107年度訴字第868號｜刑事：殺人未遂｜裁判日期：108 年 10 月 31 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第868號公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官被　　　告　洪耀臨選任辯護人　柳聰賢律師被　　　告　林冠廷義務辯護人　吳佳融律師選任辯護人　楊博勛律師被　　　告　莊燿禧義務辯護人　林清堯律師被　　　告　黃奕倫義務辯護人　鄭鈞懋律師被　　　告　陳家慶義務辯護人　謝明佐律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第5456號、107 年度偵字第5568號、107 年度偵字第5569號、107 年度偵字第5570號、107 年度偵字第7739號、107 年度偵字第8159號），本院判決如下：主文洪耀臨共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑捌年；又犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑捌年拾月。扣案之摺疊刀壹把沒收。不得易科罰金部分，應執行有期徒刑拾伍年。林冠廷共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑柒年拾月。扣案之球棒參支沒收；又共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑捌年陸月。扣案之摺疊刀壹把沒收。應執行有期徒刑拾肆年陸月。莊燿禧共同犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑柒年貳月。黃奕倫共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑柒年。林冠廷、莊燿禧、黃奕倫被訴恐嚇部分，均無罪。陳家慶被訴殺人未遂、恐嚇部分，均無罪。洪耀臨、林冠廷、莊燿禧、黃奕倫、陳家慶被訴毀損部分，均公訴不受理。事實一、洪耀臨、林冠廷、莊燿禧、黃奕倫因認渠等位於高雄市鳳山區凱旋路上「檳工廠」之檳榔攤據點遭蔡炘棠之胞弟蔡旭明尋釁砸毀，心生怨忿，意圖報復，於民國107 年1 月2 日凌晨3 、4 時許，與陳家慶及其他數名不詳真實姓名、年籍之成年男子，至蔡旭明與蔡炘棠同住、位於高雄市鳳山區文教路58號住處外，共同毀損蔡炘棠停放於屋外之車牌號碼000-000 號普通重型機車，以及友人黃信凱停放於該處之車牌號碼000-0000號自用小客車等物（涉犯毀損部分，另為公訴不受理，詳後述）後，先行離開；惟洪耀臨、林冠廷、莊燿禧、黃奕倫與其他數名不詳真實姓名、年籍之成年男子仍心有不甘，復於同日凌晨5 時許，分由林冠廷駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載莊燿禧及黃奕倫、洪耀臨則搭乘另一輛自用小客車，再度前往蔡炘棠上址住處外，見蔡炘棠及胞弟蔡旭勛、友人黃信凱在屋外察看監視器，並討論住處大門及停放在屋外之汽、機車甫遭洪耀臨等人毀損情事，洪耀臨、林冠廷、莊燿禧、黃奕倫等人可預見以汽車撞擊蔡旭勛，極可能導致其身體之重要部位受創而造成死亡結果，且如集眾人之力，分持木棍、球棒、西瓜刀，朝蔡旭勛毆打或砍劈，因行兇者眾，或可阻其去路及反抗，或可便利他人下手，勢必造成蔡旭勛難以脫逃而可順利得手，且行兇過程因蔡旭勛閃躲、反抗，難免傷及頭部、身體各處，況眾人分持質地堅硬之棍棒、銳利之刀械毆打砍劈人體軀幹、四肢，縱非要害，其力道、次數、身體部位累加結果，仍足造成蔡旭勛身體大面積嚴重鈍挫傷或撕裂、穿刺傷，導致血液循環系統或臟器功能嚴重缺損，同足肇生死亡之結果，仍共同基於縱使蔡旭勛遭汽車衝撞、毆擊砍劈死亡亦不違背本意之殺人不確定故意之犯意聯絡，先由林冠廷駕駛上開汽車，衝撞坐在車牌號碼000-0000號普通重型機車上之蔡旭勛，致蔡旭勛遭該汽車及其機車壓制雙腳而無法逃離，旋由洪耀臨、林冠廷、莊燿禧、黃奕倫及同夥分以徒手或持西瓜刀、球棒、木棍等器械，猛力攻擊蔡旭勛頭部、軀幹等身體部位，造成蔡旭勛受有「頭、頸、肩多處鈍傷併大範圍瘀青血腫、左背深撕裂傷、左肩撕裂傷1 公分、右第五小指近端指節開放性脫臼及右手第四、五手指各1 公分撕裂傷」之傷害，經緊急送醫救治，倖未發生死亡結果。洪耀臨另基於恐嚇危害安全之犯意，站在蔡炘棠上址住處外，隔著鐵門對及時逃回屋內躲避之蔡炘棠恫稱：「叫你們第二的出來，不然每天來砸」等語，以此加害財產之事恐嚇蔡炘棠，致蔡炘棠心生畏懼。嗣經報警處理，當場扣得西瓜刀1 支、球棒1 支等物。二、洪耀臨因址設高雄市○○區○○路000 ○0 號大和樂休閒館之現場負責人蘇文貴不願支付每月之保護費，心生不滿，遂夥同林冠廷、黃奕倫、莊燿禧、林明謙、張禾定、林冠維、何庭孟、龍平修（黃奕倫以下7 人均未據起訴）及十餘名姓名、年籍均不詳之成年男子，於107 年3 月3 日凌晨2 時許，前往上址店內與蘇文貴、陳政豪、許光輝及黃俊元進行談判，雙方談判破裂，洪耀臨、林冠廷等人可預見集眾人之力，分持摺疊刀、滅火器等刀械朝人體攻擊，因行兇者眾，或可阻其去路及反抗，或可便利他人下手，非僅使被害人侷限一處、難以脫逃，更將大幅提高擊中其頭部或其他身體重要部位之可能性，且明知頭部為人之生命中樞，腰、腹部為人體重要臟器之所在、若持刀或鈍器朝此等部位揮砍、重擊，可能造成致命之傷勢，或臟器外流、失血過多而死亡之結果，仍共同基於縱使許元輝、黃俊元遭刺擊毆打死亡亦不違背本意之殺人不確定故意之犯意聯絡，由洪耀臨、林冠廷及同夥分以徒手或持滅火器、摺疊刀等器械，朝許光輝、黃俊元頭部、身體等重要部位猛力攻擊，致許光輝受有「右側腹、腋下穿刺傷、右肩與左臉部割傷、肝臟三度撕裂傷」之傷害，黃俊元則受有「腹部穿刺傷」之傷害，嗣經緊急送醫救治，倖未發生死亡結果。三、嗣經警於107 年3 月12日20時50分許，在高雄市○○區○○○路00○0 號查獲洪耀臨，並扣得折疊刀1 把；復於翌（13）日8 時50分許，在高雄市○○區○○街000 號6 樓查獲黃奕倫；於同日8 時55分許，在高雄市○○區○○○街00巷00號查獲林冠廷，並在林冠廷所駕駛上開車輛內扣得球棒3 支、折疊刀1 把等物；於同日10時40分許，在高雄市○○區○○路000 號地下2 樓停車場查獲莊燿禧，而查悉上情。四、案經蔡炘棠、黃信凱、蔡旭勛、黃俊元訴由高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、有罪部分一、證據能力部分㈠按，被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定，始例外認為有證據能力。如該陳述與審判中並無不符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。此時，當以其於審判中之陳述作為證據。次按，被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。刑事訴訟法第159 條之3 定有明文。本件被告洪耀臨、黃奕倫及辯護人均否認證人即告訴人蔡旭勛於警詢中陳述之證據能力；被告洪耀臨及辯護人亦否認證人即告訴人蔡炘棠、黃俊元、證人即被害人許光輝於警詢中陳述之證據能力。惟查： ⒈證人蔡炘棠、蔡旭勛於警詢中之陳述，核與審判中之陳述相符，依前開說明，前揭警詢中之陳述，並無傳聞證據例外之情形，應無證據能力，當以證人蔡炘棠、蔡旭勛於審判中之證述作為證據。 ⒉證人黃俊元、許光輝經本院合法傳喚，均未能到庭應訊，且分別於108 年3 月8 日、107 年8 月9 日發布通緝在案各節，有本院送達證書（見訴字卷㈡第255 、259 頁）、臺灣高等法院被告前案前案紀錄表（見訴字卷㈡第347 、351 頁）等件存卷可考，是證人黃俊元、許光輝於審判中有傳喚不到之情形，應堪認定。復查，證人黃俊元於107 年3 月8 日、同年月16日製作警詢筆錄時，證人許光輝於107 年3 月4 日製作警詢筆錄時，2 人針對被告洪耀臨率眾分持摺疊刀、滅火器、椅子等物攻擊受傷之經過，並經警提示嫌犯之照片供指認被告洪耀臨確為現場帶頭之人，且均係出自由意識下所陳述各節，有歷次警詢筆錄（黃俊元部分：見高雄市政府警察局鳳山分局高市警鳳分偵字第10771278400 號卷【下稱警卷】㈡第441 至448 頁；許光輝部分：見警卷㈡第458 至462 頁）存卷可參，足認證人黃俊元、許光輝於警詢時，未有何遭強暴、脅迫、利誘等顯然違反其意願而使其陳述之情形。再斟以，上開警詢筆錄所呈現內容，均係經警以開放式問題加以設問，並由雙方以一問一答方式完成筆錄製作，亦可認證人黃俊元、許光輝於警詢時之陳述並非受詢問員警誘導所為。準此，稽諸上開警詢時之各項外部環境，證人黃俊元、許光輝於警詢時之證述，確具有可信之特別情況；又證人黃俊元、許光輝既因傳喚不到而無法到庭結證，其等於警詢時之證述當具有不可替代性，自為證明被告洪耀臨本件犯罪事實之存否所必要，經核與刑事訴訟法第159 條之3 第3 款之規定相合，而具有證據能力。㈡另按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查，本判決所引用之其餘證據（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告洪耀臨、林冠廷、莊燿禧、黃奕倫及辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已於準備程序中明示同意作為本案之證據使用（見訴字卷㈠第302 至303 、406 至407 頁），復未於言詞辯論終結前就證據能力聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而具有證據能力。二、被告洪耀臨、林冠廷、莊燿禧、黃奕倫共同殺害告訴人蔡旭勛未遂部分（即事實前段）㈠訊據被告洪耀臨、林冠廷、莊燿禧、黃奕倫固坦承於107 年1 月2 日凌晨5 時許，夥同數名不詳真實姓名、年籍之成年男子，分由被告林冠廷駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載被告莊燿禧、黃奕倫，被告洪耀臨則搭乘另一輛自用小客車，再度前往告訴人蔡炘棠上址住處外尋仇，被告林冠廷當場駕車衝撞告訴人蔡旭勛，復由眾人分以徒手或持西瓜刀、球棒、木棍等器械攻擊告訴人蔡旭勛成傷之事實，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，被告洪耀臨辯稱：林冠廷開車將蔡旭勛撞倒在地遭人攻擊時，我正與蔡炘棠講話叫囂，並不知情，我沒有指揮教唆他們，也不是我砍傷蔡旭勛，之後我還過去叫他們不要再打了，且蔡旭勛送醫救治時生命跡象穩定，受傷部位並非人體要害，絕無殺人之犯意，僅構成普通傷害云云；被告林冠廷則辯稱：我有開車撞蔡旭勛造成他受傷，但絕無殺人之犯意云云；被告莊燿禧辯稱：當時我坐在林冠廷的車上有看到蔡旭勛被車撞倒，但並無下車參與毆打云云；被告黃奕倫則辯稱：我有下車去砸車，但沒有攻擊蔡旭勛云云。㈡經查： ⒈被告洪耀臨、林冠廷、莊燿禧、黃奕倫確於107 年1 月2 日凌晨5 時許，因認渠等位於高雄市鳳山區凱旋路上「檳工廠」之檳榔攤據點遭告訴人蔡炘棠之胞弟蔡旭明尋釁砸毀，心生怨忿，意圖報復，遂夥同數名不詳真實姓名、年籍之成年男子，分由被告林冠廷駕駛上開汽車搭載被告莊燿禧、黃奕倫，被告洪耀臨則搭乘另一輛自用小客車，再度前往告訴人蔡炘棠上址住處外尋仇，由被告林冠廷駕車衝撞坐在機車上之告訴人蔡旭勛，致告訴人蔡旭勛遭該汽車及其機車壓制雙腳而無法逃離，旋由眾人分以徒手或持西瓜刀、球棒、木棍等器械攻擊告訴人蔡旭勛，造成告訴人蔡旭勛受有「頭、頸、肩多處鈍傷併大範圍瘀青血腫、左背深撕裂傷、左肩撕裂傷1 公分、右第五小指近端指節開放性脫臼及右手第四、五手指各1 公分撕裂傷」之傷害各情，業據被告洪耀臨、林冠廷、莊燿禧、黃奕倫於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（洪耀臨部分：見警卷㈠第15至18頁，107 年度偵字第5568號卷【下稱偵一卷】第17至18頁，聲羈卷第10至12頁，訴字卷㈠第407 頁；林冠廷部分：見警卷㈠第89至92頁，偵一卷第14至15頁，聲羈卷第24至26頁，訴字卷㈠第303 至304 頁；莊燿禧部分：見警卷㈠第128 至130 頁，偵一卷第10頁，訴字卷㈠第303 至304 頁；黃奕倫部分：見警卷㈠第61頁，偵一卷第12頁，聲羈卷第17至19頁，訴字卷㈠第303 至304 頁），核與證人即告訴人蔡旭勛、蔡炘棠、黃信凱於偵查及本院審理時之證述（蔡旭勛部分：見107 年度他字第1711號卷【下稱他字卷】第38頁反面至第39頁，訴字卷㈢第16至34頁；蔡炘棠部分：見他字卷第38頁反面，訴字卷㈢第197 至208 頁；黃信凱部分：見他字卷第37頁反面至第38頁，訴字卷㈢第35至42頁）均相符，並有高雄市政府警察局鳳山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷㈡第379 至388 頁）、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院診斷證明書（見警卷㈡第389 至390 頁）、告訴人蔡旭勛受傷照片（見警卷㈡第400 至401 頁）、路口及現場監視器、行車紀錄器翻拍照片（見警卷㈡第403 至433 頁）、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院108 年1 月7 日長庚院高字第1070150888號函暨所附告訴人蔡旭勛之病歷資料（見訴字卷㈠第177 、179 至201 頁）、本院於108 年6 月10日之勘驗筆錄暨監視器擷取畫面照片（見訴字卷㈡第157 至160 、167 、171-3 至171-20頁）等件在卷可稽，以及現場遺留之球棒1 支、西瓜刀1 支等物扣案可佐。是此部分事實，應堪認定。 ⒉證人即告訴人蔡旭勛於偵查及本院審理時具結後證稱：剛騎車抵達蔡炘棠住處外，查看發生什麼狀況，洪耀臨他們就開車包圍蔡炘棠住處，洪耀臨先下車指著我們大喊「叫你們第二的出來」，接著不知道喊什麼，當時我坐在機車上往後看，有一輛白色豐田汽車直接朝我撞過來，我的右腳被機車壓住，左腳被汽車及機車壓住拔不出來，白色汽車的人先下車且手持棍棒，我問對方要做什麼，對方說要給我死（臺語），其他人就圍過來拿棍棒毆打我，我用手一直擋到沒力，整個身體曲起來，他們還是一直毆打我的頭部、背部，被打的過程我感覺到有人拿刀砍我，後來發現背後都是血，衣服破掉，背後有2 條刀傷；整件事是洪耀臨與二哥蔡旭明間之恩怨，洪耀臨帶頭，現場的人才會攻擊我等語明確（見他字卷第38頁反面至第39頁，訴字卷㈢第16至34頁），至告訴人蔡旭勛於偵查中雖有誤認駕車衝撞之人為林明謙（此部分業經臺灣高雄地方檢察署檢察官另為不起訴之處分，見107 年度偵字第7739號卷【下稱偵二卷】第177 至180 頁），惟告訴人蔡旭勛就遭被告洪耀臨帶同至現場之人開車衝撞倒地後，旋由眾人分持棍棒及刀械等器械毆擊或砍殺乙節，前、後證述一致，並無明顯瑕疵齟齬，況告訴人蔡旭勛突遭被告洪耀臨帶同至現場之人開車衝撞且分持棍棒、刀械毆擊或砍殺，尚難苛求如攝影機或照相機般，對所發生或經歷之事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌，是告訴人蔡旭勛前揭所證，堪可採憑。 ⒊又，證人即告訴人蔡炘棠於偵查及本院審理時結證稱：我們到警局作完筆錄回家後，在路邊看監視器情形，對方又來，我們趕快跑進屋內，但蔡旭勛被對方的汽車撞倒，來不及跑進來在外面被打，我隔著鐵門詢問洪耀臨為何要來砸我家，洪耀臨要我們交出二弟蔡旭明，當時我跟洪耀臨說蔡旭明不在家，我們完全不知情，不要再打蔡旭勛，但洪耀臨沒有回應，當時人很多，對方下車時我有聽到對方喊「就是他們（臺語）」，也有喊「給他死（臺語）」及髒話，後來我出來看到蔡旭勛被機車夾住，背部有刀傷在流血，傷口很深，就趕緊打電話叫救護車等語綦詳（見他字卷第38頁反面，訴字卷㈢第197 至208 頁）；而證人即告訴人黃信凱於偵查及本院審理時亦證稱：凌晨4 、5 時許，我到車上拿行車紀錄器，又聽到好幾輛車疾駛過來的聲音，且看到對方手持武器衝下車，我和蔡炘棠很害怕就衝回屋內，但蔡旭勛來不及就被汽車撞，聽到外面持續在砸車及咆哮的聲音，從屋內門縫看到蔡旭勛趴在地上被打，蔡炘棠隔著門縫要求對方不要再打蔡旭勛，對方要求蔡炘棠把二弟找出來，否則還會再來，對話後仍持續砸東西，後來我們出去看到蔡旭勛躺在地上等語明確（見他字卷第37頁反面至第38頁，訴字卷㈢第35至42頁）。再參以本院於108 年6 月10日當庭勘驗告訴人蔡炘棠住處外監視器錄影光碟，結果顯示：被告洪耀臨等14人駕駛車牌號碼000-0000號白色自用小客車及3 輛黑色自用小客車停在被害人蔡炘棠住處前馬路上圍住車牌號碼000-0000號自用小客車及告訴人蔡旭勛之機車。告訴人蔡旭勛等人見狀，除告訴人蔡旭勛跨坐在機車上向後退外，其他人均逃跑進入告訴人蔡炘棠之住處內。前2 輛黑色自用小客車之人均下車，或手持球狀物朝告訴人蔡炘棠之住處丟擲，或手持棍棒往告訴人蔡旭勛之方向移動，白色自用小客車先停頓旋即加速向前衝撞跨坐在機車上之告訴人蔡旭勛，告訴人蔡旭勛連人帶車從馬路上撞倒在人行道上，此際被告洪耀臨在旁目睹該情形。已經下車之人以及其他在車上之人紛紛下車，手持棍棒、不明物品或以腳踹之方式朝告訴人蔡旭勛倒地處用力向下攻擊。被告洪耀臨下車後先是對著告訴人蔡炘棠住處門口前叫囂，見眾人圍著告訴人蔡旭勛攻擊後，被告洪耀臨復走向告訴人蔡旭勛倒地處用力以腳往下踹兩下，再度站在告訴人蔡炘棠住處門口前叫囂。迨被告洪耀臨等14人各自回到車上並駛離現場後，始有人從告訴人蔡炘棠住處走出，並走向告訴人蔡旭勛倒地處查看告訴人蔡旭勛之狀況。此有上開勘驗筆錄暨監視器擷取畫面照片（見訴字卷㈡第157 至160 、167 、171-3 至171-20頁）存卷可參。由此可知，被告洪耀臨率眾於當日凌晨5 時許再度驅車前往告訴人蔡炘棠之住處，見告訴人蔡炘棠、黃信凱、蔡旭勛在該住處外，眾人不說分由手持棍棒、刀械等武器衝下車，告訴人蔡旭勛來不及躲回屋內旋遭汽車撞倒在地並受到眾人圍攻，縱令被告洪耀臨等人知悉事主蔡旭明並不在家，且告訴人蔡旭勛並非事主，猶仍持續痛毆遭汽車及機車壓倒在地動彈不得且毫無反抗能力之告訴人蔡旭勛以洩憤之事實，彰彰甚明。 ⒋按共同正犯，在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，自無分別何部分之傷，孰為下手人之必要（最高法院27年度上字第755 號、28年度上字第3110號判例要旨參照）。而共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院97年度台上字第2517號判決意旨參照）。查，被告洪耀臨於警詢及偵查中自陳：一開始我們在「檳工廠」聊天，突然蔡旭明率領一群人前來砸攤，我們追出去沒找到人，就在議會路停車場集合討論，大家就決定一起去蔡旭明住處尋仇堵人，將停在他家門口的一輛機車及一輛汽車砸毀洩恨，我們砸完車剛返回「檳工廠」，就遠遠看到蔡旭明等人又來砸攤正要離開，我們就返回蔡旭明之住處要堵人，看到蔡炘棠、蔡旭勛等人在門口，我就衝上前與蔡炘棠吵架，要他將蔡旭明叫出來處理，後來我轉頭走到一旁看蔡旭勛，才發現他已經被砍傷倒地，背部流很多血，身上有刀傷等語明確（見警卷㈠第15至18頁，偵一卷第18頁，聲羈卷第10至12頁）；被告林冠廷於警詢及偵查中供稱：當天我和洪耀臨、莊燿禧、黃奕倫，以及10名不認識的人在「檳工廠」檳榔攤聊天，突然有一群人進來砸店，因為之前蔡旭明有說過要來砸店，於是我們就集結店內的人要去蔡旭明住處找他理論，在他家門口叫囂，但沒看到人出來，我們就先離開，過一段時間後我們又去蔡旭明住處，在門口遇到蔡旭勛，我就駕車將蔡旭勛撞倒在地，然後我就下車徒手攻擊蔡旭勛，其他人見我們人多都躲回住處內，只剩下蔡旭勛在外面，我們就拿棍棒繼續攻擊被壓在車下之蔡旭勛，打完就離開現場等語（見警卷㈠第89至92頁，偵一卷第14至15頁，聲羈卷第24至26頁），被告莊燿禧於警詢及偵查中供稱：當天林冠廷開車載我，車上還有黃奕倫，我有拿林冠廷車上之球棒下車去砸機車，有人動手我們就動手，我知道當時有個男子被打等語（見警卷㈠第128 至130 頁，偵一卷第10頁）。依上，被告洪耀臨、林冠廷、莊燿禧、黃奕倫及同夥出發前往告訴人蔡炘棠上址住處，已有尋仇報復之意念，且糾合眾人攜帶棍棒、刀械共同前往，是渠等本即有相互利用他人之行為之意思至明。 ⒌第按，殺人未遂與傷害之區別，應以實施加害時，有無殺意為斷，不能因與被害人無深仇大恨，或原無宿怨，即認無殺人之故意。又木棍、石頭、酒瓶等物固非殺人之利器。然其下手之情形如何，與其是否有殺人之決意，不無關係，自應審酌當時情況，視其下手之輕重，加害之部位等以為判斷之參考，非謂所用兇器並非利刃，即無殺人之故意（最高法院74年度台上字第6585號、94年度台上字第5436號判決意旨參照）。行為人之行為究係基於殺人之故意或傷害之故意，為行為人內心主觀意思，此一主觀之要件，關係罪責之成立與否，法院為判斷時應詳加審酌行為當時所存在之一切客觀情況（最高法院95年度台上字第789 號判決意旨參照）。且行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1 項、第2 項分別定有明文。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義。詳言之，直接（確定）故意，係指行為人主觀上明知其行為將發生某種犯罪事實，卻有使該犯罪事實發生之積極意圖；而間接（不確定）故意，則係指行為人並無使某種犯罪事實發生之積極意圖，但其主觀上已預見因其行為有可能發生該犯罪事實，縱使發生該犯罪事實，亦不違背其本意而容許其發生之謂（最高法院102 年度台上字第4902號判決意旨參照）。查，人體至為脆弱，如受汽車撞擊，足以造成死亡之結果，惟被告林冠廷開車衝撞告訴人蔡旭勛後，被告林冠廷、莊燿禧、黃奕倫及同夥隨即持以毆擊、劈砍告訴人蔡旭勛之木棍、球棒及西瓜刀，又屬質地堅硬、銳利之器械，而頭、背部是人體重要臟器之所在，若由多人分持而同時聯手以棍棒重擊告訴人蔡旭勛之頭部、利刃揮砍告訴人蔡旭勛之背部，更足以致人於死，此均為具備一般智識之人所能得知，且被告洪耀臨、林冠廷、莊燿禧、黃奕倫於行為時均已成年，且非智能不足之人，對於上情難以推諉不知。且觀諸告訴人蔡旭勛當時已先遭汽車及機車壓倒在地，無可遁逃，被告林冠廷、莊燿禧、黃奕倫及同夥竟聯手攻擊動彈不得且手無寸鐵防身之告訴人蔡旭勛，以棍棒、西瓜刀朝足以致命之頭部、背部由上至下猛力毆擊或劈砍，致告訴人蔡旭勛受有「頭、頸、肩多處鈍傷併大範圍瘀青血腫、左背深撕裂傷、左肩撕裂傷1 公分、右第五小指近端指節開放性脫臼及右手第四、五手指各1 公分撕裂傷」之傷害，且經本院函詢高雄長庚紀念醫院，其函覆略以：病人蔡旭勛斯時所受之左背、左肩、右第四、五手指撕裂傷應盡快處理，如不盡快處理，傷口持續出血可能危及病人生命安全之風險等語，此有該醫院108 年1 月7 日長庚院高字第1070150888號函、108 年7 月17日長庚院高字第1080750490號函（見訴字卷㈠第177 頁，訴字卷㈣第209 頁）附卷足參，可知告訴人蔡旭勛所受傷勢嚴重，不及時送醫處理，任令傷口持續出血即有生命危險，益徵被告洪耀臨等同夥對告訴人蔡旭勛下手兇狠，縱未立即致死，亦隨時可能因出血過多而有喪命之危險，堪認被告洪耀臨、林冠廷、莊燿禧、黃奕倫及同夥應有縱令告訴人蔡旭勛發生死亡結果，亦在所不惜之殺人不確定故意甚明。 ⒍綜上所述，被告洪耀臨、林冠廷、莊燿禧、黃奕倫與同夥確有共同殺害告訴人蔡旭勛之犯意聯絡及行為分擔無訛。是被告洪耀臨等人上開所辯，均係事後推諉卸責之詞，委不足採。從而，本件事證明確，被告洪耀臨、林冠廷、莊燿禧、黃奕倫上開殺人未遂犯行，均堪認定，應依法論科。三、被告洪耀臨恐嚇告訴人蔡炘棠部分（即事實後段）㈠上開事實，業據被告洪耀臨於本院審理時坦承不諱（見訴字卷㈠第400 、407 頁），核與證人即告訴人蔡炘棠、蔡旭勛、黃信凱於偵查及本院審理時之證述（蔡炘棠部分：見他字卷第38頁反面，訴字卷㈢第199 頁；蔡旭勛部分：見他字卷第39頁，訴字卷㈢第20頁；黃信凱部分：見他字卷第37頁反面至第38頁，訴字卷㈢第36至38頁）均相符，並有前揭路口及現場監視器、行車紀錄器翻拍照片（見警卷㈡第403 至433 頁）、本院於108 年6 月10日之勘驗筆錄暨監視器擷取畫面照片（見訴字卷㈡第157 至160 、167 、171-3 至171-20頁）等件在卷可稽，足認被告洪耀臨此部分任意性自白與事實相符，堪以採信。㈡按，刑法第305 條之恐嚇危害安全罪，所稱以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言。又所謂恐嚇，指凡一切言語、舉動足以使人生畏怖心者均屬之，而該言語或舉動是否足以使他人生畏怖心，應依社會一般觀念衡量之，且僅以受惡害之通知者心生畏懼而有不安全之感覺為已足，不以發生客觀上之危害為要件。觀諸被告洪耀臨率眾分持棍棒、刀械前往告訴人蔡炘棠上址住處，砸毀住處外之車輛及器物，並向告訴人蔡炘棠恫稱：「叫你們第二的出來，不然每天來砸」等語，上開舉動及言詞涉及加害財產，且常人見聞對方率眾搗毀財產，衡情均會心生畏懼，遑論被告洪耀臨業已與同夥實際毀損告訴人蔡炘棠之機車及財物，是認告訴人蔡炘棠確因見聞被告洪耀臨上開恐嚇行為而心生畏怖，並報警處理，自已達於危害安全之程度，而成立刑法第305 條之恐嚇危害安全罪。㈢從而，本案事證明確，被告洪耀臨上開恐嚇犯行，洵堪認定，應依法論科。四、被告洪耀臨、林冠廷共同殺害告訴人黃俊元、被害人許光輝未遂部分（即事實）㈠訊據被告洪耀臨、林冠廷固坦承於107 年3 月3 日凌晨2 時許，前往大和樂休閒館內與蘇文貴、陳政豪、被害人許光輝及告訴人黃俊元進行談判，雙方人馬起衝突之事實，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，被告洪耀臨辯稱：我是徒手與許光輝互毆，沒有拿刀子攻擊，現場混亂，許光輝、黃俊元身上的傷勢不是我造成的云云；被告林冠廷則辯稱：我有就地取材拿滅火器、冰塊夾攻擊許光輝、黃俊元，但沒有持摺疊刀攻擊他們，絕無殺人之犯意云云。㈡經查： ⒈被告洪耀臨因址設高雄市○○區○○路000 ○0 號大和樂休閒館之現場負責人蘇文貴不願支付每月之保護費，心生不滿，遂夥同被告林冠廷等10餘人，於107 年3 月3 日凌晨2 時許，前往上址店內與蘇文貴、陳政豪、被害人許光輝及告訴人黃俊元進行談判，雙方人馬起衝突，被告洪耀臨徒手攻擊被害人許光輝，被告林冠廷手持滅火器、冰塊夾攻擊被害人許光輝、告訴人黃俊元，而被害人許光輝、告訴人黃俊元當場分別受有「右側腹、腋下穿刺傷、右肩與左臉部割傷、肝臟三度撕裂傷」、「腹部穿刺傷」之傷害各情，業據被告洪耀臨、林冠廷於警詢、偵查及本院審理時坦認不諱（洪耀臨部分：見警卷㈠第22至25頁，偵一卷第18至19頁，聲羈卷第12至13頁，訴字卷㈠第407 頁；林冠廷部分：見警卷㈠第94至96頁，偵一卷第15至16頁，聲羈卷第26至27頁，訴字卷㈠第296 、303 至304 頁），核與證人蘇文貴於警詢及偵查中之證述（見警卷㈡第453 至456 頁，他字卷第36頁正、反面）、證人陳政豪於警詢時之證述（見警卷㈡第434 至436 頁）、證人即被害人許光輝、告訴人黃俊元於警詢及偵查中之證述（許光輝部分：見警卷㈡第458 至462 頁，他字卷第37頁；黃俊元部分：見警卷㈡第441 至448 頁，偵二卷第138 至139 頁）大致相符，並有本院107 年度聲搜字第278 號搜索票（見警卷㈠第27、102 頁）、高雄市政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷㈠第31至35、108 至111 頁）、現場監視器翻拍照片（見警卷㈡第334 至343433頁）、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院診斷證明書（見警卷㈡第464 頁）、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院107 年10月8 日長庚院高字第1071050699號函（見偵二卷第175 頁）、108 年1 月7 日長庚院高字第1070150888號函暨所附被害人許光輝、告訴人黃俊元之病歷資料（見訴字卷㈠第177 、203 至247 頁）、本院於108 年6 月10日之勘驗筆錄暨監視器擷取畫面照片（見訴字卷㈡第160 至168 、171-22至171-28、171-30至171-39頁）等件在卷可稽，並在被告洪耀臨住處內、被告林冠廷車上分別扣得摺疊刀各1 把等物可佐。是此部分事實，應堪認定。 ⒉證人即被害人許光輝於警詢及偵查中具結後證稱：洪耀臨帶著約20名小弟進入大和樂休閒館，一開始洪耀臨與陳政豪及店家人員坐在圓桌談事情，後來洪耀臨掀桌並指揮其他人動手，其他人就開始丟椅子、破壞店內物品，我和黃俊元遭洪耀臨等人毆打並喊著讓我死，接著看到2 、3 人從身上拿出摺疊刀朝我砍殺，還有1 人手持滅火器往我頭部砸，另外有人拿椅子攻擊我，想要置我於死地，我被刀子攻擊到臉、腹部、右側胸腔、後背，因現場太混亂，我只能指認帶頭的是洪耀臨等語綦詳（見警卷㈡第458 至462 頁，他字卷第37頁），證人即告訴人黃俊元於警詢及偵查中結證稱：案發當日洪耀臨等人共駕駛4 、5 輛自用小客車前來，我看到2 、3 人手持摺疊刀，其餘之人拿店內滅火器及椅子攻擊，他們都是聽從洪耀臨指示對我毆打、持刀砍殺，攻擊我的頭部及要害，且聽見現場有人說「打呼死」，造成頭部撕裂傷併腦震盪、背部及腹部遭刀械刺傷，我沒有辦法指認係由何人刺傷，我只能指認是洪耀臨帶頭等語明確（見警卷㈡第441 至448 頁，偵二卷第138 至139 頁）。復參以本院於108 年6 月10日當庭勘驗大和樂休閒館內監視器錄影光碟，結果顯示：被告洪耀臨先與被害人許光輝在櫃台旁對峙著，被告洪耀臨向被害人許光輝靠近，2 人扭打在一起，接著，被告洪耀臨將被害人許光輝拽往櫃台後方包廂房間旁走道前，2 人繼續扭打在一起，人群向前圍住2 人，或以徒手或以塑膠椅、木椅加入攻擊。之後一群人包圍被害人許光輝，或徒手握拳向下用力毆打被害人許光輝，或高舉木椅、塑膠椅砸向被害人許光輝，當被害人許光輝欲逃出包圍之人群往走道方向移動，旋遭1 名身穿白色長袖上衣男子抓住上衣，並掀起上衣露出後背，在旁1 名黑衣男子即手持黑色折疊刀往被害人許光輝之背部刺去，當時被告洪耀臨在被害人許光輝旁邊見狀此情。接著，身穿白色長袖上衣之男子亦手持黑色折疊刀刺向逃往走道內之被害人許光輝背部。告訴人黃俊元先在飛鏢機台處前拿著木椅防備，之後移動到包廂房間前遭右手持黑色折疊刀之黑衣男子逼近及攻擊，告訴人黃俊元向後退至房間包廂旁走道內，消失在監視器畫面外。被害人許光輝、告訴人黃俊元逃至走道內後，陸續有人手持椅子、銀色長條物或不明物品衝進走道內用力向下攻擊，或高舉紅色塑膠椅用力往地上砸，或將塑膠椅往走道內丟擲，斯時被告林冠廷亦有拿起地上的滅火器往被害人許光輝、告訴人黃俊元所藏身之走道內丟擲。之後陸續有人從被害人許光輝、告訴人黃俊元所藏身之走道內走出，離開現場。迨身穿制服的員警出現，往走道方向移動，始見告訴人黃俊元彎身坐起查看傷勢。此有上開勘驗筆錄暨監視器擷取畫面照片（見訴字卷㈡第160 至168 、171-22至171-28、171-30至171-39頁）存卷足憑。⒊由上開證人之證述及勘驗結果可知，被告洪耀臨率眾前往大和樂休閒館內，談判破裂後，雙方人馬起衝突，被告洪耀臨先與被害人許光輝扭打，被告洪耀臨同夥見狀，遂將被害人許光輝包圍，分持椅子或徒手毆打被害人許光輝，見被害人許光輝遁逃旋抓住並持摺疊刀刺擊其背部，而告訴人黃俊元亦遭被告洪耀臨同夥持摺疊刀逼近及攻擊，2 人逃至走道內躲避眾人攻擊，被告洪耀臨同夥仍繼續手持椅子等器械衝進走道內猛力攻擊，被告林冠廷亦手持滅火器往被害人許光輝、告訴人黃俊元所藏身之走道內丟擲，足認被告洪耀臨、林冠廷與同夥仗勢人數及刀械之優勢，被害人許光輝、告訴人黃俊元不敵眾人圍攻，即便遁逃至走道內躲避攻擊，被告林冠廷與同夥猶仍持續衝進2 人藏身處，分持滅火器、椅子等器械猛力攻擊已無反抗能力之被害人許光輝、告訴人黃俊元以洩憤之事實，至為灼然。 ⒋復查，被告洪耀臨於警詢及偵查中供陳：陳政豪先在電話裡對我大聲發生口角，後來說要約在大和樂休閒館談，我就先開車過去看現場狀況有很多人，我就找林冠廷、莊燿禧、黃奕倫、林冠維、張定禾陪同我前往大和樂休閒館，結果到場沒講5 分鐘我就跟陳政豪翻臉，當時很混亂，大家都各打各的，有看到與我們同行的友人持刀等語明確（見警卷㈠第22至24頁，偵一卷第19頁，聲羈卷第12至13頁）。依上，被告洪耀臨率被告林冠廷等人陪同前往大和樂休閒館與陳政豪等人談判，已有雙方談判破裂即鬥毆之意念，遂糾合眾人攜帶刀械共同前往，是渠等本即有相互利用他人之行為之意思至明。又，被告洪耀臨、林冠廷及同夥持以毆打、刺擊被害人許光輝、告訴人黃俊元之滅火器、椅子及摺疊刀，均屬質地堅硬、銳利之器械，而頭、腹、背部是人體重要臟器之所在，若由多人分持而同時聯手以滅火器、椅子等物重擊、利刃刺擊被害人許光輝、告訴人黃俊元之頭、腹、背部，足以致人於死，為具備一般智識之人所能得知，且被告洪耀臨、林冠廷於行為時均已成年，且非智能不足之人，對於上情難以推諉不知。且觀諸被害人許光輝、告訴人黃俊元當時遭被告洪耀臨同夥圍攻，無可遁逃，被告洪耀臨、林冠廷及同夥竟聯手攻擊走道內之被害人許光輝、告訴人黃俊元，以滅火器、椅子、摺疊刀朝足以致命之頭、腹、背部猛力毆打或刺擊，致被害人許光輝受有「右側腹、腋下穿刺傷、右肩與左臉部割傷、肝臟三度撕裂傷」之傷害，告訴人黃俊元則受有「腹部穿刺傷」之傷害，且經本院函詢高雄長庚紀念醫院，其函覆略以：病人許光輝於107 年3 月3 日至本院急診就醫，到院時生命徵象穩定，意識清楚，不致有危及生命之風險。又病人黃俊元於107 年3 月3 日至本院急診就醫，到院時雖意識尚清醒，惟生命徵象不穩定，若未能及時就醫，恐有危及生命之風險等語，此有該醫院108 年1 月7 日長庚院高字第1070150888號函（見訴字卷㈠第177 頁）附卷足參，可知告訴人黃俊元所受傷勢嚴重，不及時送醫處理，任令其腹部穿刺傷持續出血即有生命危險，至被害人許光輝到院救治時固生命徵象穩定且意識清楚，然依被害人許光輝身體多處有穿刺傷、撕裂傷，且傷及內部臟器，益徵被告洪耀臨等同夥對告訴人黃俊元、被害人許光輝下手兇狠，縱未立即致死，亦隨時可能因傷口出血過多而有喪命之危險，堪認被告洪耀臨、林冠廷及同夥應有縱令告訴人黃俊元、被害人許光輝發生死亡結果，亦在所不惜之殺人不確定故意甚明。 ⒌綜上所述，被告洪耀臨、林冠廷與同夥確有共同殺害被害人許光輝、告訴人黃俊元之犯意聯絡及行為分擔無誤。是被告洪耀臨、林冠廷上開所辯，應係臨訟卸責之詞，要不足採。從而，本件事證明確，被告洪耀臨、林冠廷上開殺人未遂犯行，均堪認定，應依法論科。五、論罪科刑㈠核被告洪耀臨就事實部分所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪、同法第305 條之恐嚇危害安全罪，就事實部分所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪；被告林冠廷就事實及部分所為，均係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪；被告莊燿禧、黃奕倫就事實部分所為，均係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪。又，被告洪耀臨、林冠廷、莊燿禧、黃奕倫與同夥就事實所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；被告洪耀臨、林冠廷與同夥就事實所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。㈡刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照）。被告洪耀臨、林冠廷與同夥於107 年3 月3 日凌晨2 時許，在大和樂休閒館內，與對方鬥毆、砍殺，形勢混亂，且停留時間短暫，被告洪耀臨、林冠廷與同夥分持摺疊刀、滅火器等物揮砍、重擊被害人許光輝、告訴人黃俊元，所實行之行為完全同一，為避免對於同一不法行為過度評價，應認被告洪耀臨、林冠廷與同夥係以一行為殺害被害人許光輝、告訴人黃俊元而不遂，觸犯二殺人未遂罪名，為同種想像競合犯，而從一殺人未遂罪論處。是故，被告洪耀臨所犯上開2 次殺人未遂罪、1 次恐嚇危害安全罪間、被告林冠廷所犯上開2 次殺人未遂罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈢刑之加重、減輕 ⒈被告莊燿禧前因公共危險案件，經本院以105 年度交簡字第1450號判決判處有期徒刑2 月確定，並於105 年7 月21日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，形式上已構成刑法第47條第1 項規定之累犯。惟依司法院釋字第775 號解釋意旨所示，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。本院審酌被告莊燿禧歷經前案追訴、處罰後，竟不思悔改，猶仍為本件殺人未遂犯行，足見其對刑罰之反應力薄弱，惡性非輕，是本院衡酌其主觀惡性及犯罪罪質，認有依刑法第47條第1 項之規定加重其刑之必要，爰依該規定加重其刑。 ⒉被告洪耀臨、林冠廷、莊燿禧、黃奕倫雖已著手於殺人行為之實施，然未生告訴人蔡旭勛、黃俊元、被害人許光輝死亡之結果，為未遂犯，均依刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑。 ⒊綜上所述，被告莊燿禧所犯殺人未遂犯行，有前述加重（累犯）、減輕其刑（未遂犯）之事由，依法先加後減之。㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告洪耀臨、林冠廷、莊燿禧、黃奕倫與告訴人蔡旭勛、黃俊元、被害人許光輝並無仇恨嫌隙，僅因渠等與被害人之親友蔡旭明、陳政豪前有糾紛，即於107 年1 月2 日凌晨5 時許，由被告洪耀臨率領被告林冠廷、莊燿禧、黃奕倫等十餘人，分持棍棒、刀械前往告訴人蔡炘棠之住處尋仇報復；另於107 年3 月3 日凌晨2 時許，由被告洪耀臨率領被告林冠廷等十餘人，前往大和樂休閒館談判、鬥毆，眾人分持棍棒、刀械等物朝告訴人蔡旭勛、黃俊元、被害人許光輝加以毆擊、砍殺，甚至在告訴人蔡旭勛、黃俊元、被害人許光輝寡不敵眾、傷重臥倒在地之際，仍任由同夥繼續加以毆擊、砍殺，致渠等分別受有前揭嚴重傷勢，足見被告洪耀臨、林冠廷、莊燿禧、黃奕倫及同夥下手之兇殘，且被告洪耀臨另行恐嚇告訴人蔡炘棠，致其心生畏怖，又被告洪耀臨等人心存以暴制暴之不良心態處理糾紛，嚴重危害社會治安，破壞法律秩序，所為實不宜輕縱；復考量被告洪耀臨係主謀、行徑囂張，被告林冠廷為下手實行者（駕車撞倒告訴人蔡旭勛、手持滅火器毆擊告訴人黃俊元、被害人許光輝），被告莊燿禧、黃奕倫在場助勢攻擊告訴人蔡旭勛，渠等所涉犯罪情節、惡性之輕重，又被告洪耀臨等人犯後就殺人未遂之犯行，均飾詞猶辯，態度欠佳，且迄今仍未與告訴人蔡旭勛、黃俊元、被害人許光輝達成和解及賠償告訴人蔡旭勛、黃俊元、被害人許光輝之損害；惟念被告洪耀臨於本院審理時已與告訴人蔡炘棠達成和解，願以金錢賠償告訴人蔡炘棠，此有和解書（見訴字卷㈣第131 頁）附卷可佐，末斟以被告洪耀臨於本院審理時自陳國中畢業、從事服務業、收入普通、已婚、育有一子、家有雙親（見訴字卷㈣第581 頁）；被告林冠廷於本院審理時自陳高職畢業、擔任工人、收入不穩定、家有母親、預計今年12月孩子出世（見訴字卷㈣第581 頁）；被告莊燿禧於本院審理時自陳高職畢業、擔任工人、收入不穩定、家有母親（見訴字卷㈣第581 頁）；被告黃奕倫於本院審理時自陳五專畢業、目前無業、家有母親（見訴字卷㈣第581 頁）之經濟暨生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，另就被告洪耀臨所犯之恐嚇危害安全罪諭知易科罰金之折算標準；並就被告洪耀臨、林冠廷所犯之殺人未遂2 罪，分別定應執行有期徒刑15年、14年6 月，以資懲儆。六、沒收㈠按，犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。但依法得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒收之（第38條第2 項參照）。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4 項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107 年度台上字第1109號判決意旨參照）。㈡扣案之球棒3 支，係被告林冠廷所有，且供107 年1 月2 日犯罪所用之物，揆諸前揭說明，爰依刑法第38條第2 項前段之規定，在被告林冠廷所犯該罪刑項下，宣告沒收；扣案之摺疊刀2 把，分別係被告洪耀臨、林冠廷所有，且供107 年3 月3 日犯罪所用之物，揆諸前揭說明，爰各依刑法第38條第2 項前段之規定，在被告洪耀臨、林冠廷所犯該罪刑項下，宣告沒收。至現場扣得之西瓜刀1 支、球棒1 支，被告洪耀臨、林冠廷均否認為其所有，揆諸前揭說明，自無庸在其等罪刑項下諭知沒收。㈢上開多數宣告沒收之物，依刑法第40條之2 第1 項之規定，併執行之。貳、無罪部分（被告林冠廷、莊燿禧、黃奕倫被訴恐嚇部分，被告陳家慶被訴殺人未遂、恐嚇部分）一、公訴意旨略以：被告林冠廷、莊燿禧、黃奕倫（3 人涉犯殺人未遂部分，另為有罪判決，詳前述）、陳家慶與被告洪耀臨（涉犯恐嚇、殺人未遂部分，另為有罪判決，詳前述），於107 年1 月2 日凌晨5 時4 分許，被告洪耀臨得知告訴人蔡炘棠等人在派出所製作筆錄完畢後，復與被告林冠廷、莊燿禧、黃奕倫、陳家慶及數名姓名、年籍均不詳之成年男子，分別駕駛前揭4 輛自用小客車返回告訴人蔡炘棠住處外，見告訴人蔡炘棠、黃信凱、蔡旭勛在屋外察看監視器，被告陳家慶亦基於與被告洪耀臨、林冠廷、莊燿禧、黃奕倫等人共同著手殺人之犯意聯絡，先由被告林冠廷駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，衝撞騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車之告訴人蔡旭勛，致告訴人蔡旭勛受撞擊而倒地，並遭該車輛及倒地之機車壓制雙腳而無法掙脫，被告陳家慶即與其他人分以徒手或持西瓜刀、球棒等物毆打及砍殺告訴人蔡旭勛，致告訴人蔡旭勛受有「頭、頸、肩多處鈍傷併大範圍瘀青血腫、左背深撕裂傷、左肩撕裂傷1 公分、右第五小指近端指節開放性脫臼及右手第四、五手指各1 公分撕裂傷」之傷害；被告林冠廷、莊燿禧、黃奕倫、陳家慶復基於與被告洪耀臨共同恐嚇之犯意聯絡，推由被告洪耀臨對已在屋內躲避之告訴人蔡炘棠恫稱：「叫你們第二的出來，不然每天來砸」等語，以此加害財產之事恐嚇告訴人蔡炘棠，致告訴人蔡炘棠心生畏懼。嗣經警到場並將告訴人蔡旭勛送醫救治，眾人始行離去，因而殺害告訴人蔡旭勛未遂。因認被告陳家慶共同涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌；被告林冠廷、莊燿禧、黃奕倫、陳家慶共同涉犯刑法第305 條之恐嚇罪嫌等語。二、按，犯罪事實依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按，認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號判例要旨參照）。第按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例要旨參照）。三、公訴意旨認被告林冠廷、莊燿禧、黃奕倫涉有上開恐嚇罪嫌，被告陳家慶涉有上開殺人未遂、恐嚇罪嫌，無非係以：㈠被告林冠廷、莊燿禧、黃奕倫、陳家慶之供述、㈡證人即共犯洪耀臨之證述、證人即告訴人蔡炘棠、黃信凱、蔡旭勛於警詢及偵查中之證述、㈢長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院診斷證明書及傷勢照片、㈣高雄市政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、㈤高雄市路口監視器影像翻拍照片、行車紀錄器影像翻拍照片、告訴人蔡炘棠住處外監視器影像翻拍照片等為其論據。四、訊據被告林冠廷、莊燿禧、黃奕倫固坦認於107 年1 月2 日凌晨5 時許，駕駛或搭乘前揭車輛再度前往告訴人蔡炘棠上址住處外尋仇之事實不諱。惟被告林冠廷、莊燿禧、黃奕倫堅詞否認有何恐嚇犯行，被告陳家慶則堅決否認有何恐嚇、殺人未遂犯行，被告林冠廷、莊燿禧、黃奕倫均辯稱：當時現場混亂，人車眾多很吵，沒聽到洪耀臨對蔡炘棠為上開恐嚇言詞，應係洪耀臨之個人行為，並無恐嚇之犯意聯絡等語；被告陳家慶則辯稱：洪耀臨等人第二次前往蔡炘棠住處外尋仇，我並未到場，現場發生殺人未遂、恐嚇之事均與我無關等語。五、經查：㈠被告林冠廷、莊燿禧、黃奕倫雖有二度前往告訴人蔡炘棠之住處外，惟無積極證據足認渠等與被告洪耀臨有何恐嚇之犯意聯絡或行為分擔，理由如下： ⒈證人即告訴人蔡炘棠於偵查及本院審理時具結後證稱：我們到警局做完筆錄回家後，在路邊看監視器情形，對方又來，我們趕快跑進屋內，蔡旭勛來不及跑進來在外面被打，我隔著鐵門問洪耀臨為何要這樣做？洪耀臨說要找我二弟蔡旭明，我說蔡旭明沒住在這裡，洪耀臨就說若不將蔡旭明找出來，會每天來我家砸。當時洪耀臨與我隔著鐵門對話，蔡旭勛是在比較角落那邊遭其他人攻擊，我只認識洪耀臨，不認識其他人等語明確（見他字卷第38頁反面，訴字卷㈢第198 至199 頁），被告洪耀臨當時係站在門前與告訴人蔡炘棠對話乙情，亦據證人黃信凱於本院審理時證述在卷（見訴字卷㈢第38頁）。參以現場監視器畫面，被告洪耀臨等人到場後，被告林冠廷先駕車將告訴人蔡旭勛撞倒，眾人隨即分持棍棒、刀械等器械，或攻擊停放在住處外之車輛，或毆擊劈砍倒地之告訴人蔡旭勛，對著告訴人蔡炘棠住處門口前叫囂者，僅被告洪耀臨一人，此有上開勘驗筆錄存卷可考。顯見眾人到場前之犯意聯絡，係以暴行施加於蔡旭明之親友，是否以言語恫嚇，非渠等所重，難認被告林冠廷、莊燿禧、黃奕倫與被告洪耀臨有何恐嚇之犯意聯絡。 ⒉再者，被告林冠廷、莊燿禧、黃奕倫當時雖在場，然告訴人蔡炘棠均未提及被告林冠廷、莊燿禧、黃奕倫就恐嚇部分有何參與或提供助力之行為。此外，復查無其他任何證據，足以證明被告林冠廷、莊燿禧、黃奕倫有何恐嚇犯行，自不能僅以被告林冠廷、莊燿禧、黃奕倫於案發當時在場，即認渠等有共同參與上開恐嚇犯行。是本件恐嚇犯行應係被告洪耀臨另行起意之行為，既與被告林冠廷、莊燿禧、黃奕倫無涉，自無從認定渠等與被告洪耀臨為共同正犯。㈡無積極證據足資證明被告陳家慶確有與被告洪耀臨等人再度前往告訴人蔡炘棠之住處為上開殺人未遂、恐嚇犯行，理由如下： ⒈證人即告訴人蔡旭勛於107 年3 月8 日偵訊時證稱：「（問：警詢中你指認林明謙、邱崇銘、吳柏翰、陳家慶、洪耀臨，他們如何打你？）洪耀臨先下車喊說『叫你們第二的出來』，手持黑色東西，我不確定洪耀臨有無打我。林明謙開豐田車撞我，下車拿棍子打我。其餘打我的人我沒有印象」等語（見他字卷第39頁），復於108 年6 月18日本院審理時改證稱：當時我人在地上仰起頭說不要打了，陳家慶剛好朝我走過來，所以我有印象，後來我又被打下去，在場打我的人很多，不只檢察官起訴之被告5 人等語（見訴字卷㈢第29至30頁），依上，告訴人蔡旭勛於偵查中指訴林明謙開車衝撞乙事，已有錯誤，業如前述，其對於當時下手攻擊者，前、後證述亦確有不一。又，告訴人蔡旭勛當時遭被告林冠廷開車撞倒在地，旋遭十多人分持棍棒、刀械等器械猛力毆擊劈砍，已如前述，且當時天色昏暗、現場人車雜沓混亂，告訴人蔡旭勛在此一情狀、環境之下，能否清晰辨識在場之人，並非無疑。 ⒉證人王柏鈞於警詢及偵查中證稱：107 年1 月2 日凌晨3 時許，我開車載陳家慶前往文教路，陳家慶手持硬式膠條下車參與砸車，約莫5 分鐘，陳家慶回到車上，我載他到青年夜市下車後，我就回家，沒有再度前往文教路等語（見警卷㈠第191 至194 頁，偵二卷第163 頁），復經本院於108 年6 月25日當庭勘驗王柏鈞所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車之行車紀錄器，結果顯示：被告陳家慶乘坐王柏鈞所駕駛之車輛前往告訴人蔡炘棠住處附近巷口，被告陳家慶手持棍棒1 支下車，復上車與王柏鈞討論剛才砸車、砸住家之情形。後來，被告陳家慶與王柏鈞等人駕駛數輛車，一直在鳳山市區繞行，接著，前方白色自用小客車（車牌號碼000-0000）在某個路口向右轉，王柏鈞見前方路口有直行車遂暫停等候其經過，結果一連出現7 台白色自用小客車、黑色自用小客車疾速直行。被告陳家慶見狀，遂向王柏鈞表示不要繼續跟車，王柏鈞旋駕車迴轉行駛。被告陳家慶立刻在車上打電話給其他人，表示剛才有數輛車跟在後面。此際，王柏鈞與被告陳家慶繼續在車上討論剛才出現一列車隊，2 人均認為應該是要去「檳工廠」找人，王柏鈞獨自在馬路上駕車行駛著，並與被告陳家慶在車上交談著。之後，被告陳家慶要求王柏鈞在路邊停車，王柏鈞將車子停妥後遂下車，嗣王柏鈞手拿一袋飲料上車，行駛過程中，車上沒有出現任何交談聲音。後來，王柏鈞將車子開到某一住家前，對方給付飲料費用予王柏鈞，並詢問王柏鈞「小慶咧？」，王柏鈞表示「他說你們要載他，我阿災（臺語）。他說的阿。阿我等一下走啦。」，由對方詢問被告陳家慶人在何處？顯見被告陳家慶已不在王柏鈞車上。接著，王柏鈞向對方表示要先離開，要對方小心點，有狀況看到人再打電話通知。王柏鈞遂起駛駕車離開，獨自在馬路上行駛著，車上沒有出現任何交談聲音，最後，王柏鈞在路旁找車位停妥車子。此有本院於108 年6 月25日之勘驗筆錄暨監視器擷取畫面照片（見訴字卷㈢第76至109 、111 至169 頁）在卷可參。從而，被告陳家慶於107 年1 月2 日凌晨3 時許，由王柏鈞駕車搭載前往告訴人蔡炘棠位於文教路之住處後，直至同日凌晨5 時許，被告洪耀臨率眾再度前往告訴人蔡炘棠上址住處之期間，一開始被告陳家慶與王柏鈞跟著車隊繞行鳳山市區，嗣在路上疑似遇到對方車隊，被告陳家慶與王柏鈞見狀遂脫離原先車隊，之後被告陳家慶下車，由王柏鈞獨自駕車送飲料給其他人之事實甚明。是被告陳家慶辯稱：洪耀臨等人第二次前往蔡炘棠住處外尋仇，我並未到場等語，應非虛妄。 ⒊綜核上情，告訴人蔡旭勛之指訴既有瑕疵可指，與證人王柏鈞之證述有所出入，且卷附之行車紀錄器、路口及現場監視器光碟及畫面翻拍照片等證據亦無從作為積極證據，故本案既缺乏積極證據，以為證明被告陳家慶確有再度前往告訴人蔡炘棠住處之狀況下，本院自難單憑證人即告訴人蔡旭勛前揭有瑕疵之證述，遽認被告陳家慶有公訴意旨所指之殺人未遂、恐嚇犯行。六、綜上所述，檢察官所舉證據無從證明被告林冠廷、莊燿禧、黃奕倫有為本件恐嚇犯行，被告陳家慶有為本件殺人未遂、恐嚇犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告林冠廷、莊燿禧、黃奕倫、陳家慶有何檢察官所指之上開犯行，揆諸前揭條文及判例意旨，不能證明被告林冠廷、莊燿禧、黃奕倫、陳家慶此部分犯罪，依法應諭知無罪之判決。參、公訴不受理部分（被告洪耀臨、林冠廷、莊燿禧、黃奕倫、陳家慶被訴毀損部分）一、公訴意旨略以：被告洪耀臨、林冠廷、莊燿禧、黃奕倫、陳家慶與數名真實姓名、年籍不詳之成年男子共同基於毀損之犯意聯絡，於107 年1 月2 日凌晨3 時31分許，先在高雄市鳳山區青年路上之議會停車場集合後，於同日凌晨4 時許，分別由被告林冠廷駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載被告莊燿禧、黃奕倫，被告陳家慶、洪耀臨則搭乘由其他成年男子所駕駛之自用小客車，前往告訴人蔡炘棠位於高雄市○○區○○路00號住處外，由被告陳家慶等人手持棍棒、硬式膠條及現場之花盆等物品，搗毀告訴人蔡炘棠停放屋外之車牌號碼000-000 號普通重型機車，以及告訴人黃信凱停放屋外之車牌號碼000-0000號自用小客車，致該機車之面板及龍頭毀損而不堪使用、該汽車之鈑金凹陷及玻璃破裂而不堪使用，被告洪耀臨則手持殺傷力不詳之煙霧彈往告訴人蔡炘棠之住處大門丟擲，致該大門受燒灼而毀損不堪使用，嗣因告訴人蔡炘棠報警處理，被告洪耀臨等人始暫時離開現場。復於同日凌晨5 時4 分許，被告洪耀臨等人再次駕駛數輛自用小客車返回告訴人蔡炘棠之上址住處外，承前同一毀損之犯意聯絡，繼續以棍棒等物搗毀告訴人黃信凱上開汽車，致該汽車儀表板、觸控面板、後照鏡、行車紀錄器及測速器均毀損而不堪使用。因認被告洪耀臨等5 人共同涉犯刑法第 354 條之毀損罪嫌等語。二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯；再者，告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238 條第1 項、第239 條前段、第303 條第3 款分別定有明文。本件檢察官起訴被告洪耀臨、林冠廷、莊燿禧、黃奕倫、陳家慶涉犯毀損罪嫌部分，惟刑法第354 條之毀損罪，依同法第357 條之規定，須告訴乃論。茲因告訴人蔡炘棠、黃信凱於本院審理時已與被告洪耀臨達成和解，並撤回告訴，此有和解書（見訴字卷㈣第129 、131 頁）、撤回告訴狀（見訴字卷㈣第325 頁）、刑事撤回告訴狀（見訴字卷㈣第375 頁）附卷可佐，且告訴人蔡炘棠、黃信凱對於被告洪耀臨之一人撤回告訴，其效力及於其他共同被告林冠廷、莊燿禧、黃奕倫、陳家慶，揆諸前揭法律規定，本院自應為公訴不受理之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項、第303 條第3 款，刑法第28條、第271 條第1 項、第2 項、、第305 條、第47條第1 項、第25條第2 項、第55條前段、第51條第5 款、第41條第1 項前段、第38條第2 項、第40條之2 第1 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官陳彥竹提起公訴，檢察官黃嬿如、劉俊良到庭執行職務。中華民國 108 年 10 月 31 日刑事第十二庭審判長法官蔡書瑜法官楊甯伃法官孫沅孝以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中華民國 108 年 10 月 31 日書記官葉郁庭附錄本案所犯法條：刑法第271條第1項、第2項殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。

臺灣高雄地方法院107年度訴字第868號

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