107年度智易字第10號｜刑事：違反商標法｜裁判日期：108 年 02 月 27 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 107年度智易字第10號公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官被　　　告　林進樹選任辯護人　周村來律師周元培律師洪郁婷律師上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第2267號），本院判決如下：主文林進樹無罪。理由一、公訴意旨略以：被告林進樹係址設高雄市○○區○○○路00號11樓之「艾爾柏娜實業股份有限公司（現已解散，下稱艾爾柏娜公司）」負責人，其明知註冊審定號第00000000號所示之「草本風華」商標及圖樣（下稱本案商標），係告訴人林庭聿向經濟部智慧財產局申請核准在案且仍在商標專用期間內之商標，指定使用於染髮劑等商品，任何人未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品，使用相同或近似之商標，亦不得販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入。被告竟意圖販賣營利，並基於行銷之目的，於不詳時間，委託不知情之瑩澤化工有限公司（下稱瑩澤公司）生產製造仿冒上開商標圖樣之染髮劑（下稱本案染髮劑），嗣分別於民國105年2月22日、同年8月23日，以艾爾柏娜公司名義，將本案染髮劑以每包新臺幣（下同）12.5元之價格，販售予不知情之圭寶生技有限公司（下稱圭寶公司，負責人黃希成，另為不起訴處分）40,070包、6,100包，又於不詳時間，分別販售不詳數量之本案染髮劑予不知情之經銷商曾振輝及髮特莉造型沙龍，以此方式藉以牟利。嗣經告訴人在圭寶公司購得仿冒上開商標之「圭寶草本泡泡染」100包、「圭寶山芙蓉泡泡染」1盒後，確認係仿冒品而報警處理，警方遂於105年11月9日10時許，持本院法官核發之搜索票至圭寶公司執行搜索，當場扣得仿冒上開商標之「圭寶草本泡泡染」20,190包及「圭寶山芙蓉泡泡染」28盒，經送請告訴人鑑定確認係仿冒品；另告訴人於106年2月間某日、同年3月18日、5月24日、12月7日向經銷商曾振輝購得本案染髮劑，又於106年6月17日、同年12月7日向髮特莉造型沙龍坊購得本案染髮劑，確認係仿冒品，始悉上情。因認被告涉犯商標法法第95條第1款同一商品使用相同於註冊商標罪嫌、同條第3款之同一或類似商品使用近似於註冊商標之商標，有致消費者混淆誤認之虞罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明方法；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第161條第1項及第301條第1項前段分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，應於通常一般均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此程度，致有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決。申言之，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據與說服之實質舉證責任，被告並無自證無罪之義務。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。再者，商標法第95條第1款、第3款之侵害商標權罪，行為人除須在客觀上於同一商品或服務上有使用相同於註冊商標之商標之行為、同一或類似商品使用近似於註冊商標之商標以外，其主觀構成要件，均以行為人有侵害商標權之故意為前提。另此故意主觀犯罪構成要件應依積極證據認定之，苟積極證據不足為被告行為事實之認定，即應為被告有利之認定，更不必有何有利證據。三、公訴人認被告涉犯商標法第95條第1款、第3款之侵害商標權罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人之指述、證人王義雄、郭賀錡之證述、鑑定報告書、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務、內政部警政署保安警察第二總隊刑警大隊偵三隊 105年11月9日搜索扣押筆錄、查扣物品清單、仿品採樣相片、現場搜索照片、曾振輝名片、草本風華商標之染髮劑DM、彰化銀行匯款回條聯、通訊軟體LINE對話紀錄、上海商業儲蓄銀行自動櫃員機交易明細表、宅配單翻拍照片、仿冒品照片、中國信託商業銀行匯款申請書、髮特莉造型沙龍名片、包裹封面翻拍照片、髮特莉造型沙龍領料單、網路ATM轉出交易畫面、通訊軟體LINE對話紀錄、艾爾柏娜公司與瑩澤公司簽訂之買賣協議書、商標授權合約書及圭寶公司發票影本等為其主要論據。四、訊據被告固坦承其為艾爾柏娜公司負責人，有委託瑩澤公司生產製造外包裝印有本案商標圖樣之染髮劑，並於105年2月22日、同年8月23日，以艾爾柏娜公司名義，將上開染髮劑，以每包12.5元販售予圭寶公司40,070包、6,100包，於不詳時間販售不詳數量之上開染髮劑予經銷商曾振輝及髮特莉造型沙龍之事實，惟堅決否認有何商標法第95條第1款、第3款之犯行，辯稱：我跟告訴人104年開始合作，本案商標是由我、王義雄及告訴人共同所有，僅係暫時登記於告訴人名下，欲待公司成立後再將本案商標權移轉給公司；本案商標註冊之相關費用是我出錢、使用本案商標的染髮劑產品之紙盒、鋁袋、紙箱等也是我出錢印製，我會出貨給告訴人，告訴人同意且知悉我出貨給圭寶公司，因為取得的貨款告訴人也有抽成等語（見內政部警政署保安警察第二總隊保二刑三字第1060061986號卷（下稱警卷）第11-14頁、臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第8400號卷（下稱偵一卷）第87頁及背面、臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第2267號卷（下稱偵二卷）第19-20頁、本院107年度智易字第10號卷（下稱本院卷）卷一第18頁及背面），及辯護人以：被告與告訴人間因合作關係，有意於大陸成立公司並銷售本案染髮劑，約定於大陸公司成立前，將本案商標先註冊於告訴人名下；本案商標之相關費用及染髮劑之外包裝印製費用均係由被告出資，告訴人並有陪同被告至瑩澤公司委託其設計染髮劑之外包裝，產品完成後，告訴人復向被告進貨，甚至向髮特莉造型沙龍調貨。被告使用本案商標之情告訴人均知悉且同意，故被告並無公訴意旨所指犯行等語為被告辯護（見本院107年度審智易字第21號卷（下稱審卷）第34-39頁）。經查：（一）本案商標係告訴人向經濟部智慧財產局申請核准在案且仍在商標專用期間內之商標，指定使用於染髮劑等商品。被告前為艾爾柏娜公司負責人，有委託瑩澤公司生產製造外包裝印有本案商標圖樣之染髮劑，並於105年2月22日、同年8月23日，以艾爾柏娜公司名義，將上開染髮劑，以每包12.5元販售予圭寶公司40,070包、6,100包；於不詳時間，販售不詳數量之本案染髮劑予經銷商曾振輝及髮特莉造型沙龍之事實，為被告供承在卷（見警卷第10-14頁、偵一卷第87頁、偵二卷第19-20頁、本院卷卷一第19頁背面不爭執事項），核與證人即瑩澤公司顧問人員郭賀錡證述（見本院卷卷一第53頁背面至第56頁背面）、證人即圭寶公司負責人黃希成證述（見警第3頁、偵一卷第23、203-204頁）及證人即髮特莉造型沙龍負責人曾淑珍證述（見本院卷卷一第64頁）大致相符，並有內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、瑩澤公司報價單、配料單、規格表、產品穩定報告、成分分析報告、銷貨單、瑩澤公司與艾爾柏娜公司買賣協議書及艾爾柏娜公司基本資料查詢結果可稽（見警卷第17-20、31-36、45頁、偵一卷第206頁）；又扣案之染髮劑之鋁箔包裝上印製之「草本風華」字型及圖樣與本案商標相同，且係使用於本案商標指定使用之同樣商品乙節，有扣押物品相片及經濟部智慧財產局商標資料檢索服務可稽（見警卷第22、24頁），是上開事實應堪以認定。（二）本案商標及本案染髮劑產生經過：依證人即告訴人林庭聿證稱：我103年就在籌劃「草本風華」，當時我沒有自己生產過產品。在做這個泡泡染（即本案染髮劑）之前是林進樹推薦我說做這個很好、有利可圖，林進樹說他長期在幫瑩澤公司賣染髮劑，可以取得原料的獨家配方，他說給瑩澤代工就好，我說你賣別人的東西不是辦法，我說我要做品牌，我就開始取名，命名為「草本風華」，被告幫我引薦到瑩澤公司，參觀工廠後我覺得不錯，就開始跟瑩澤公司的洪靜怡接洽商標、染髮劑的內包裝、外包裝、說明書設計，但是到了生產階段就要透過林進樹。本案商標是我構思設計後跟聖島商標接洽，聖島商標的人是林進樹介紹的，最後我向智財局申請註冊，註冊費用是林進樹出的等語（見偵一卷第87頁背面、偵二卷第21頁、本院卷卷一第20頁背面、第41頁及背面、第42、43-44頁），及證人郭賀錡證稱：103年8、9月時林進樹找我們公司代工泡泡染，他先以個人名義與我們接洽，於104年6月22日簽商標授權合約，後來林進樹成立艾爾柏娜公司，我們又於104年10月1日簽了一份契約，因為我們只負責生產，商標責任就移轉給客戶。我們基本上是與林進樹接觸，林庭聿有跟他一起來，那時感覺他們是合夥關係。本件調配出新產品前，林進樹委託我們去衛生署申請登記許可字號，之後我們安全測試後交給客戶確認，才能正式下單量產，林進樹有請包裝廠送外包裝跟鋁袋來，我們統計數量後回報給林進樹，因為是林進樹出錢。鋁袋上的商標是我們美工洪靜怡設計，林進樹跟林庭聿說希望有樹葉，所以她就設計這個LOGO，並調整為申請商標的規格，然後直接傳給印刷廠，林進樹及林庭聿都有去印刷廠做確認，之後我們就開始生產包裝等語（見偵二卷第23-24頁、本院卷卷一第53頁背面至第56頁背面、第58頁）、證人即瑩澤公司員工洪靜怡證稱：林進樹是我們公司客戶，之前他是直接買我們的產品。林進樹第一次來公司談OEM時有帶林庭聿一起來跟老闆談，他想要客製化品牌。我是負責設計，林進樹請我協助泡泡染的設計，包含商標及包材部分，商標設計部分，林進樹跟我說希望有葉子，要去申請商標。我的聯絡對象是林進樹及他的公司，後續修改是跟林庭聿聯繫，我會用E-mail、LINE提供給林庭聿及林進樹，他們會跟我說怎麼修改等語（見本院卷卷二第104、105、108、111頁）、證人即卡登實業股份有限公司（下稱卡登公司）業務副理鄭慶宏證稱：我們公司是做印刷紙類業務，林進樹跟我們議價、下單、催量，檔案是瑩澤公司提供給我的，林進樹要我將印出來的包裝盒送到瑩澤公司，再向林進樹請款。我只記得上面有「草本風華」的字，其他的因為檔案不是我們做所以不太記得。我有看過林庭聿，她跟林進樹到我們公司看顏色，因為瑩澤檔案給我們跟做出來顏色好像有點差異，說深淺顏色要調，所以他們兩個來看顏色的問題，林進樹跟我說之後盒子印刷上問題就由林庭聿跟我接洽等語（見本院卷卷一第59頁背面、第60頁背面至第62頁），復參卡登公司（三民廠）請款明細表、瑩澤公司報價單、草本風華神采奕奕泡泡染-栗子紅配料單、草本風華神采奕奕泡泡染-自然黑產品穩定報告、成分分析報告、規格表、銷貨單、聖島國際專利商標聯合事務所（下稱聖島事務所）收據、請款單、被告與告訴人就包材設計之對話紀錄（見警卷第30-36、40-43、55頁）等證據資料，洵堪以認定告訴人與被告於103年間有意創設染髮劑新品牌後，被告即帶同告訴人至被告長期合作之瑩澤公司洽談新產品開發事宜，被告委託瑩澤公司申請登記許可字號、委託卡登公司生產本案染髮劑紙盒，被告及告訴人並與瑩澤公司、卡登公司人員就商標設計、產品包裝外觀等事項互為聯繫，之後告訴人與被告介紹之聖島事務所人員接洽進而為本案商標之註冊，被告並以艾爾柏娜公司名義與瑩澤公司簽約，約定本案染髮劑之生產事宜，而於本案商標註冊、本案染髮劑製成前此段期間所生相關費用，係由被告支付等情，是以，被告與告訴人就本案商標之產生及本案染髮劑之製成均同有參與及付出，應屬明確，先予認定。（三）被告與告訴人間就本案染髮劑存有合作關係： 1、依證人林庭聿證稱：林進樹曾與我有合作關係，103年開始我跟日本人談合作的時候，我幫林進樹設計涼感噴霧，104年1月我還跟林進樹一起去柬埔寨發表他的保養品。我們當時有談一個境外公司的合作案，要進軍大陸，本來要成立大陸那卡儂，但因為我們談不攏，所以沒有成立。境外公司開股東會議時，有討論到要把「草本風華」跟保養品加進來，那時候王義雄才進來。當時有說到本案商標先以我的名義申請，等大陸公司成立後再轉給公司等語（見偵一卷第24頁、第87頁背面、本院卷卷一第42頁背面、第44頁背面），佐以證人王義雄證稱：我在70幾年時認識林進樹，那時他就在做化妝品，後來才認識林庭聿。之前我、林進樹、林庭聿和她姪子、另一個姓王的年輕人，我們5個約定要在大陸成立境外公司，當時為了趕時間，就說先將「草本風華」這個商標先登記在林庭聿名下，再設立境外的obu公司，等到在大陸或是在台灣的公司成立後，再轉回來。但是後來因為林庭聿有意見，所以大陸公司沒有成立，我在開會時表示成立公司的資金都依賴我，帳目卻不清楚，林庭聿沒出錢就想掌控公司，所以我就退出了等語（見偵二卷第21頁、本院卷卷一第50頁及背面、第51頁背面），另參以104年8月6日大陸那卡儂有限公司董事會議紀錄（見偵一卷第89-90頁），內容略以：「...第二案：台灣與大陸業務及費用的劃分，說明：1.Skincret保養品及草本風華染劑產品開發費用表。2.由於未來大陸銷售之Skincret保養品及草本風華染劑，必須先行開發建立銷售平台及銷售活動。但考量初期品牌建立階段難以獲利，恐增加大陸經營團隊的投入股本負擔，因此台灣產品開發及銷售盈虧由林進樹先生負責，不計入大陸公司盈虧，資金由林進樹、王義雄先生、林庭聿小姐等共同承擔。...」，並睽諸被告與告訴人間之LINE對話紀錄：「（告訴人）...2.染髮劑由林庭聿命名，在當時便與商標公司確認申請的可行性，並在決定時立即提出申請，我指示在公司未申請下來前，暫由林小姐全權辦理以其名義申請，到時再轉移給公司，以免發生產品上市商標被註冊（參照上開內容，應係告訴人將被告之發言內容再次轉傳與被告）、（告訴人）我認為你轉給王義雄較佳」（見偵一卷第92頁），堪以認定告訴人與被告間至遲於104年8月6日（上揭董事會開會日）前即已存有至大陸設立公司之投資合作關係，渠等並研議大陸公司之未來營運項目包含本案染髮劑，且約定本案商標先登記於告訴人名下，待公司成立後再為移轉等情；復依證人林庭聿證稱：104至105年間我有跟林進樹拿貨，草本風華的貨早期都是透過林進樹代工等語（見偵一卷第25頁、偵二卷第21頁），及證人郭賀錡證稱：林進樹跟我們下單很多次，數量應該有幾萬包。我們跟永妍生技股份有限公司（下稱永妍公司）沒有正式商業往來，曾經有出貨給林庭聿過，但那是林進樹指定送達的送貨地點等語（見偵二卷第24頁、本院卷卷一第55頁背面、第56頁背面），佐以永妍公司之基本資料查詢結果、105年5月17日之瑩澤公司銷貨單（客戶名稱：艾爾柏娜公司、送貨地址：永妍公司，高雄市○鎮區○○○路000號13 樓之5）、104年7月28日、9月4日、9月11日、10月21日、11月18日出貨與告訴人之估價單（見偵一卷第188、190、192頁）及告訴人向被告進貨之LINE對話紀錄（見偵一卷第174-175、179-181、183、185-186頁、偵二卷第50頁），堪認於本案商標註冊、本案染髮劑上市量產後，被告以艾爾柏娜公司名義向瑩澤公司訂購數次本案染髮劑產品，期間並指定瑩澤公司將本案染髮劑出貨與由告訴人擔任負責人之永妍公司（直至105年5月17日（即上開銷貨單所載日期）瑩澤公司仍將印有本案商標之本案染髮劑出貨至永妍公司），益徵，儘管大陸公司尚未成立、本案商標權尚未移轉，然被告與告訴人間就使用本案商標之本案染髮劑之銷售事宜，確實自104年至105年間均係處於一合作之關係；再參諸本院業已認定本案商標及本案染髮劑之產生係由被告與告訴人共同參與乙節如上，則被告辯稱本案商標實際上係由其與告訴人共有等語，難謂全然無據。 2、再者，依證人曾淑珍證稱：我做美髮30年，之前跟林進樹買過瑩澤公司生產的泡泡染「葛拉米（音譯）」，之後跟他買「草本風華」，因為林進樹跟林庭聿要合作產品，包括這個泡泡染，所以就介紹我跟林庭聿認識。林庭聿手上沒有貨時，會去店裡跟我買一至三箱，買過好幾次，就是跟我調貨，大概是105年左右，林庭聿也有問我怎麼使用，林進樹叫我教她等語（見本院卷卷一第64-65頁、第67 頁背面），並參告訴人與被告之LINE對話紀錄（見審卷第74、78、81、82頁），堪認告訴人係透過被告介紹而認識髮特造型沙龍負責人曾淑珍，告訴人並向曾淑珍學習本案染髮劑之使用方法，且告訴人知悉被告有將本案染髮劑出貨與髮特莉造型沙龍，故而於缺貨時曾向曾淑珍調貨等節；再參證人林庭聿證稱：林進樹告訴我要出貨給圭寶，我要求他要給我發票等語（見偵二卷第20頁），堪認告訴人與被告間就本案染髮劑之銷售尚屬合作關係時，告訴人即知悉被告有將本案染髮劑出貨與圭寶公司；呈上所述，被告既係於與告訴人合作之時出貨與上揭受貨人，自難以認定被告將使用本案商標之本案染髮劑出貨與上揭受貨人之時存有侵害商標權之故意，此其一；況且，睽諸告訴人與被告間之LINE對話紀錄：「（告訴人）關於草本風華，你目前是何打算？如果你不用...如果你要用...草本風華是大陸一投資品牌...」（見警卷第52頁）、「（告訴人）另外，既然已經如此，草本風華如何移交，你開出條件，既然你要另外做品牌，不顧草本風華...」（見警卷第56 頁），堪認嗣後係因告訴人與被告間就使用本案商標之本案染髮劑之銷售合作關係破裂，告訴人遂多次與被告談及使用本案商標之本案染髮劑將來之走向及移交問題，足認本案商標應非如告訴人所指被告全然無使用權之情，此其二，益徵被告之辯稱並非全無可採。五、綜上所述，本院綜合卷內證據認定被告與告訴人間就使用本案商標之本案染髮劑存有合作關係，難認被告並無使用本案商標之權利，是以，尚難遽認被告將本案染髮劑出貨與公訴意旨所述之受貨人時有侵害本案商標權之故意，故而無從逕為被告不利之認定。公訴意旨所舉之證據及全案卷證資料，無法使本院確信被告主觀上有侵害商標權之故意，尚有合理懷疑之處，依罪疑有利被告之法則，不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官張靜怡提起公訴，檢察官鄭舒倪到庭執行職務。中華民國 108 年 2 月 27 日刑事第十庭法官蔣文萱以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 108 年 2 月 27 日書記官駱青樺

臺灣高雄地方法院107年度智易字第10號

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