108年度訴字第442號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：108 年 12 月 18 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第442號公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官被　　　告　郭再生選任辯護人　黃振銘律師被　　　告　王章名上列被告等因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第5510號），本院判決如下：主文郭再生犯共同圖利容留性交罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案營業日報表壹張、臨檢燈遙控器壹個沒收；未扣案犯罪所得新臺幣參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。王章名犯共同圖利容留性交罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案犯罪所得新臺幣參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、王章名前因妨害風化案件，經本院於民國107年2月27日以 106年度簡字第3375號判處有期徒刑3月確定，於107年4月13日易科罰金執行完畢。郭再生為址設高雄市○○區○○路○段000號、491號「楓情美容諮詢坊」（下稱美容坊）負責人，僱請王章名擔任美容坊之早班經理（早班上班時間為早上10時至下午7時），負責接待男客並介紹女服務生與男客在上址包廂內從事性交易，其等共同基於意圖使女子與他人為性交行為，而容留、媒介以營利之犯意聯絡，於108年3月13日下午3時12分前某時許，在上址美容坊內，適有盧○賢前來消費，由王章名向盧○賢介紹消費方式為全套性交易（即男客以性器官插入女服務生性器官之性交行為），代價為新臺幣（下同）1,600元，而媒介、容留盧○賢與美容坊女服務生王○雯在上址美容坊202號包廂為性交行為，所得1,600元王○雯可分得1,000元，其餘600元歸美容坊所有。嗣於同日下午3時12分許，高雄市政府警察局鳳山分局員警見盧○ 賢消費完畢步出美容坊，經與盧○賢確認其在美容坊內甫從事全套性交易無誤，即由員警持本院核發之搜索票執行搜索，在店內扣得營業日報表1張、臨檢燈遙控器1個，及在王○雯身上扣得已拆封未使用保險套5枚、潤滑液1罐。二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1 項定有明文。查本案被告王章名及郭再生以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均經被告二人及檢察官、辯護人於本院審理時同意作為證據（審訴卷第39頁、本院卷第102頁），本院揆諸前開法條規定，並審酌各該言詞及書面陳述作成時之情況，認為適當，自得作為證據，合先敘明。乙、實體部分：一、上開犯罪事實，業據被告王章名於本院審理中坦承不諱（審訴卷第39頁、本院卷第102頁、第146頁、第177頁），核與男客盧○賢於警詢陳述（警卷第31至37頁）、女服務生王○雯於警詢及本院審理時具結證述（警卷第43至47頁、本院卷第103至108頁）及員警王○吉於檢察官訊問時具結證述（偵卷第61至63頁）、員警黃○雄及董○浩於本院審理時具結證述（本院卷第147至169頁）情節相符，並有本院核發之搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份（警卷第65至77 頁）、現場及扣案物照片1份（警卷第81至99頁）、營業日報表1紙（警卷第109頁）等在卷可稽，及營業日報表1張、臨檢燈遙控器1個扣案足憑，堪認被告王章名前揭任意性自白與事實相符，其前開意圖營利而容留、媒介男客與女服務生在美容坊性交之犯行堪以認定。至盧○賢雖於本院審理時具結證稱當時在美容坊櫃臺接待盧○賢的是被告郭再生，沒有看過被告王章名（本院卷第110至111頁）等語，然以盧○賢完成性交易後離開店外不遠即為警攔下詢問，經警察確認盧○賢在美容坊內進行性交易後，不到10分鐘即持搜索票進入美容坊內搜索，當時被告王章名人在櫃臺，而員警董○浩走至491號5樓時聽到房間內有大聲講電話的聲音，經敲門後聲音轉小，數分鐘後郭再生從房間內走出來等情，業據盧○賢、黃○雄及董○浩在本院審理時具結證述明確（本院卷第115至116頁、第150至152頁、第166至168頁）。以被告郭再生前揭在房間內大聲講電話而非閃避離開之舉措，暨搜索當時員警仍得以在垃圾桶內發現已使用之保險套及衛生紙而未遭藏匿丟棄（見警卷第89頁照片）等情，可見員警搜索前並未驚動被告王章名及郭再生，則搜索時人在櫃臺之被告王章名，當為當日接待男客盧○賢之人，應無疑問。由於盧○賢於本院審理前僅見過店內接待之人一次，接觸時間僅有1、2分鐘之短時（本院卷第117頁），或因時隔7月而記憶模糊因而誤認，且與卷內被告及證人證詞有間，是盧○賢此部分證詞並不足採，附此說明。二、被告郭再生共同意圖營利而容留、媒介男客與女服務生性交部分：㈠訊據被告郭再生矢口否認有何共同意圖營利而容留、媒介男客與女服務生性交之犯行，辯稱：被告郭再生雖為美容坊之登記負責人，然於108年2月15日已將美容坊盤讓給王章名，只是還沒辦理登記，僅暫時居住在美容坊5樓，案發當時在房間裡睡覺云云。辯護人則為被告郭再生辯護稱：⒈依據王章名、王○雯之證詞及讓渡契約書，顯見被告郭再生已將美容坊轉讓給王章名，案發當時已非美容坊之負責人；⒉案發當日係由王章名接待、引導男客盧○賢並收取代價，被告郭再生當時人在5樓不在現場，與被告郭再生無關；⒊至被告郭再生雖然在臨檢紀錄表等上面簽名，然而多次臨檢均未查獲美容坊有媒介色情的行為，不能因此推定被告郭再生為負責人，亦不能因此認為被告郭再生應就媒介盧○賢部分負責等語。㈡經查： ⒈參諸商業登記公示資料查詢列印1份（聲搜卷第12頁），可見被告郭再生自107年8月27日起出資設立「楓情美容諮詢坊」並擔任負責人，迄至108年3月13日搜索當時均未變動，足見被告郭再生於本案當時，為美容坊之名義負責人，應無疑問。再觀諸高雄市政府消防局安全檢（複）查不合規定限期改善通知單1紙（警卷第111頁），亦見被告郭再生於108年3月11日即本案案發2日前高雄市政府消防局進行消防安全檢查時，以管理權人身分在上開收受通知單者欄位簽章。此外，高雄市政府警察局鳳山分局文山派出所員警分別於108年1月4日、108年1月24日、108年1月26日、108年2月14日、108年2月16 日、108年2月17日、108年2月18日、108年2月23日、 108年2月25日、108年2月27日、108年2月28日、108年3月9日、108年3月12日、108年3月15日、108年3月17日、108年3月21日、108年3月28日、108年3月30日、108 年4月3日、108年4月5日、108年4月8日、108年4月15日至美容坊臨檢時（除108年2月16日臨檢時間為中午12時17分外【本院卷第201頁】，其餘臨檢時間均介於下午8時以後至上午6時以前，即所謂晚班時間【本院卷第107頁】），被告郭再生均以負責人、店長之身分在場並在在場人欄位簽名，此有前揭檢查紀錄表23份（本院卷第193至225頁、第227至235頁、第237頁）在卷可憑。相較於此，王章名於前揭期間僅有108年3月28日下午1時 45分即所謂早班時間內在場簽名（本院卷第226頁）。是無論查獲前後，被告郭再生於臨檢時幾均在場，倘若被告郭再生並非美容坊之實際負責人，豈會如此頻繁地出現在美容坊內，且一再以負責人、店長身分在檢查紀錄表上簽章，益見其同時為美容坊之實際負責人，堪以認定。 ⒉再者，案發當時被告郭再生雖未在樓下櫃臺攬客，然其係在美容坊 5 樓房間內，正在房間內講電話，該房間看起來由被告郭再生居住其內乙情，業據證人即當日查獲員警董○浩於本院審理時具結證述明確（本院卷第 160至168頁）。被告郭再生亦不否認其當時居住在美容坊5樓房間乙節（警卷第4至5頁）。在在可見被告郭再生案發當時住在美容坊內，可隨時出入店內，理應得隨時掌握店內動態，當無疑問。 ⒊至被告郭再生雖於偵查中提出轉讓契約書1紙（警卷第 113頁），辯稱業將美容坊轉讓予王章名，只是還沒辦理變更登記云云，及經女服務生王○雯於警詢時陳稱：被告郭再生已經將美容坊盤讓給王章名，被告郭再生是前任老闆，王章名是現任老闆（警卷第45頁）等語。然查上紙轉讓契約書雖記載將美容坊讓與王章名繼續經營等字樣，然就締約之時間、轉讓店面之時間以及轉讓之代價等等，凡此轉讓店面相關重要之事項，竟均未記載於上開契約內，而與一般轉讓店面時詳加記載轉讓時間、轉讓代價總價，甚至支付方式為何等之常情顯然不符。是該紙轉讓契約書是否臨訟所做成，實有疑問。此外，就轉讓代價部分，被告郭再生固於108年3月25日檢察官訊問時供稱係以150,000元盤讓，王章名先給30,000 元，約好後續每月再給30,000元（偵卷第52頁）；王章名則於同次檢察官訊問時陳稱：108年2月15日盤讓時只給30,000元，下個月再給30,000元（偵卷第53頁）等語，未曾提及盤讓總額為何，而均曾供承王章名已給付 30,000元之情。然王章名於108年11月13日審理時供稱：王章名沒有付錢給被告郭再生，說有賺到多少再給被告郭再生，當時王章名妻子身體不好，王章名大部分時間都在家裡照顧妻子，所以雖有口頭上承諾，實際上還沒付錢，店裡的營收有時郭再生拿，有時王章名拿走（本院卷第178至182頁）等語，非但其先後供述有所歧異，更與被告郭再生於本院審理時所稱：盤讓的150,000 元均已付清云云（本院卷第182至183頁），亦有出入。且被告郭再生所述業已收取盤讓代價，迄未提出任何證據為佐。是被告郭再生所辯稱「盤讓」乙情可否盡信，顯有疑問。 ⒋準此，被告郭再生雖辯稱「已盤讓」美容坊給王章名，惟始終未見辦理負責人之變更登記外，也難認被告郭再生實際上有拿到「盤讓款項」，反而店內的收入仍可由被告郭再生、王章名取得（本院卷第184頁），且「已盤讓店面的前店主」依舊住在店內，且無論「108年2月15日盤讓」前後，於員警至美容坊臨檢時，幾均由被告郭再生在場簽名，在在與一般店家盤讓後原負責人已不過問店內經營狀況之常態大相逕庭。足認被告郭再生所辯盤讓店面云云，乃臨訟脫免卸責之詞，實際上並無「盤讓」乙事，仍由被告郭再生實際經營美容坊，至於王章名僅為被告郭再生僱請的早班經理等節，應堪認定。⒌末以被告郭再生雖又辯稱其不知店內有做性交易云云。然查被告郭再生身為美容坊之負責人，美容坊之經營方式、收入等與其利益息息相關，豈會對美容坊內從事性交易乙情毫無所悉。更何況被告郭再生居住在美容坊內，隨時均可自由出入美容坊，對店內狀況自能全面掌握，益見王章名招攬男客、女服務生在店內從事性交易，係經其指示以此方式營利，當無疑問。從而被告郭再生此部分所辯亦不足採。㈢綜上所述，本案事證明確，被告郭再生共同意圖營利而容留、媒介男客與女服務生性交之犯行亦堪認定，應依法論科。三、論罪科刑之理由：㈠按刑法第231條規定，以行為人已具營利之目的而有圖使男女與他人為性交，而引誘、容留或媒介之行為為已足，不以實際得利為必要。所稱媒介指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交；容留指提供為性交之場所而言。如行為人引誘、媒介於前，復加以容留在後，其引誘、媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，應包括的構成意圖使男女與他人為性交而容留以營利之一罪，最高法院94年度臺上字第6002號判決意旨可資參照。被告郭再生身為美容坊之負責人，僱請被告王章名擔任早班經理，負責接待引領男客，並提供上址各包廂由女服務生為男客提供全套性交易，依照前開說明，自屬「媒介」及「容留」之行為甚明。是核被告郭再生、王章名所為，均係犯刑法第231條第1項意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利罪。被告二人媒介於前，復加以容留在後，其媒介之低度行為為容留之高度行為所吸收，不另論罪。㈡被告郭再生與王章名間就上開圖利容留性交之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。㈢按司法院108年2月22日公布釋字第775號解釋文：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」經查本案被告王章名有如事實欄所示前因犯罪判決有期徒刑確定而經執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑。是被告王章名於前開徒刑執行完畢後5年內，故意犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定。參酌被告王章名前案犯妨害風化案件，甫執行完畢，即於不到 1 年內即再為本案妨害風化犯行，顯見被告王章名並未因前案犯罪執行產生警惕作用，進而自我管控，仍再犯本案相同妨害風化之罪，足見前罪之執行並無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱，經本院審酌上情後，認就本案仍有依累犯規定加重本刑之必要，爰依法加重其刑。㈣爰審酌被告郭再生並無構成累犯之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考，其開設美容坊，不思正派經營，反而僱請被告王章名擔任早班經理，而共同媒介及容留女服務生王○雯與男客盧○賢從事全套性交易之性交犯行，藉以獲取其中600元之代價而圖謀利益，敗壞社會風氣，及被告郭再生犯後否認犯罪，飾詞圖卸，態度難認良好；被告王章名自始坦承犯行等犯罪之動機、目的、手段及造成之損害等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並考量其等經濟能力，分別諭知易科罰金之折算標準。㈤沒收部分：按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵，最高法院108年度臺上字第1001號判決意旨可資參照。析述之： ⒈扣案營業日報表1張、臨檢燈遙控器1個，應為美容坊負責人被告郭再生所有，均為美容坊營業犯罪使用之物，應依刑法第38條第2項前段沒收。 ⒉至在王○雯身上扣得已拆封未使用保險套5枚、潤滑液1罐，為女服務生王○雯所有之物（本院卷第106至107頁），非本案被告所有，不予沒收。 ⒊末查被告王章名、郭再生本案媒介、容留男客盧○賢及女服務生王○雯從事性交易所得，可從中分得600元，因被告王章名、郭再生未及朋分，本院因認被告王章名、郭再生可各分得300元，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項、第41條第1項前段、第47條第1項、刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官呂乾坤提起公訴，檢察官郭武義到庭執行職務。中華民國 108 年 12 月 18 日刑事第十一庭審判長法官莊珮吟法官黃鳳岐法官李貞瑩以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中華民國 108 年 12 月 18 日書記官洪王俞萍附錄本判決論罪科刑法條中華民國刑法第231條第1項（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。

臺灣高雄地方法院108年度訴字第442號

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