臺灣高雄地方法院107年度訴字第196號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 107 年 08 月 23 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第196號公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官
被　　　告　李柏霖
指定辯護人　本院公設辯護人　黃文德
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(106年度偵字第20873號、106年度偵字第20874號、107年度偵字第2464號) ，本院判決如下：
主 文
李柏霖販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾壹月。緩刑伍年。緩刑期間付保護管束，並向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務，及接受法治教育陸場次。
扣案如附表編號1 所示之毒品咖啡包壹包（含包裝袋）沒收銷燬；如附表編號2 所示之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM
卡）沒收。未扣案之販毒所得新臺幣肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、李柏霖基於販賣第二級、第三級毒品以營利之犯意，於民國106 年11月14日清晨5 時許，在高雄市左營區明華路某大樓，以總價新臺幣（下同）900 元向綽號「祐仔」之不詳男子同時購入含有第二級毒品安非他命及第三級毒品Mephedrone成分之毒品咖啡包（下稱安非他命毒品咖啡包），及含有第三級毒品愷他命成分之毒品咖啡包（下稱愷他命毒品咖啡包）共5 包，以供販賣營利，並於106 年11月16日凌晨2 時許，使用如附表編號2 所示之門號0000000000號行動電話，以通訊軟體「微信」與陳沅宗聯繫，達成買賣毒品之合意後，再依約前往高雄市小港區復華路52巷口早餐店，賣出愷他命毒品咖啡包1 包給陳沅宗，當場收取價金400 元，賺取價差以營利；其餘毒品咖啡包則因尚不及賣出，而止於販賣未遂。嗣於106 年11月17日下午1 時10分許，李柏霖行經高雄市鳳山區建國路三段16號前，因形跡可疑為警盤查，其於員警尚未發覺上述犯罪前，主動交出如附表編號1 所示販賣剩餘之安非他命毒品咖啡包1 包（經檢出第二級毒品安非他命及第三級毒品Mephedrone成分，驗餘淨重0.709 公克）及附表編號2 所示之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡）扣案，並向員警供出上述販賣毒品犯行，自首而接受裁判；復於偵查及審判中均自白；又供出毒品來源因而查獲「祐仔」（真實姓名「劉仲祐」，另由臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查）。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：
本判決依司法院「刑事判決精簡原則」製作。證據能力部分因當事人及辯護人均未爭執，得不予說明。
二、認定事實所憑證據及理由：
㈠前述事實已經被告李柏霖於偵查及審判中均自白認罪（高雄地檢署106年度偵字第20873號卷【下稱偵一卷】第4至5頁；本院107年度訴字第196號卷【下稱本院卷】第26、46頁背面、49頁），且經證人陳沅宗於警詢及偵查時指證明確，互核相符（高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵9 字第00000000000 號卷【下稱警一卷】第16頁、偵一卷第8至9頁）。復有如附表編號1 所示行動電話內儲存之微信對話截圖、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品清單、扣案物品照片為證（警一卷第7至9、19至22頁；高雄地檢署107
年度偵字第2464號卷【下稱偵三卷】第14至15頁），及扣案如附表編號1 所示毒品咖啡包1 包、編號2 所示之行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡）為憑。
㈡證人陳沅宗於偵查中證稱：「我最後一次施用毒品是在106
年11月16日向李柏霖購買毒品咖啡包後，凌晨3 時許在住處施用上述咖啡包」等語（偵一卷第9 頁）；經警於106 年11月17日下午6 時50分許，對陳沅宗採尿送驗結果，僅呈第三級毒品愷他命陽性反應，至於安非他命類則均呈陰性反應，亦有尿液採證代碼對照表、台灣檢驗科技有限公司驗尿報告為憑（偵一卷第25、27頁），足證被告販賣給陳沅宗之毒品咖啡包含有愷他命成分，但無甲基安非他命或其他常見毒品成分。
㈢如附表編號1 所示被告主動交給員警扣案之毒品咖啡包1 包，檢出第二級毒品安非他命及第三級毒品Mephedrone成分（驗餘淨重0.709 公克），此有高雄市立凱旋醫院檢驗鑑定書可參（偵一卷第28頁），足證被告同次購入尚未賣出之毒品咖啡包，含有第二級毒品安非他命及第三級毒品Mephedrone成分。
㈣被告於偵查中供稱「我買來的毒品咖啡包是要賣給別人賺錢」（偵一卷第5 頁）；於審判中復供稱「我向祐仔買進毒品咖啡包的成本，大約每包1 百元出頭，我賣給陳沅宗的售價，大約1 包3 、4 百元左右」等語（本院卷第49頁正、背面），足證被告同時購入上述安非他命咖啡包及愷他命咖啡包時，主觀上即有全部供販賣以營利之意圖，其同時購入上述毒品咖啡包，均屬著手於販賣之行為，僅賣出愷他命咖啡包給陳沅宗部分已達既遂程度；至於如附表編號1 所示扣案之安非他命毒品咖啡包，因尚未賣出即為警查獲，而止於販賣未遂。
㈤綜合以上說明，本案事證明確，被告上述犯行已堪認定，應依法論罪科刑。
三、所犯罪名及罪數：
㈠安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列第二級毒品；愷他命及Mephedrone均屬同條項第3 款所列第三級毒品。
㈡核被告所為，觸犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品未遂（安非他命毒品咖啡包部分）、第4 條第3 項之販賣第三級毒品（既遂）罪（愷他命毒品咖啡包部分）。被告持有第二級毒品安非他命之低度行為，已被販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪（至於持有第三級毒品愷他命及Mephedrone部分，因無證據證明純質淨重20公克以上，而無刑罰規定）。
㈢被告同時購入安非他命毒品咖啡包及愷他命毒品咖啡包，以一行為而觸犯上述二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從其中法定刑較重之販賣第二級毒品未遂罪處斷，但不得科以較輕罪名（販賣第三級毒品）所定最輕本刑（有期徒刑7 年）以下之刑。又起訴書誤載應從販賣第三級毒品罪處斷，已經檢察官當庭更正（本院卷第25頁），附此敘明。四、刑罰減輕規定：
㈠未遂：
被告為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。但因屬想像競合犯而從一重罪處斷，依刑法第55條但書規定，不得科以較輕罪名（販賣第三級毒品）所定最輕本刑（有期徒刑7 年）以下之刑。
㈡自首：
被告因形跡可疑而為警盤查身分，於員警尚未發覺上述販賣毒品犯行前，先主動交出販賣剩餘如附表編號1 所示之安非他命毒品咖啡包1 包，復提出行動電話內儲存微信對話以供查證，並向員警供承上述犯行，此有高雄市政府警察局刑事警察大隊刑事案件報告書、107年5月17日高市警刑大偵九字第10771121500號函暨偵查報告、臺灣高雄地方檢察署107年5月16日雄檢欽海106偵20873字第36390號函（臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第20874號卷【下稱偵二卷】第1 頁；本院卷第16、18至19頁），符合自首要件，依刑法第62條前段規定減輕其刑。
㈢偵查及審判中均自白：
被告於偵查及審判中均自白，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
㈣供出毒品來源因而查獲「祐仔」：
被告於警詢中供出毒品來源為「祐仔」，經指認照片、住處及使用車輛，獲悉真實姓名為「劉仲祐」，經警於106 年12月11日前往其住所查獲，承認販賣毒品，移送臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查中，此有被告警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認住處及使用車輛照片、高雄市政府警察局刑事警察大隊107 年5 月17日高市警刑大偵九字第10771121500
號函暨偵查報告、臺灣高雄地方檢察署107 年5 月16日雄檢欽海106偵20873字第36390 號函可參（偵一卷第16至21頁、本院卷第16、18至19頁），應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，且因該條文同時有免除其刑之規定，依刑法第66條但書規定，得減至三分之二。
㈤被告同時符合上述4 種減輕規定，其中毒品危害防制條例第17條第1 項因同時有免除其刑規定，而得減至三分之二。依刑法第55條但書、第70條、第71條第2 項規定，未遂犯減輕部分，不得科以有期徒刑7 年以下之刑，有二種以上減輕者，應遞減之，並先依較少之數減輕，即先依刑法第25條第2
項、第62條前段、毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕及遞減，再依毒品危害防制條例第17條第1 項遞減之。
五、量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品具有成癮性、濫用性、社會危害性，仍無視法律禁令，購入含有第二、三級毒品成分之毒品咖啡包販賣營利，而販賣第二級毒品未遂，助長毒品流通，破壞國民健康，危害社會治安。兼衡被告犯罪時年僅20歲（現僅21歲），無任何前科，素行良好；自述犯罪動機因被逼債急需金錢，經查獲販毒數量微少，對象單一，犯罪所得無多，情節相對輕微；始終自白犯行，供出毒品上游以利檢警追查，犯後態度良好，檢察官於起訴書亦請求斟酌上述因素從輕量處適當刑度；學歷高職畢業，現於營造公司固定工作，並提出廠商出入證為憑（本院卷第29頁），已經家人協助還清債務，及其犯罪之手段、違反義務之程度、生活狀況，量處如主文所示之刑。
六、附負擔之緩刑：
被告犯罪時年僅20歲（現僅21歲），從無前科，因年輕失慮致犯本件重罪，但案情相對輕微，自首後始終坦承犯行，更供出毒品來源以利追查，頗見悔意，經過本次偵查、審判及科刑判決後，如再附帶保護管束，命其提供相當時數之義務勞務，及接受法治教育，應足使警惕，不致再犯，對於偶然初犯重罪但犯罪情節較輕，已因悔悟而符合多次減輕刑罰之規定，經宣告較輕刑度之年輕人，仍宜給予自新機會，避免中短期自由刑監獄處遇之流弊。本院因認上述對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑5 年；但因販毒乃公認之重罪，不宜單純宣告緩刑，併命其應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供240 小時之義務勞務，及接受法治教育6
場次，緩刑期間付保護管束，作為緩刑之負擔，避免再犯，以勵自新，並觀後效。被告如未按時履行上述負擔，或緩刑期間再犯罪，得依法撤銷緩刑，執行原宣告刑。
七、沒收：
㈠扣案如附表編號1 所示含有第二級毒品安非他命及第三級毒品Mephedrone成分之毒品咖啡包1 包（驗餘淨重0.709 公克），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。毒品包裝袋因殘留微量毒品而無析離實益，爰與毒品整體同視，一併沒收銷燬；鑑驗耗損之微量毒品既已滅失，不另宣告沒收銷燬。
㈡扣案如附表編號2 所示之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡），屬被告所有供販賣毒品所用之物，經被告供述明確（警一卷第3 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1
項規定宣告沒收。
㈢被告販賣毒品咖啡包1 包給陳沅宗，所得價金400 元，屬於被告所有之犯罪所得，雖未扣案，但為徹底剝奪販毒所得，杜絕僥倖心理，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官余彬誠提起公訴，檢察官李文和到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 23 日刑事第九庭 審判長法 官 毛妍懿
法 官 宋恩同
法 官 林柏壽
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，得於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（附繕本）「請勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 8 月 30 日書記官 謝彥君
附表（扣案之沒收物）：
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│編│ 扣案物品名稱及數量 │ 沒收依據 │
│號│ │ │
├─┼────────────┼──────────────┤
│1 │含第二級毒品安非他命及第│販賣剩餘之毒品，應依毒品危害│
│ │三級毒品Mephedrone成分之│防制條例第18條第1 項前段規定│
│ │毒品咖啡包1 包（含包裝袋│宣告沒收銷燬。 │
│ │。驗餘淨重0.709公克） │ │
├─┼────────────┼──────────────┤
│2 │行動電話1 支（含門號0976│供販賣毒品所用之物，應依毒品│
│ │033028號SIM卡） │危害防制條例第19條第1 項規定│
│ │ │宣告沒收。 │
└─┴────────────┴──────────────┘
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條
（第2 項）製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
（第3 項）製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
（第6 項）前五項之未遂犯罰之。