臺灣高雄地方法院108年度智易字第9號

• 裁判案由: 詐欺等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 110 年 02 月 23 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　108年度智易字第9號公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官
被　　　告　陳文仁

選任辯護人　吳建勛律師
梁宗憲律師
被　　　告　林美鐘

上列被告等因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第00000 號），本院判決如下：
主 文
陳文仁共同犯商標法第九十七條之非法販賣侵害商標權之商品罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
林美鐘共同犯商標法第九十七條之非法販賣侵害商標權之商品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表二所示之物，均沒收。
陳文仁未扣案之犯罪所得共新臺幣壹佰柒拾伍萬捌仟柒佰伍拾貳元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳文仁、林美鐘為夫妻，陳文仁為址設高雄市○鎮區○○路000 號6 樓之3 「駿霆有限公司」（下稱駿霆公司）負責人，其與林美鐘基於稅務之考量，而在同址設立「巧固通信有限公司」（下稱巧固公司），由林美鐘擔任負責人，林美鐘另負責處理駿霆公司之林森營業處業務，其二人共同以銷售手機配件予下游通訊行為業。又其二人均明知如附表一編號1 至7 所示註冊審定號之圖樣，分別係由美商蘋果公司（下稱蘋果公司）、南韓商三星電子股份有限公司（下稱三星公司）向經濟部智慧財產局申請核准在案，且仍在商標專用期間內之商標，指定使用於耳機、電纜、電線、轉接器、可充電電池、電池充電器等商品，非經前開商標權人之同意或授權，不得販賣或意圖販賣而持有、陳列同一或類似商品使用相同或近似商標之商品，而致相關消費者有混淆誤認之虞。陳文仁、林美鐘竟基於販賣及意圖販賣而持有仿冒商標商品之接續犯意，自民國106 年1 月間起至107 年1 月23日為警查獲時，以駿霆公司之名義，從未經蘋果公司、三星公司授權之廠商保東有限公司（下稱保東公司）、坤龍通訊有限公司【亦為金銘公司，下稱坤龍（金銘）公司】，販入仿冒前揭商標之商品，待駿霆公司之各地營業處接獲訂單後，即由駿霆公司出貨而販售予下游通訊行。嗣經警查獲下游通訊行販賣或意圖販賣而持有仿冒商標商品，並指證仿冒商標商品來源為駿霆公司，而於107 年1 月23日，持本院核發之搜索票，前往駿霆公司、巧固公司及各營業處所執行搜索，並扣得如附表二所示等物。經送請蘋果公司及三星公司驗證後確認係仿冒商標商品，而查悉上情。
二、案經蘋果公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力之說明
㈠針對本案107 年3 月12日APPLE 真品與仿冒品鑑定報告，經被告陳文仁辯護人以書狀具狀表示該報告之文字內容有疑，而爭執該鑑定報告之證據能力，有被告109 年4 月15日刑事陳述意見暨聲請調查證據狀（院二卷第293 至295 頁）、被告陳文仁110 年1 月5 日刑事綜合辯護意旨狀（院三卷第
165 至177 頁）等在卷可佐。而本院就扣案之如附表二編號1 至3 所示等仿冒蘋果公司商標之商品，選定鑑定人賴杰騰到院鑑定並具結證述在卷，是本院認以鑑定人賴杰騰於本案審理程序中所為之鑑定已可取代107 年3 月12日APPLE 真品與仿冒品鑑定報告作為本案論斷事實之憑據，是該107 年3
月12日APPLE 真品與仿冒品鑑定報告既未經本院援引為證據，自無庸認定其證據能力，合先敘明。
㈡辯護人雖具狀表示鑑定人於本院審理程序中所為之鑑定，拒絕陳述原廠產品防偽措施，僅說明扣案物品粗糙，無進一步文字說明，無證據能力等語（見院三卷第165 至177 頁）。惟鑑定人賴杰騰接受蘋果公司之定期訓練，其具備鑑定蘋果公司之各項產品真偽之能力（理由詳後述）。而本院依刑事訴訟法第198 條第1 款規定，由審判長選任賴杰騰為鑑定人，且其依刑事訴訟法第202 條之規定於鑑定前已具結，則鑑定人賴杰騰在本院審理時所為之鑑定自有證據能力。而辯護人前揭所舉之理由，涉及鑑定內容證明力之層次，非據以否定證據能力之理由，自不可採。
㈢次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決下列所引用其餘各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟業經當事人於本院準備程序同意有證據能力（見院二卷第45頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認前揭證據資料均有證據能力。又本院後述所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由
㈠訊據被告二人固坦承設立、經營駿霆公司、巧固公司，自
106 年1 月間起至107 年1 月23日為警查獲時，以駿霆公司之名義，進貨前揭商品，待駿霆公司之各地營業處接獲訂單後，即由駿霆公司出貨而販售予下游通訊行等事實。惟其二人均否認有何違反商標法第97條非法販賣侵害商標權之商品罪之犯行，辯稱：附表二所示之商品都是向保東公司、坤龍（金銘）公司購買，有經上游廠商保證為正品，我們不知道所進貨的商品是仿冒商品，且我們還有自行以儀器來檢測商品，確認是真品後才會對外販賣，我們沒有販賣仿冒品的故意等語；辯護人則辯稱：被告曾要求鑑定人當場鑑定蘋果公司正版商品及扣案物品，確認鑑定人能否在盲測之情形下，正確判別真偽，鑑定人卻拒絕為之，則其所做之鑑定並無可信。又駿霆公司向供應商保東公司、坤龍（金銘）公司進貨之商品，都有正式之書面契約或品質確認書載明無侵害商標之情事，且都附有保固標籤貼紙，被告因而確信該些商品為經授權之真品，此與實務上銷售仿冒商品之店家通常向不明來源進貨之情形不同。又被告所販入傳輸線及轉接器之進貨成本為約200 元，較非原廠線材常有未達100 元或50元之情形，顯然較高。如被告知為仿冒商品，顯無可能以該價格購入。又市場上也常見將手機配件自包裝盒取出後批發之情形，不能以被告進貨商品與聯強、神腦零售包裝不同，即認被告有明知仿冒商標之事實。再者，被告自行購入檢測儀器，表示其不知該些商品為仿冒商品，否則也不會指示員工就該些商品進行測試，本件被告確無明知該些商品為仿冒之情形。經查：
⒈附表一各編號所示之商標，係由蘋果公司、三星公司向我國經濟部智慧財產局申請註冊，於專用期限內，就所指定使用耳機、電纜、電線、轉接器、可充電電池、電池充電器等有關手機相關商品，取得商標權，於警方107 年1 月23日搜索查獲本案時，仍於專用期限內等情，有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務在卷可查（警二卷第297 至303 頁、第336
至340 頁），可堪認定。
⒉被告二人經營駿霆公司、巧固公司，自106 年1 月間起至107 年1 月23日為警查獲時，以駿霆公司之名義，向保東公司、坤龍（金銘）公司進貨仿冒前揭商標圖樣之商品後，待駿霆公司之各地營業處接獲訂單後，即由駿霆公司出貨而販售予下游通訊行。嗣經警查獲下游通訊行販賣或意圖販賣而持有仿冒商標商品，並指證仿冒商標商品來源為駿霆公司，而於107 年1 月23日，持本院核發之搜索票，前往駿霆公司、巧固公司及各營業處所執行搜索，並扣得如附表二所示等物等情，為被告二人所自承或不爭執（見院二卷第41至56頁），且有本院107 年聲搜字第63號搜索票、保安警察第二總隊刑事警察大隊偵三隊搜索筆錄、收據及扣押物品清單（警二卷第256 至281 頁）、保東有限公司（106 年度、107 年1
月）出貨單－駿霆高雄總公司（警一卷第17頁）、坤龍（金銘）通訊有限公司（106 年度、107 年1 月）出貨單－駿霆高雄總公司（警一卷第18頁）、坤龍（金銘）公司與駿霆公司間代理經銷合約書（警一卷第51至54頁）、坤龍（金銘）公司出貨單（107 年1 月15日出貨至駿霆林森店）（警一卷第73頁）、駿霆/ 巧固公司與神腦、保東、金銘等上游公司間原廠配件包成本整合表（偵二卷第91至94頁）、下游廠商【君宇通訊】相關資料：①查扣物品照片（SAMSUNG J710電池）②駿霆公司（巧固公司）出貨單( 107 年3 月8 日高雄倉庫出貨至君宇通訊) ③鑑定報告書④扣押物品清單（警一卷第135 至141 頁）、下游廠商【123 手機維修店】相關資料：①查扣物品照片（SAMSUNG BA-I9100電池）②驗證報告書③駿霆公司( 巧固公司) 出貨單（107 年2 月27日、107
年3 月3 日林森倉庫出貨至123 手機維修建國店、一心店）④扣押物品清單（警一卷第159 頁）、下游廠商【蘋果樹】相關資料：①扣押物品清單②侵權市值表（警一卷第168 至171 頁）、下游廠商【鑫鑫通訊行】相關資料：①本院106
年聲搜字第1023號搜索票、保安警察第二總隊刑事警察大隊偵三隊搜索扣押筆錄、扣押物品收據及清單②駿霆公司（巧固公司）出貨單（106 年2 月28日高雄倉庫出貨至鑫鑫行動館）（警一卷第187 至194 頁）③APPLE 真品與仿冒品鑑定報告（含仿品照片：電源轉接器、傳輸線/ 連接線、耳機）（警一卷第21至22頁、第195 至198 頁，偵一卷第35頁）、下游廠商【微蘋果醫院】相關資料：①臺灣橋頭地方法院
106 年聲搜字第598 號搜索票、保安警察第二總隊刑事警察大隊偵三隊搜索扣押筆錄收據及清單（警一卷第209 至215
頁）②駿霆公司（巧固公司）出貨單（106 年11月1 日林森倉庫出貨至微蘋果醫院）（警一卷第216 頁）③APPLE 真品與仿冒品鑑定報告（含：仿品照片：連接線/ 傳輸線、耳機、手機觸控螢幕面板、手機內部零件排線、手機電池、電源轉接器、IPAD觸控螢幕面板、手機背蓋保護殼）（警一卷第217 至255 頁）、下游廠商【YQ通訊】相關資料：①駿霆有限公司（巧固通信有限公司）出貨單（106 年11月28日林森倉庫出貨至YQ通訊）（警一卷第30頁）②仿品照片（警一卷第31頁，警二卷第419 頁）③驗證報告書（警二卷第420 至427 頁）、駿霆公司（巧固公司）出貨單（106 年11月15日台中公司出貨至海線區（警二卷第383 頁）、APPLE 真品與仿冒品鑑定報告（含：仿品照片）（警二卷第384 至416 頁）、（駿霆公司）有限公司變更登記表（警二卷第344 至
346 頁）、（駿霆公司、巧固公司）財政部稅務入口網－依營業人統一編號查詢結果（警二卷第347 至350 頁）、駿霆公司官方網站資料（警二卷第351 至361 頁，偵一卷第87至89頁) 、臉書粉絲團網頁資料（警二卷第362 至379 頁）、店家介紹資料（警二卷第380 頁）、通聯調閱查詢單（警二卷第381 至382 頁）、107 年南大贓字第140 號扣押物品清單（院二卷第17至18頁）等附卷可參，並有扣案如附表二所示等扣案物品在案可憑，堪可認定。
⒊又扣案如附表二所示之物屬侵害附表一所示商標之仿冒商品：
①扣案如附表二所示之物之來源可疑：
扣案如附表二所示之物均係向保東公司、坤龍（金銘）公司進貨一情，為被告陳文仁所自承（見院二卷第47頁），且有保東公司（106 年度、107 年1 月）出貨單（警一卷第17頁）、品質確認書（警一卷第55頁）、保東公司標籤照片（警一卷第108 頁）、坤龍（金銘）公司（106 年度、107 年1
月）出貨單（警一卷第18頁）、代理經銷合約書（警一卷第51至54頁）、坤龍公司出貨單（107 年1 月15日出貨至駿霆林森店）（警一卷第73頁）、標籤照片（警一卷第107 頁）等在卷可查，應可認定。惟被告二人於向保東公司、坤龍（金銘）公司進貨前，有無確認所購入之商品為合法取得之原廠商品一情，據被告陳文仁於本院審理中供稱：當初是這兩家公司自己來找我們的，在此之前並不認識，也沒印象有過生意往來。但我們有請他們立保證書，就是品質確認書跟代理經銷合約書，確保他們供應的產品來源是原廠。事後我們也會用儀器進行抽驗等語（見院三卷第215 至217 頁）；被告林美鐘於本院審理中供稱：廠商不會告訴我們商品的來源，但他們有保證原廠，我們才敢買等語（見院三卷第221 頁）。是依被告二人所述，保東公司、坤龍（金銘）公司自始至終未曾出具原廠授權書或原廠證明對被告二人保證所販售、供應之商品為原廠商品，而僅係出具品質確認書及代理經銷合約書。而觀以保東公司所出具之品質確認書，其合約日期為98年4 月15日，距今已有10餘年之久，且其內容係敘明保東公司需確認產品來源正常，倘屬仿冒產品，由保東公司負起所有法律責任等語；而坤龍（金銘）公司所出具之代理經銷合約書第十二條記載坤龍公司保證所供應之產品均屬合法，無侵害他人智慧財產權等語，然該合約書上未見被告二人之簽名，亦無簽約之日期等情，有上開品質確認書、代理經銷合約書可查，是依上開書面文件之內容，僅係保東公司、坤龍（金銘）公司單方保證其等所供應之產品為原廠商品，然對於其商品來源為何，則未置一詞。且上開品質確認書之簽約日期距今甚遠，而代理經銷合約書更未有被告之簽名及簽約日期，該合約書之法律效力已屬有疑，何足擔保產品之來源為合法？況保東公司之前負責人林志強、莊英聰先前已分別因向不明之大陸廠商進貨仿冒三星公司、蘋果公司商標之商品，林志強經法院認定犯商標法第97條之意圖販賣而輸入侵害商標權之商品罪確定；莊英聰則經法院認定犯商標法第97條之意圖販賣而陳列侵害商標權之商品罪確定等情，有臺灣桃園地方法院106 年度審智簡字第5 號判決、臺灣臺北地方法院109 年度智簡字第73號判決可稽（偵二卷第103
至103 頁，院二卷第433 至444 頁），亦徵保東公司素來供應商品之來源並非正當，而保東公司既為被告二人進貨之主要來源之一，足見本案扣案物之來源合法性確實有堪虞之處。
②又保東公司、坤龍（金銘）公司出貨予駿霆公司之出貨單經員警扣案後整理為卷附之報表，觀以該報表所整理之蘋果傳輸線價格約於70至215 元間、耳機約於280 至650 元間、轉接頭約為230 至260 元間；三星電池約於90至260 元間、傳輸線約30至80元、耳機約為60至350 元、充電頭約130 至180 元間，此有上開報表附卷可考（警一卷第17至18頁），是駿霆公司進貨之金額低者可至百元以下，其餘多位於100 至300 元間，僅有部分耳機價格為650 元，確實遠低於原廠商品通常之售價。又觀以卷附駿霆公司出貨單資料顯示，駿霆公司出售電源轉接器之價格為250 元、連接線（傳輸線）零售價格為220元、12W電源轉接器及耳機零售價格為350 元等情，有出貨單在卷可查（警二卷第383 頁）。對此，告訴代理人書狀陳稱：本案發生之際，上開品項商品，蘋果公司原廠產品市場零售價格為690 元一情，有蘋果公司109年12月2日刑事陳述意見（二）狀在卷可憑（院三卷第104至105頁），是駿霆公司銷售不止進貨價格低，而其出售之價格亦有低於原廠市場價格一半之情形。是以保東公司、坤龍（金銘）公司供應上開商品之價格，亦可認定上開商品之來源確屬有疑。
③又本案審理中針對扣案如附表二編號1 至3 所示等物，經本院隨機抽選請鑑定人賴杰騰於法庭上檢視並進行鑑定後另以鑑定文書陳述鑑定意見，其鑑定係以目視、觸摸及經由輔助工具放大檢視，綜合觀察各個部分，確認非原廠生產之商品，並提出放大檢視之照片說明抽驗之商品與原廠標準不相符之理由。本院再傳喚鑑定人賴杰騰到庭接受詰問，其當庭具結證述其如何從抽驗商品某處印刷製作之細節，判斷與原廠商品應有之標準不相符合（本件鑑定文書及鑑定人於審判中所為之鑑定陳述，均經蘋果公司聲請秘密保持令而為本院
109 年度聲字第2548號裁准在案，爰不於判決理由中揭露鑑定內容，詳細資料附於本院109 年度聲字第2548號卷彌封袋、院三卷彌封袋）。又做成上開鑑定結論之鑑定人賴杰騰係經蘋果公司專業訓練，具備就標有蘋果公司商標之商品進行檢查及鑑定真偽能力一情，經上開證人兼鑑定人賴杰騰到庭證述明確（見院二卷第340 至341 頁），且其取得蘋果公司所核發之鑑定能力證明書，有證明書影本在卷可佐（見警二卷第306 頁），則鑑定人賴杰騰既然具備鑑定蘋果公司商品真偽之專業能力，且於本院審理期日到庭具結作證並當庭鑑定。而本院認鑑定人賴杰騰具結鑑定或證述之理由，並無違反經驗法則或顯不可信之情形，堪認其所為上開鑑定結論信而有徵，是扣案之如附表二編號1 至3 所示等物，確為侵害蘋果公司商標權之仿冒商品無訛。而附表二編號4 至7 所示等物品，經警方送請鑑定之結果，亦經三星公司授權鑑定之恒鼎知識產權代理有限公司出具鑑定意見，認附表二編號4
至7 所示等物品，其標誌與真品標準不符，而屬仿冒品無誤。而代表恒鼎知識產權代理有限公司進行鑑定人之林子清長期參與三星公司在中華民國及新加坡舉辦商品之真、仿品鑑定方法專業訓練，有能力辨識三星公司生產或製造之商品等情，亦有鑑定報告書、鑑定能力證明書在卷可佐（警二卷第335 至342 頁），可見林子清確實具備鑑定三星公司商品真偽之能力，其前開鑑定意見亦屬可採。
④至鑑定人賴杰騰雖就耳機插孔轉接線（本案員警於查扣商品時，即未將耳機插孔轉接器另外分類，應包含於轉接線一類）、型號IPHONE7 耳機部分，以需要蘋果公司提供更高階資訊才能進行驗證為由，而未予鑑定一情，有其製作之驗證報告在卷可佐。然據鑑定人賴杰騰於本院審理中證稱：有些仿品仿的更細膩，需要原廠更高階的比對，蘋果公司會請我們暫時不予鑑定，但耳機的部分我是有看到一點異常等語（見本院109 年11月3 日審判筆錄第67、73頁，附於院三卷彌封袋）。可見鑑定報告雖未確認耳機插孔轉接線、型號IPHONE7 耳機為仿冒品，係因鑑定人賴杰騰不願貿然從事鑑定，並非肯認上開物品即屬真品。本院審酌扣案之耳機插孔轉接線、型號IPHONE7 耳機均係被告二人自保東公司、坤龍（金銘）公司買進，而該二公司確非蘋果公司正式授權之代理商，且保東公司進口之商品業經確認為來源不明之仿冒品，已經前述，自難遽認來源同一之耳機插孔轉接線、型號IPHONE7
耳機為真品。再參酌被告二人所購入商品之單價，確實遠低於正品市場價格。而蘋果公司歷來之銷售方式，均採嚴格控管價格之策略，使代理商難以自行降價求售，故蘋果公司販售之商品，向來價格不易波動，而能保有比其他廠商更高之二手價格，此為眾所周知之事實，無待舉證，故蘋果公司之原廠耳機及轉接線，顯然不可能以該等低價流通於市面上。綜合前揭各情，被告二人既能以明顯低於市價之價格購入耳機插孔轉接線、型號IPHONE7 耳機，堪認該等耳機及耳機插孔轉接線亦均為仿冒品無訛。
⑤辯護人雖辯稱：鑑定人無法提出原廠商品應有之品質而具體指出防偽辨識方法，又不願當庭就原廠及扣案物品進行盲測，難認其所為鑑定可信等語。然按鑑定書面之內容應包括鑑定之經過及結果，刑事訴訟法第206 條1 項定有明文。是鑑定書倘已詳載上揭鑑定經過及其結論，足供法院及
當事人檢驗該鑑定意見之判斷與論證，即為已足，對於鑑定人鑑定所採行之方法，則未受法律限制。實則鑑定之專業因事而異，更需具備該領域優勢資訊者方可為專業判斷，而鑑定方法亦存在數種可能，然僅需鑑定人可基於其專業智識合理說明其依據而供評斷，已足以適度擔保其鑑定之正確性，至鑑定人究竟應採行何種方式鑑定，並不受法律之限制，自不容當事人以鑑定人未以特定方式鑑定即指摘鑑定意見必不可採。經查，鑑定人賴杰騰係參加蘋果公司之培訓，取得專業技術認證與專業技術資格，培訓內容包含真偽品的鑑定訓練，而具鑑定之能力，已如上述。又其透過目測、觸摸，再搭配蘋果公司提供之鑑定儀器及工具等方法為鑑定，甚且將扣案物品放大拍攝以證明扣案物品確實存在印刷粗糙之情形，以該等扣案物品之印刷品質，已難令人信為原廠商品，是鑑定人所提出之鑑定方法及說明確有所據，而非其個人主觀臆測之見，已足令本院信服。
⑥是本院認上開鑑定人鑑定之理由、結果，並無違反經驗法則或顯不可信之情形，加以本案扣案物來源合法性確屬可疑，亦徵上開鑑定結論可採，堪認附表二所示等物，均屬仿冒商品。
⒋被告二人明知扣案如附表二所示等物均為侵害商標權商品：①被告二人雖以前詞置辯。然附表一各編號所示之商標圖樣，在國際及國內市場均行銷多年，經電視、雜誌、報紙、電腦網際網路等大眾傳播媒體行銷廣告所披載，為業者及一般消費大眾所熟知，屬相關大眾所共知之商標。而類此知名註冊商標之原廠商品，均會附有原廠製造、授權製造文件或防偽標籤等足以表彰係原廠商品之來源證明，且商品價值不菲。查駿霆公司除總公司外，尚有高雄林森店、臺南東門店、臺中向上店及臺南工廠；又基於稅務考量，另設立巧固公司一情，為被告陳文仁於警詢時供述明確（見警一卷第3 至4 頁），可見駿霆公司具有相當規模，並非僅此一家、小本經營之小店。又駿霆公司係將手機零件售予通訊行一情，亦為被告陳文仁於本院準備程序所自承（見院二卷第47頁），是駿霆公司向上游之保東公司、坤龍（金銘）公司進貨後出售予通訊行，為手機零件之中盤商。再觀之本件扣案物品之數量動輒上百，駿霆公司進貨規模可見一斑，是以駿霆公司之業務規模，被告二人對原廠商品之樣式、品質及來源自當具有高度資訊敏感及判斷力。然觀以本件扣案如附表二所示之商品，多係以透明夾鍊袋包裝，且無附相關商品說明書在內，縱使是一般人看到商品外觀，都會懷疑保東公司、坤龍（金銘）公司提供商品之真偽。再者，駿霆公司進貨之成本顯然低於行情，而其出售之價格亦有低於原廠市場價格一半之情形，是被告二人以顯不相當之低價向上游保東公司、坤龍（金銘）公司販入前開商品，主觀上對於該等商品並非原廠產品，豈會毫無所查？然被告二人卻從未要求與駿霆公司素無交易往來之保東公司、坤龍（金銘）公司提出商品來源之證明文件，而僅憑上開無憑信依據之品質確認書及代理經銷合約書，即認所販入之商品為原廠之合格商品，而逕購入如附表二所示之大量商品，顯與營業常情有違。
②被告陳文仁雖於偵查及本院準備程序中供稱：我有來自中國大陸的儀器可以檢測蘋果公司的耳機、傳輸線是否為原廠商品等語（見偵二卷第88頁，院二卷第48頁）。然據告訴代理人於本院準備程序中陳稱：蘋果公司從未有此機器可以測試真偽等語（見院二卷第55頁）。實則，該儀器之來源既非蘋果公司製造或授權製造，其是否具備檢測真偽之能力實屬可疑，是被告陳文仁縱然有以此儀器進行檢測，然該儀器本身即來路不明，又如何確保該儀器檢測之真實性，誠屬有疑。被告二人倘對進貨之產品有所疑慮，非無向原廠求證之可能，然被告二人捨此不為，卻自認可以來路不明之儀器自行測試產品之真偽而自恃合理，實屬有意造成自己對於事實、法律無知之刻意盲目。被告二人於犯後再辯稱其等對於所販賣之商品為仿冒品一情毫無所悉等語，顯不可採。
③綜上，被告二人雖辯稱其等對於販入之產品為仿冒品一事並不知情等語。然被告二人是專營手機配件之中盤商，並非消費者，對於商品是否為原廠，攸關商品之訂價、銷售，被告二人自無僅憑上游廠商空言為原廠產品即遽予相信之理。而被告二人販入之產品來源已屬不明，進貨價格又屬低廉，被告二人仍在毫無合理查證之情形下購入，顯然心中已明知商品來源之合法性有疑。從而，被告二人辯稱其不知道其向上游廠商所購入之如附表二所示等物為仿冒品等語，顯係事後卸責之詞，並不可採。
⒌被告二人有販賣侵害商標權商品之行為：
經查，員警於107 年1 月23日至上開店址執行搜索，共扣得如附表二所示等物，有前開搜索扣押筆錄、扣押物品清單等可查。又據被告陳文仁於本院準備程序中供稱：進貨的商品有實際賣出，扣案物是還沒有出貨之商品等語（見院二卷第47頁），可見扣案物品為供販賣而持有之物。另證人田宇哲、黃培峰、張雅卉、王怡茵、陳俊源於警詢中均證稱其等曾向駿霆公司購買蘋果、三星配件產品等語（見警一卷第127
至133 頁、142 至149 頁、160 至166 頁、179 至181 頁、第201 至208 頁），並有駿霆公司出貨單附卷可佐，足認被告二人確有實際販售仿冒商品之行為。又本件駿霆公司向保東、坤龍（金銘）公司進貨仿冒商品後再售予其他下游廠商一情，業如前述。而被告陳文仁雖於警詢時供稱其從104 年開始販售向保東、坤龍公司進貨之蘋果及三星商標之商品等語（見警一卷第5 頁），然依卷附之出貨單整理報表，僅可查得駿霆公司自106 年1 月至107 年1 月向保東、坤龍（金銘）公司進貨之資料，是駿霆公司在此之前究竟有無向保東、坤龍（金銘）公司進貨？進貨數量為何？均屬未知，是以有利於被告之認定，應認定本案被告二人販賣仿冒物品之時間自106 年1 月至107 年1 月23日止。
㈡綜上所述，被告二人所辯及辯護意旨，均與事理不符，並非可採。從而，被告二人上揭犯行，事證明確，堪以認定，均應依法論科。
三、論罪科刑
㈠核被告二人所為，係犯商標法第97條之販賣侵害商標權之商品罪。被告二人意圖販賣而持有侵害商標權商品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告二人自106 年1 月間至107 年1 月23日為警查獲時止，販賣侵害商標權商品之犯行，均係基於單一之販賣侵害商標權商品犯意，於密切接近之時間、地點，接續販賣侵害商標權商品之數舉動，侵害同一法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而應依接續犯論以包括之一罪。又被告二人係以一販賣行為同時侵害數商標專用權，而觸犯相同之罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，論以一罪。被告陳文仁為駿霆公司負責人，為本件主要負責購入、販出仿冒商標商品之人。而被告林美鐘雖非駿霆公司負責人，然其為巧固公司之負責人，而本件駿霆公司、巧固公司係以聯合名義出貨一情，有出貨單在卷可佐，可見巧固公司與駿霆公司之業務確具關連。另被告林美鐘除為巧固公司負責人外，其亦負責處理駿霆公司之林森營業處業務，其業務包含將貨物從駿霆公司載至營業處，及於營業處櫃臺負責結帳一情，為被告林美鐘於本院準備程序中自承在卷（見院二卷第49頁），是被告林美鐘自有參與販賣仿冒商標商品之行為，而被告二人就整體事業之經營，存在上述分工，就上揭犯罪事實，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡爰審酌被告二人明知上游廠商供貨商品之來源並非合法，仍購入侵害商標權之商品再販賣給下游通訊行，缺乏尊重他人智慧財產權之觀念，破壞商品交易秩序，減損商標所表彰之功能，造成商標權人受有損害，被告二人所為已非可取。再者，被告二人為手機配件之中盤商，本案所扣得之侵害商標權商品數量龐大，被告二人行為侵害商標權人之權益難謂輕微。然考量被告二人侵害蘋果公司商標權部分，雙方並非不能以民事損害賠償方式填補損害，而被告二人確於訴訟中表達欲與蘋果公司和解之意願，然因蘋果公司不願在被告二人未坦承犯行之情形下接受和解一情，有蘋果公司109 年3 月20日刑事陳報狀（院二卷第111 至112 頁、第221 至223 頁）；三星公司則未向被告二人追究損害，對於本院判決量刑亦無其他意見一情，有三星公司109 年12月8 日刑事陳報狀附卷可查（院三卷第143 頁）。兼衡被告二人否認犯行之犯後態度，又被告陳文仁於本院審理中供稱其高中畢業之智識程度、開設通訊行、月收入約5 萬元、需扶養父母之家庭經濟狀況；被告林美鐘於本院審理中供稱其高職畢業之智識程度、與被告陳文仁共同開設通訊行、月收入約5 萬元、需扶養公婆之家庭經濟狀況等一切情狀（見院三卷第225 頁），各量處如主文所示之刑，並均諭知如主文所示易科罰金之折算標準。
四、沒收：
㈠按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，商標法第98條定有明文。查扣案如附表二所示之物，均係本案侵害商標權之物品，業如前述，均應依商標法第98條之規定宣告沒收。
㈡又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 規定第1 項、第3 項亦分別定有明文。經查：
⒈據被告陳文仁於本院審理中供稱：駿霆公司之各個營業處銷售所得都歸駿霆公司總帳戶等語（見院三卷第223 頁）。而以駿霆公司名義販售侵害本案仿冒蘋果公司商標權商品而取得之價金，自屬被告二人為駿霆公司實行違法行為，而獲取之犯罪所得。查被告陳文仁為駿霆公司之負責人一情，此有有限公司變更登記表、財政部稅務入口網公示資料查詢服務附卷可憑（警二卷第344 至349 頁），是被告陳文仁對於駿霆公司之財產應具有實際支配管領力，則本案駿霆公司出售仿冒商標商品所得之最終受益人應為被告陳文仁。基於新修正沒收新制為確實剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，應針對被告陳文仁個人宣告沒收。
⒉再查，被告陳文仁自106 年1 月至107 年1 月間，共向保東公司進貨仿冒三星之電池共11962 個、傳輸線共85個、耳機共21個、旅充轉接頭共806 個；向坤龍（金銘）公司進貨仿冒三星之電池894 個、傳輸線7257個、耳機1420個、旅充轉接頭共974 個等情，有卷附之整理報表可考。總計被告於
106 年1 月至107 年1 月間，共進貨仿冒三星之電池12856
個（計算式：11962+894 ＝12856 ）、傳輸線7342個（計算式7257+85 ＝7342）、耳機1441個（計算式：1420+21 ＝
1441）、旅充轉接頭共1780個（計算式：806+974 ＝1780）。另本件所扣得如附表二所示等物，為被告陳文仁尚未售出之物品，於計算本案犯罪所得時應予扣除，是被告陳文仁實際售出之三星電池共11978 個（扣除扣案之電池共878 個）、傳輸線共6559個（扣除扣案之傳輸線共783 個）、耳機共1226個（扣除扣案之耳機共215 個）、旅充轉接頭共1448個（扣除扣案之旅充轉接頭共332 個）。又本案計算犯罪所得，應以被告陳文仁售予下游通訊行之價格計算。而據被告陳文仁於本院審理中供稱：售價是成本價加計15至20％等語（見院三卷第224 頁），而依卷附之整理報表，三星電池之最低進價為90元、傳輸線最低進價為30元、耳機最低進價60元、旅充轉接頭最低進價為125 元，則以最有利被告之計算方式，各加計上開金額15％即為上開商品之售價。則本案犯罪所得應先以上開數量之總和與成本價相乘（計算式：11978
×90+655 9×30+1226 ×60+1448 ×125 ＝0000000 ），加
總後再加計15％即為上開商品之銷售總價175 萬8,752 元（計算式：0000000 ×1.15＝0000000.5 ，小數點以下無條件
捨去）。查本件被告陳文仁營業規模非小，且販售之時間亦非甚短，是認對被告陳文仁犯罪所得宣告沒收或追徵，並無刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，對被告陳文仁宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告林美鐘非駿霆公司之負責人，又無證據顯示被告陳文仁與其內部間，對於不法利得有何分配，是難認被告林美鐘對不法所得有處分權限，自不諭知沒收。
⒊至被告陳文仁以駿霆公司名義販售侵害本案仿冒蘋果公司商標權商品而取得之價金，屬被告陳文仁獲取之犯罪所得，雖本應宣告沒收及追徵。然蘋果公司既已對被告二人提起刑事附帶民事訴訟賠償，並經本院以108 年度智附民第7 號刑事附帶民事訴訟判決判命被告二人應予賠償在案。且本案業已就扣案之仿冒蘋果公司之商品宣告沒收，數量非少，具有相當市場價值，足生懲罰被告之刑罰效果。倘再予沒收或追徵就本案侵害商標權行為所獲取之價金，誠屬重複剝奪被告陳文仁之財產，而有過苛之虞，不符罪刑相當原則，爰不予以諭知宣告沒收。
貳、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：被告二人竟意圖為自己不法所有，基於詐欺之犯意，自不詳時間起，從未經蘋果公司、三星公司授權之廠商，進貨仿冒如附表一所示商標圖樣之商品後，稱為原廠商品而販售予下游通訊行，因認被告二人涉犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪嫌等語；被告二人除前述物品外，尚有販賣仿冒蘋果公司商標之行動電話專用保護貼2,793 件及仿冒三星公司商標之配件包21件，因認被告二人就此部分亦涉犯商標法第97條之販賣侵害商標權商品罪及詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。刑法上詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為構成要件，所謂以詐術使人交付，必係被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，始為相當，若其所用方法，不能認為詐術，即不構成本罪。又「明知為於同一商品，使用近似於他人註冊商標之圖樣而販賣者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金，商標法第63條設有特別規定。則意圖欺騙他人而就同一商品，使用近似於他人註冊商標之圖樣進而販賣，本含有詐欺之性質」（最高法院85年度台非字第43號、92年度台上字第2912號判決意旨參照），修正後之商標法第97條之規定也應為相同解釋。是以販賣侵害商標權之商品罪，本即包含詐欺之性質。然因犯罪之情狀較為特殊，始有單獨處罰之規定，此乃基於立法之考量，若僅單純販賣侵害商標權之商品，而無另行施用詐術使人陷於錯誤之行為，即無再論以刑法第339 條詐欺罪之餘地，否則商標法第97條之規定，將永無適用之餘地，殊非原先立法本意。是以，倘行為人並無積極「以偽作真」、「以次充優」，並以相當於真品之價格販售予他人，以藉此獲取顯不相當之利益之情形，即難認除成立前揭販賣仿冒商標商品罪外，另須論以刑法上之詐欺取財罪。
三、檢察官認被告二人涉犯前開罪嫌，無非係以被告二人之供述、證人陳儀儒、洪志鴻於警詢之證述、本院搜索票、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵三隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、107 年3 月12日APPLE 真品與仿冒品鑑定報告暨所附照片、恒鼎知識產權代理有限公司107 年4 月10日鑑定報告書、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務資料、臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第487 號起訴書、臺灣桃園地方法院106 年度審智簡字第5 號判決書、光碟暨光碟內容翻拍照片、駿霆公司銷售網頁列印資料等為其論據。訊據被告二人均否認有何販賣仿冒商標商品、詐欺取財之犯行，均辯稱：我不知道所販賣的商品是仿冒品等語。經查：
㈠就起訴意旨認被告二人販賣仿冒保護貼部分：
⒈按商標之使用，係指為行銷之目的，而將商標用於商品或其包裝或容器之上，或持有、陳列、販賣、輸出或輸入該商品，並足以使相關消費者認識其為商標者，商標法第5 條第1
項第1 、2 款定有明文。商標主要之功能在識別商品或服務來源，某一行為是否屬於商標之使用，應判斷於交易過程中，是否足以使相關消費者認識該標識係作為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別，如使用商標圖樣僅係作為「功能性」之用途，而非作為辨識商品或服務之來源，在交易過程中不足以使相關消費者認識其為商標者，即非商標之使用。
⒉起訴意旨雖認扣案之保護貼屬侵害蘋果公司註冊審定號00000000號商標權之商品等語。然查，該商標採用IPHONE行動電話面板整體造型，由長方形邊框、中央直長方形螢幕、上方橫向開孔、下方圓型HOME鍵組成之圖樣，有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務查詢結果1 紙可稽。而扣案之保護貼用途係覆蓋相應IPHONE型號手機面板，均採用不透明之純色顏料，僅於中央配合手機螢幕位置設計為透明，上方配合聽孔等機件、下方配合HOME鍵設有相應之開孔，商品整體及包裝無任何標示APPLE 、蘋果（或圖）、iPhone等足徵為蘋果公司商品記號。是此等保護貼採用不透明設計，配合手機原有之螢幕、聽筒、按鍵功能所設之開孔或透明化屬功能性用途，應無辨識商品來源、使消費者誤認為係蘋果公司商品之意義，於客觀上能否謂屬商標使用，已非無疑。從而，本案既無從認定被告二人在上開保護貼上使用該商標，即不構成商標法所定之商標使用要件，而無法以商標法第97條之罪相繩。
㈡就起訴意旨認被告二人販賣仿冒配件包部分：
經查，扣案之三星配件包共21包經鑑定認其標誌與真品標準不符而屬仿冒品一情，固有前開三星公司授權鑑定之恒鼎知識產權代理有限公司出具之鑑定報告書可佐。然訊據被告陳文仁於本院準備程序中供稱：三星配件包內有電池及充電座。配件包是向東訊公司購買，東訊公司是三星公司在臺灣零售之代理經銷商等語（見院二卷第47至48頁）。經查，依據員警整理保東公司、坤龍（金銘）公司出貨予駿霆公司之出貨單所製成之報表，並未顯示駿霆公司曾向保東公司、坤龍（金銘）公司進貨三星配件包，則被告陳文仁辯稱扣案之三星配件包共21包係向東訊公司購買等語，非毫無可信。而東訊公司為三星公司代理商之一情，屬一般社會大眾即可以網路搜尋而查知之事，是由東訊公司所供應之三星配件包應無可能為仿冒商品。再者，扣案之三星配件包以紙盒完整包裝，非如其他扣案物品僅係以透明夾鍊袋包裝，自外觀上即可判斷與被告二人向保東公司、坤龍（金銘）公司進貨之產品確有差異，而前開鑑定報告書未針對配件包之部分進一步詳細說明其認定該三星配件包為仿冒品之判斷標準，是扣案三星配件包是否為來源不明之仿冒物品，確屬有疑。檢察官就此部分所舉之證據，尚無從說服法院就此部分認定扣案之三星配件包為仿冒品，自無法形成被告二人有罪之心證。
㈢就起訴意旨認被告二人涉犯詐欺取財罪嫌部分：
據證人即買家田宇哲、黃培峰、張雅卉、陳俊源均於警詢時陳稱其等向駿霆公司購買商品時，未就商品之來源向駿霆公司查證或索取書面授權等語（見警一卷第131 、146 、164
、205 頁），是被告二人於出售商品時，是否有以詐術刻意標榜商品為真品，已屬有疑。再者，被告二人前開販賣之商品，其價格遠低於原廠價格一情，已如前述。依社會常情及一般消費者之認識，被告二人之定價已使一般人產生可能為仿冒商標商品之懷疑，而上開買家又未曾要求被告二人出示原廠來源證明，是上開買家非無可能推知被告二人出售之商品為仿冒品。是以被告二人所出售之價格，可認被告二人並未積極「以偽作真」、「以次充優」，並以相當於真品之價格販售予消費者，以藉此獲取顯不相當之利益之情形，亦難認買家確有陷於錯誤之情，自難認被告二人犯詐欺取財罪之犯行。
㈣綜上，起訴書上開所指部分，其所提出之證據，均不足為被告二人有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告二人有罪之心證，基於無罪推定之原則，本應對被告二人為無罪判決之諭知。然上開部分，公訴意旨既認與本院前揭論罪科刑部分具有裁判上一罪關係，本院就此均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官林芝君提起公訴，檢察官劉淑慧到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 2 月 23 日刑事第八庭 審判長法 官 鄭詠仁
法 官 鄭伊倫
法 官 陳鑕靂
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 2 月 23 日書記官 許雅惠

◎附錄本案論罪科刑法條
商標法第97條
（罰則）
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣
5 萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
附表一：
┌─┬─────┬────┬───────┬───────┬──────┐
│編│商標名稱及│商標權人│商標註冊審定號│ 商標專用期限 │指定使用之商│
│號│圖樣 │ │ │ │品 │
├─┼─────┼────┼───────┼───────┼──────┤
│1 │Apple Logo│美商蘋果│00000000 │112年12月31日 │耳機、充電器│
│ │(蘋果圖樣 │公司 │ │ │、電線、電纜│
│ │【墨色】、│ │ │ │及轉接器 │
│ │【平面】) │ │ │ │ │
├─┼─────┤ ├───────┼───────┼──────┤
│2 │iphone │ │00000000 │108年6月30日 │耳機、充電器│
│ │with Apple│ │ │ │ │
│ │Logo │ │ │ │ │
│ │(iphone字 │ │ │ │ │
│ │樣加蘋果圖│ │ │ │ │
│ │樣【墨色】│ │ │ │ │
│ │、【平面】│ │ │ │ │
│ │) │ │ │ │ │
├─┼─────┤ ├───────┼───────┼──────┤
│3 │APPLE字樣 │ │00000000 │110年3月31日 │電纜 │
├─┼─────┤ ├───────┼───────┼──────┤
│4 │SAMSUNG字 │三星電子│00000000 │114年5月15日 │耳機、可充電│
│ │樣(【墨色 │股份有限│ │ │電池、電池充│
│ │】) │公司 │ │ │電器 │
├─┼─────┤ ├───────┼───────┼──────┤
│5 │SAMSUNG圖 │ │00000000 │114年5月15日 │耳機、可充電│
│ │樣(【墨色 │ │ │ │電池、電池充│
│ │】) │ │ │ │電器 │
├─┼─────┤ ├───────┼───────┼──────┤
│6 │閃電圖樣 │ │00000000 │114年6月30日 │耳機、可充電│
│ │(【墨色】)│ │ │ │電池、電池充│
│ │ │ │ │ │電器 │
├─┼─────┤ ├───────┼───────┼──────┤
│7 │SAMSUNG字 │ │00000000 │109年12月15日 │電池、電線、│
│ │樣(【墨色 │ │ │ │電纜、電池充│
│ │】) │ │ │ │電器 │
└─┴─────┴────┴───────┴───────┴──────┘

附表二：
┌──┬─────────────┬───┐
│編號│扣案商品名稱 │數量 │
├──┼─────────────┼───┤
│1 │仿冒APPLE耳機 │160個 │
├──┼─────────────┼───┤
│2 │仿冒APPLE電源轉接器 │193個 │
├──┼─────────────┼───┤
│3 │仿冒APPLE 商標傳輸線（含耳│462個 │
│ │機插孔轉接器） │ │
├──┼─────────────┼───┤
│4 │仿冒SAMSUNG電池 │878個 │
├──┼─────────────┼───┤
│5 │仿冒SAMSUNG 旅充、轉接頭（│332個 │
│ │充電頭） │ │
├──┼─────────────┼───┤
│6 │仿冒SAMSUNG傳輸線 │783個 │
├──┼─────────────┼───┤
│7 │仿冒SAMSUNG耳機 │215個 │
└──┴─────────────┴───┘