊時供述相符（他字卷第170 頁反面，故此部分堪予認定，金額合計為40,890元（計算式如附表一編號8 所示）。
⑨附表一編號9新茂誠商行：
證人曹舜國於警詢時證述：自103 年5 月起至105 年10月22日止，每月向新泳豐商行購買1 次冬瓜糖磚，每次1 袋（30公斤），每公斤價格47元等語（警卷第155-157 頁），又證人於本院審理時就價格部分改證稱：每台斤約26元（相當於每公斤43.33 元）等語（本院卷二第96頁反面），核與被告朱秋英於偵訊時供述：新茂誠商行自103 年5
月起至105 年10月22日止，每月購買冬瓜糖磚1 次，每次1 袋或2 袋，每公斤價格47元等語（他字卷第170 頁反面）相互勾稽，採取對被告有利之認定，堪認新茂誠商行自103 年5 月起至105 年10月22日止，以每台斤26元之價格，每月向新泳豐商行購買50台斤之冬瓜糖磚，共30次（月），金額合計為39,000元（計算式如附表一編號9 所示），故就起訴書附表一編號9 部分，應予更正。
⑩附表一編號10新益昌商行：
證人許森進於警詢時證述：自103 年5 月起至105 年10月22日止向新泳豐商行購買冬瓜糖磚，每月1 次，每次購買10袋（300 公斤），每公斤價格為47元等語（警卷第133
-135頁），又證人於本院審理時就價格部分改證稱：每台斤約28元（相當於每公斤46.67 元）等語（本院卷二第98頁），核與被告朱秋英於偵訊時供述：新益昌商行自103
年5 月起至105 年10月22日止，每月購買冬瓜糖磚1 次，每次10袋（500 公斤），每公斤價格47元等語（他字卷第170 頁反面）相互勾稽，採取對被告有利之認定，堪認新益昌商行自103 年5 月起至105 年10月22日止，以每台斤28元之價格，每月向新泳豐商行購買500 台斤之冬瓜糖磚，共30次，金額合計為420,000 元（計算式如附表一編號10所示），故就起訴書附表一編號10部分，應予更正。
⑪附表一編號11宥泓食品有限公司：
證人陳永暉（公司執行長）於審理時證述：104 年5 月起至105 年10月止購買，目前公司可找到的資料為105 年1
月1 日至105 年10月止，共購買1,125 袋，進貨總金額為1,669,667 元，另外104 年5 月至104 年12月止，估計進貨為62袋，總金額為86,988元，每袋為50台斤等語（院二卷第44-47 頁，第53頁），而被告朱秋英於警詢及偵訊僅坦承有販售冬瓜糖磚予宥泓食品有限公司，但未陳稱數量及金額，且被告朱秋英於本院審理時，對於證人陳永暉之證述並無意見（本院卷二第47頁），故此部分犯罪所得應可採認證人前揭所述，合計為1,756,655 元，故就起訴書附表一編號11部分，應予更正。
⑫就冬瓜條之銷售所得計算：
查就本案冬瓜條產品部分，因冬瓜條不像冬瓜糖磚有固定商家訂貨且銷量較為固定，而本案又未扣得完整交易憑據，無從如前揭冬瓜糖磚部分透過購買之商家證述補足犯罪所得之計算，起訴書雖認「新泳豐商行」販賣之冬瓜條，每月平均為7,700 台斤等，惟本院細譯起訴書此部分之依據，僅依證人顏光立於警詢及偵訊時證述：新泳豐商行就冬瓜條部分，每日平均產量為550 台斤，每月平均有
7,700 台斤等語為憑（警卷第73-80 頁；他字卷第164
-166頁反面），惟證人顏光立於審理時復證稱：冬瓜條之產製時程約2 天，1 次約可製成700 、800 台斤，製作冬瓜條同時無法製作冬瓜糖磚，有客戶訂冬瓜條才會製作，每月可做3 次（後改稱10幾次）等語（本院卷二第48-48
頁反面），復請證人顏光立當庭計算警、偵所述7,700 台斤係如何計算而得，而證人顏光立無法說明及計算，此有證人顏光立計算之計算紙1 張在卷可參（本院卷二第54頁），顯見證人顏光立之計算並非完全可信。參酌新泳豐商行之主要商品實為冬瓜糖磚，而冬瓜條僅為客人訂製始再行產製，且冬瓜糖磚與冬瓜條無法同時產製等節，以及辯護意旨稱：就冬瓜條部分平均每2 個月製作之數量為700
台斤，平均每月生產350 台斤，出售時以50台斤為1 箱，每箱售價2,700 元，販售期間為103 年3 月至105 年10月等節（本院卷一第58頁反面），應採被告最有利即辯護意旨所計算方式較為可採，是就冬瓜條部分犯罪所得為604,800 元（計算式如附表一編號12所示），故就起訴書附表二之部分，應予更正。
（五）綜上，被告朱秋英、楊景宏上開任意性自白有前揭證據足資補強且與事實相符，堪予採認。是本件事證明確，被告朱秋英、楊景宏前揭犯行均堪予認定，均應依法論科。
二、論罪
（一）新舊法比較與適用：
1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。又按集合犯屬實質上一罪，因僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2 條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100年度台上字第5119號判決意旨可資參照）。
2.查食品安全衛生管理法第49第1 項已於103 年12月10日修正公布，並自同年月12日生效施行，修正前第49條第1 項規定：「有第15條第1 項第7 款、第10款行為者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣800 萬元以下罰金。」；修正後第49條第1 項則規定：「有第15條第1 項第3 款、第7 款、第10款或第16條第1 款行為者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣8,000 萬元以下罰金。情節輕微者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣800
萬元以下罰金」。惟被告朱秋英、楊景宏於103 年3 月起至105 年10月26日查獲止，添加非食品級石灰製成冬瓜糖磚、冬瓜條，販賣與不知情之下游廠商、不特定消費者之行為，屬接續犯之實質上一罪（如下述），故其等行為終了日為105 年10月26日，揆諸前揭說明，自應適用現行法即103 年12月10日修正公布之食品安全衛生管理法第49條第1 項規定，而無比較新舊法之問題。
3.又查刑法第339 條之4 加重詐欺罪之規定，另於103 年6
月18日增訂公布，並自103 年6 月20日起生效施行，就涉及三人以上共同犯詐欺取財罪之情形，加重其法定刑為「1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金」，惟被告2 人接續實行詐欺取財犯行跨越上開103
年6 月20日施行之新舊法，其中部分行為在舊法時期，部分行為在刑法加重詐欺罪增訂公布之後，即應依最後行為終了時之法律處斷，亦不發生行為後法律變更而應比較新舊法之問題。
（二）核被告朱秋英、楊景宏所為，各係犯103 年12月10日修正公布之食品安全衛生管理法第49條第1 項前段、第15條第1 項第10款之販賣添加未經中央主管機關許可之添加物食品罪、刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財罪。被告2 人販賣冬瓜糖磚、冬瓜條等食品前之製造行為，各為其等販賣行為之前階段行為，不另論罪。又被告朱秋英、楊景宏與同案被告顏光立、王先立、王雅玲、李進添（另經檢察官為緩起訴處分確定）就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條論以共同正犯。
（三）至辯護意旨認就食品安全衛生管理法第49條第1 項之罪部分，屬「情節輕微」，而應同條項後段論處云云。然按有第15條第1 項第3 款、第7 款、第10款或第16條第1 款行為者，處7 年以下有期徒刑，得併科8,000 萬元以下罰金。情節輕微者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科
800 萬元以下罰金，食品安全衛生管理法第49條第1 項定有明文。又該條項於102 年6 月19日修正公布已刪除舊法「致危害人體健康」之犯罪構成要件，已非結果犯、實害犯，參以該次修法說明：「業者有本法第15條第1 項第7
款、第10款之行為時，係惡性重大之行為，為免難以識明『致危害人體健康』，而難以刑責相繩，參酌日本食品衛生法之規定，不待有危害人體健康，逕對行為人課以刑事責任，以收嚇阻之效」等語，可認行為人一有同法第15條第1 項第10款之「添加未經中央主管機關許可之添加物」行為，即成立本罪，不論其行為是否確有致生危害人體健康之危險存在，最高法院105 年度第18次刑事庭會議採相同見解。是以，違反食品安全衛生管理法第15條第1 項第10款規定者，原則應依同法第49條第1 項前段論處，僅於「情節輕微」時，例外以同條項後段規定論處。又所謂「情節輕微」屬不確定法律概念，適用上應參酌立法理由所稱「違規食品態樣眾多，食品業者規大小亦有不同，若一律處以第1 項重刑，似不符比例原則，故對違規情節輕微者，以維持現行刑度為宜，以符合罪刑相當原則，爰於第1 項後段增訂情節輕微者之處罰」等語，並應於個案中判斷，非僅考量行為人所添加之物質是否危害人體健康或有危害之虞。經查，於103 年3 月間起至105 年10月26日查獲止，被告朱秋英、楊景宏實經營新泳豐商行並添加非食用級石灰以製造冬瓜糖磚、冬瓜條後販賣牟利多時，且雇用數名員工即同案被告顏光立、王先民、王雅玲、李進添等人為其提供勞務，顯見其製作、販賣之營業有相當規模，而非僅僅為零售攤商之程度；且其等之不法所得高達數百萬元（如上述），販賣對象遍及高雄、屏東、臺南等零售商、食品公司，況如附表一編號1 至10所示之商家顯示，被告2 人就高雄地區之販售多於高雄市三鳳中街一帶，該處為實為著名之零售、批發集中地，無論零售或批發，購物人潮均屬眾多，又附表一編號11所示宥泓食品公司向被告2 人購買以添加非食用級石灰製成之冬瓜糖磚後，再轉送予旗下位於全省各處之飲料分店使用，是影響範圍實不止於高雄、屏東，更涵蓋臺灣西半部各縣市，足以嚴重打擊民眾對食品安全之信心。從而，依卷內資料雖無證據可資證明被告2 人添加非食用級石灰足以危害人體健康之虞，但參考被告2 人之營業規模、非法製造及販賣之時間、數量及不法所得等節，難認被告2 人情節尚屬輕微，是辯護意旨此部分主張，要無可採。
（四）按刑法所謂之接續犯，係指行為人之數行為於同時或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理始足當之。查被告2 人於本案販賣添加非食用級石灰之冬瓜糖磚及冬瓜條等食品之詐欺行為，均係基於同一行為決意，在密接時間內以相同方式持續進行、未曾間斷，是其等此販售添加未經許可之添加物品罪、詐欺取財罪等行為，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次行為，仍應視為數個舉動之接續實行，而評價為包括一罪之接續犯，各論以一罪。再者，行為人犯特定數罪名，雖各罪之犯罪時、地，在自然意義上並非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合，是適度張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院97年度台上字第1880號判決意旨參照）。被告朱秋英、楊景宏所犯上開2罪，其間實行之行為均有局部同一之情形，
應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重論以刑法第
339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪論處。
（五）爰以行為人責任為基礎，審酌近幾年來關於違反食品安全衛生管理法之案件層出不窮，業者為求美觀、美味、保存容易等，率爾添加未經主管機關許可之添加物，長期而言，實可能有造成社會大眾健康危害之虞，且造成社會大眾對於食的安全大為恐慌；被告朱秋英、楊景宏自103 年3
月間起，即開始添加非食用級石灰來製造冬瓜糖磚、冬瓜條，且銷售對象遍及高雄、屏東及臺灣西半部之飲料店，而以冬瓜糖磚所熬煮之冬瓜茶為國人夏季消暑常見飲品，更為一般便當、餐飲所常見之附餐飲料，影響民生眾鉅，被告2 人既為製造、銷售之行為主體，對於生產程序自應嚴格把關，遵守食品安全衛生管理法之相關規定，以維護食品安全，詎被告2 人竟為成本及保存考量，使用非食用級之添加物來製造冬瓜糖磚及冬瓜條並予以販賣，不思此等添加物未經查驗許可程序，對食品安全存有高度風險，縱無法證明足以危害人體健康之虞，但仍對消費者食品安全法益造成重大危害，所為顯屬不該。再參酌被告朱秋英、楊景宏2 人於審理時坦承上情，兼衡被告楊景宏雖為新泳豐商行之登記負責人，但新泳豐商行實際負責人實為被告朱秋英，被告楊景宏雖有一定決策權，但仍受被告朱秋英之指揮，惡性較輕，及衡以被告2 人之犯罪動機、目的、手段、犯罪所得、已與部分商家達成和解，有和解書在卷可憑等一切具體情狀，分別量處如主文所示之刑。
（六）按受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之情形者，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，刑法第74條第1 項第1 款定有明文。查被告楊景宏，前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，其所為前揭犯行，足以影響食品安全，並造成社會大眾心理恐慌，實應受相當程度之刑事非難，惟念被告楊景宏雖為新泳豐商行之掛名負責人，然新泳豐商行之業務主要係由被告朱秋英處理負責，已如前述，是以被告楊景宏既非主要經營者，信其經此偵審程序，應無再犯之虞，本院審酌上情，因認其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，諭知宣告緩刑4 年，以啟自新；次按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向公庫支付一定之金額或命犯罪行為人為預防再犯之必要命令，刑法第74條第2 項第4 款、第5 款、第8 款亦定有明文，本院為期使被告楊景宏日後能知曉遵守食品安全相關法規，且不因圖私利而漠視社會大眾食品安全，故於考量上開各項情狀及犯後態度等節，認被告楊景宏於緩刑期間應課予支付公庫30萬元、及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200 小時之義務勞務，及參加法治教育2 場次，乃為適當，爰併予宣告之。又被告楊景宏經本院為緩刑之宣告並命其提供義務勞務及接受法治教育，爰依刑法第93條第1 項第2 款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑目的。另依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，被告楊景宏如有違反本院所定前開主文所示命其所為之事項情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告。至被告朱秋英，因所處徒刑已逾2 年，依法自不得為緩刑宣告，附此敘明。
四、沒收：
（一）相關法律修正之說明
被告朱秋英、楊景宏行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，其中第2 條第2 項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法律」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又因上開刑法修正將沒收列為專章，且獨立法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間適用關係，依本次增訂之刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法。是於此次刑法沒收修正之施行日前，其他法律關於沒收、追徵、追繳及抵償等沒收實體規定，已無獨立存在之必要，而應回歸刑法規定適用；又食品安全衛生管理法配合刑法修正，已將沒收、追徵之規定刪除，是依前揭說明，本案關於沒收之規定，自應回歸刑法，先予敘明。
（二）本案犯罪所得之沒收：
1.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。又基於犯罪所得沒收並非刑罰，主要目的在於剝奪犯罪所得以預防犯罪，犯罪行為人自應承受可罰行為之風檢，從而犯罪所得自無扣除成本之必要。又共同正犯犯罪所得之沒收，屬於被告刑罰權範圍之問題，應就各人之實際所得而為沒收，不應令之負連帶沒收之責任。查本件犯罪所得之去向，經被告朱秋英於審理中自承：均由其所收取等語（本院卷二第111頁），是以下計算之犯罪所得均為被告朱
秋英所實際所得，自應於其罪刑項下沒收。
2.按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第5 項定有明文。查被告朱秋英與宥泓食品有限公司和解成立，並支付80萬元賠償金予宥泓食品有限公司，有和解書1 份在卷可參（本院卷一第61 -62頁），故堪認被告朱秋英就80萬元部分之犯罪所得已實際合法發還宥泓食品有限公司，是依前揭規定，就此80萬元部分，自不予宣告沒收或追徵。
3.是以，本案被告朱秋英就冬瓜糖磚、冬瓜條之總犯罪所得為3,571,465 元（前揭貳、一、（四）所認定及附表一編號1 至12所示），再予以扣除前開不予宣告沒收之80萬元後，犯罪所得計為2,771,465 元。再依卷內事證，並無可認定如宣告沒收或追徵，有刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」之情形，故應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於被告朱秋英所犯之罪之主文內宣告沒收，及於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）本案其餘應沒收之物：
1.按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2 項定有明文。所謂「供犯罪所用之物」，乃指對於犯罪具有促成、推進或減少阻礙之效果，而於犯罪之實行有直接關係之物（最高法院106 年台上字第1374號判決意旨參照）。又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原測，有關沒收部分，對於共同正犯間供犯罪所有之物，自均應為沒收之諭知。
2.如附表二編號1 至5 所示之估價單、名片簿、電話簿、進貨簿、記事本等物，為被告朱秋英所有，且為供本案犯罪所用之物，是依前揭說明，應於被告2 人各該所犯之主文內宣告沒收。
3.如附表二編號6 所示之最高級特白灰，編號7 、8 所示之冬瓜糖磚、冬瓜條等物，雖為高雄市衛生局所行政封存，而未經本件刑事案件查扣，然前者為被告朱秋英所有，且供本案犯罪所用之物，後者之冬瓜產品均為被告2 人使用非食品級石灰所製造而成之產品，均可認屬犯罪所生之物，堪認均係被告朱秋英所有，是依前揭說明，亦應於被告2 人各該所犯之主文內宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（四）不予沒收部分：
附表三編號1 至8 所示之存摺、統一發票、車牌號碼000-0000號自小客車、冬瓜切割機、鋼鍋爐、浸泡池等物品，固為被告朱秋英或楊景宏所有，惟上開物品對於本案犯罪並無特別促成、推進或減少阻礙之效果，均非屬對於犯罪之實行有直接關係之物，且均非違禁物，故均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，食品安全衛生管理法第15條第1 項第10款、第49條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第28條、第339 之4 第1 項第2 款、第55條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第5 款、第8 款、第93條第1 項第2 款、第38條第2 項前段、第4 項、第38條之1 第1
項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官葉容芳到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 8 日刑事第四庭 審判長法 官 王俊彥
法 官 張嘉芳
法 官 楊書琴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 12 月 8 日書記官 林秀泙

附表一：
┌──┬──────┬─────────────────┬───────┐
│編號│店家 │計算式 │犯罪所得 │
│ │ │ │ │
├──┼──────┼─────────────────┼───────┤
│1 │葉仙草商行 │18（月）×300 （公斤）×40（元）＝│216,000元 │
│ │ │216,000元 │ │
├──┼──────┼─────────────────┼───────┤
│2 │全盛食品行（│18.5（月）×90（公斤）×2 （次數）│149,850元 │
│ │起訴書誤載為│×45＝149,850元 │ │
│ │全勝食品行）│ │ │
├──┼──────┼─────────────────┼───────┤
│3 │全禾益商行 │2 （月）×100 （台斤）×28（元）＝│5,600元 │
│ │ │5,600 元 │ │
├──┼──────┼─────────────────┼───────┤
│4 │阿里巴巴商行│30（月）×100 （台斤）×26（元）＝│78,000元 │
│ │ │78,000元 │ │
├──┼──────┼─────────────────┼───────┤
│5 │萬山（素食）│1 （月）×60（公斤）×47（元）＝ │2,820 元 │
│ │行 │2,820元 │ │
├──┼──────┼─────────────────┼───────┤
│6 │廷豐行（起訴│18（月）×300 （公斤）×40（元）＝│216,000元 │
│ │書誤載為延豐│216,000元 │ │
│ │行） │ │ │
├──┼──────┼─────────────────┼───────┤
│7 │元豐行 │31（月）×50（台斤）×27（元）＝ │41,850元 │
│ │ │41,850元 │ │
├──┼──────┼─────────────────┼───────┤
│8 │裕大行 │29（月）×30（公斤）×47（元）＝ │40,890元 │
│ │ │40,890元 │ │
├──┼──────┼─────────────────┼───────┤
│9 │新茂誠商號 │30（月）×50（台斤）×26（元）＝ │39,000元 │
│ │ │39,000元 │ │
├──┼──────┼─────────────────┼───────┤
│10 │新益昌商行（│30（月）×500 （台斤）×28（元）＝│420,000元 │
│ │起訴書誤載為│420,200 元 │ │
│ │益昌商行） │ │ │
├──┼──────┼─────────────────┼───────┤
│11 │宥泓食品有限│1,669,667 （105 年1 月1 月至 │1,756,655元 │
│ │公司 │105 年10月）+86,988 （104 年5 月至│ │
│ │ │104年12月）＝1,756,655元 │ │
├──┼──────┼─────────────────┼───────┤
│12 │冬瓜條 │350（台斤）÷50＝7箱/月 │604,800元 │
│ │ │32（月）×7 （箱）×2,700 （元）＝│ │
│ │ │604,800元 │ │
╞══╧══════╧═════════════════╧═══════╡
│應沒收犯罪所得：2,771,465元 │
│（計算式：216,000 ＋149,850 ＋5,600 ＋78,000＋2,820 ＋216,000 ＋41,850│
│＋40,890＋39,000＋420,000 ＋1,756,655 ＋604,800 －800,000 ＝2,771,465 │
│） │
└───────────────────────────────────┘
附表二：應予沒收之物
┌──┬─────────────┬──────┬────┐
│編號│品名 │數量 │備註 │
├──┼─────────────┼──────┼────┤
│1 │估價單 │1本 │ │
├──┼─────────────┼──────┼────┤
│2 │名片簿 │1本 │ │
├──┼─────────────┼──────┼────┤
│3 │電話簿 │1本 │ │
├──┼─────────────┼──────┼────┤
│4 │進貨簿 │1本 │ │
├──┼─────────────┼──────┼────┤
│5 │記事本 │1本 │ │
├──┼─────────────┼──────┼────┤
│6 │最高級特白灰 │30包（共300 │行政封存│
│ │ │公斤） │ │
├──┼─────────────┼──────┼────┤
│7 │冬瓜糖磚成品 │約10528.5 公│行政封存│
│ │ │斤 │ │
├──┼─────────────┼──────┼────┤
│8 │冬瓜條成品、半成品 │約855公斤 │行政封存│
└──┴─────────────┴──────┴────┘
附表三：不予沒收之物
┌──┬─────────────┬──────┬──────┐
│編號│品名 │數量 │備註 │
├──┼─────────────┼──────┼──────┤
│1 │第一銀行存摺 │1本 │戶名：朱秋英│
├──┼─────────────┼──────┼──────┤
│2 │高雄農會存摺 │1本 │戶名：朱秋英│
├──┼─────────────┼──────┼──────┤
│3 │統一發票 │1本 │ │
├──┼─────────────┼──────┼──────┤
│4 │車牌號碼000-0000號自小客車│1輛 │責付代保管 │
├──┼─────────────┼──────┼──────┤
│5 │冬瓜切割機 │2部 │責付代保管 │
├──┼─────────────┼──────┼──────┤
│6 │鋼鍋爐 │2個 │責付代保管 │
├──┼─────────────┼──────┼──────┤
│7 │浸泡池 │4座 │責付代保管 │
├──┼─────────────┼──────┼──────┤
│8 │郵政存簿儲金簿 │1本 │戶名：朱秋英│
└──┴─────────────┴──────┴──────┘
附錄：本案論罪科刑法條
食品安全衛生管理法第15條
食品或食品添加物有下列情形之一者，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列：一、變質或腐敗。
二、未成熟而有害人體健康。
三、有毒或含有害人體健康之物質或異物。
四、染有病原性生物，或經流行病學調查認定屬造成食品中毒之病因。
五、殘留農藥或動物用藥含量超過安全容許量。
六、受原子塵或放射能污染，其含量超過安全容許量。
七、攙偽或假冒。
八、逾有效日期。
九、從未於國內供作飲食且未經證明為無害人體健康。
十、添加未經中央主管機關許可之添加物。
前項第5 款、第6 款殘留農藥或動物用藥安全容許量及食品中原子塵或放射能污染安全容許量之標準，由中央主管機關會商相關機關定之。
第1 項第3 款有害人體健康之物質，包括雖非疫區而近十年內有發生牛海綿狀腦病或新型庫賈氏症病例之國家或地區牛隻之頭骨、腦、眼睛、脊髓、絞肉、內臟及其他相關產製品。
國內外之肉品及其他相關產製品，除依中央主管機關根據國人膳食習慣為風險評估所訂定安全容許標準者外，不得檢出乙型受體素。
國內外如發生因食用安全容許殘留乙型受體素肉品導致中毒案例時，應立即停止含乙型受體素之肉品進口；國內經確認有因食用致中毒之個案，政府應負照護責任，並協助向廠商請求損害賠償。
食品安全衛生管理法第49條
有第15條第1 項第3 款、第7 款、第10款或第16條第1 款行為者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣8 千萬元以下罰金。情節輕微者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣8 百萬元以下罰金。
有第44條至前條行為，情節重大足以危害人體健康之虞者，處7
年以下有期徒刑，得併科新臺幣8 千萬元以下罰金；致危害人體健康者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億5 千萬元以下罰金。
因過失犯第1 項、第2 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣6 百萬元以下罰金。
法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務犯第1 項至第3 項之罪者，除處罰其行為人外，對該法人或自然人科以各該項十倍以下之罰金。
科罰金時，應審酌刑法第58條規定。
中華民國刑法第339 條之4
犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。