臺灣高雄地方法院109年度審訴字第1182號

• 裁判案由: 妨害風化
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 109 年 11 月 18 日
• 當事人: 蔡淑金、蘇建財

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　 109年度審訴字第1182號公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官
被　　　告　蔡淑金

蘇建財

上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第00000 號），因被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，由本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文
蔡淑金共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
蘇建財共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案蘇建財之犯罪所得新臺幣壹仟陸佰元、扣案如本判決附表編號一至四所示之物均沒收。
事實及理由
一、本件被告蔡淑金、蘇建財所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情形，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1 規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。又本件所引屬於審判外陳述之傳聞證據，依同法第273
條之2 規定，不受第159 條第1 項關於傳聞法則規定之限制，依法有證據能力，均合先敘明。
二、判決書引用檢察官起訴書之記載
本判決參考司法院「刑事判決精簡原則」製作，所認定犯罪事實及證據，除犯罪事實第11行更正為「有男客……蔡螢翔」、末8 行至末5 行以下補充更正為「媒介李宛潾與蔡螢翔在上址209 室房內為半套性交易（蔡螢翔已給付消費費用），吳沛潔與郭福智在上址203 室房內及代世鳳與楊宗基在上址205 室房內欲為半套性交易，（均尚未開始，郭福智、楊宗基均尚未給付消費費用）」；證據部分補充「商業登記抄本」、「扣案物品照片」、「扣押物品清單」及被告蔡淑金、蘇建財於本院審理時之自白外，其餘與檢察官起訴書之記載相同，爰依刑事訴訟法第310 條之2 準用第454 條第2 項規定引用之（如附件）。
三、論罪
㈠按刑法第231 條第1 項所謂容留，係指供給性交或猥褻行為之場所，所謂媒介，係指居間介紹為性交或猥褻之行為（最高法院96年度台上字第707 號刑事判決可資參照）。次按以手套弄男性生殖器至射精之半套性交易服務，係性交以外可供滿足性欲之舉動，屬刑法上所規範之猥褻行為。
㈡又刑法第231 條規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最高法院92年度台上字第4958號、98年度台上字第862 號判決意旨參照）。則被告2 人以營利為目的，而意圖使女子與他人為猥褻之行為，且已從事容留之行為，揆諸前揭說明，縱喬裝成男客之警員郭福智因辦案之需，而未與吳沛潔從事半套性服務之真意，亦無礙於被告2 人容留既遂之犯行。又被告蔡淑金、蘇建財以營利為目的，有使店內女子與男客為猥褻行為之意圖，而著手容留、媒介店內女子為如附件事實欄所載猥褻之行為，縱有部分尚未及收訖款項即為警查獲，然揆諸前揭說明，自應成立刑法第231 條第1 項之罪。
㈢是核被告蔡淑金、蘇建財所為，均係犯刑法第231 條第1 項前段之圖利容留猥褻罪。被告2 人意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介之低度行為，為意圖使女子與他人為猥褻行為而容留之高度行為所吸收，不另論罪。被告2 人就上開犯行，係基於單一營利意圖，於密接時間先後媒介、容留女子與男客為猥褻行為，侵害同一社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判決意旨參照）。被告蔡淑金、蘇建財就上開犯行，彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
四、爰審酌被告2 人明知政府執法單位極力掃蕩色情，以端正社會風氣，仍無視三令五申，為貪圖不法利益，竟意圖營利容留女子與男客從事色情性交易，從中抽佣營利，助長社會不良風氣、敗壞善良風俗，行為實有可議之處；惟念及被告2
人犯後均坦承犯行之態度；兼衡被告蔡淑金、蘇建財之智識程度、家庭經濟狀況，及經營期間、獲利、素行等刑法第57條所列一切情狀，分別量處如主文第一、二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資警惕。
五、沒收
㈠犯罪所得之數額與分配之認定：按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第4 項分別定有明文。又為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，基於利得沒收並非刑罰，性質上屬類似不當得利之衡平措施，刑法第38條之1 於其立法理由五（三）中已揭示利得沒收係採「總額原則」，認基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收，故沒收利得並不扣除其支出之犯罪成本。另按有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解；至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105 年度台上字第1807號、第2501號判決意旨參照），參以沒收犯罪所得制度之目的在於剝奪實施犯罪所獲不法利益，以根絕犯罪誘因，就共犯間犯罪所得分配之認定，自應就犯罪利益之實際流向進行判斷，凡因共同實施犯罪而實際分得犯罪所生利益者，即應予以沒收。經查：
1.本案如附件所示店內女子李宛潾與男客蔡螢翔從事半套性交易猥褻行為之犯罪所得新臺幣（下同）1,600 元，此據證人蔡螢翔於警詢中證稱：已付款1,600 元，付給帶我上樓的一位中年女子等語（見偵卷第71頁）；另據被告蔡淑金於偵查中供述：8 月20號以後店家的營收都是負責人蘇建財拿走，跟我沒有關係等語（見偵卷第161 頁），復於本院審理時，對男客蔡螢翔有付1,600 元給一位帶他上樓的中年女子等語，表示無意見（見本院卷第51頁反面）；又被告蘇建財於偵查中供述：蔡淑金沒有拿，……，之後店家盈虧由我處理；從8 月20號開始，小姐賺的她都沒有拿了；今天扣到的東西，……營業金這些都是蘇建財我的，包含從蔡淑金身上扣到的等語（見偵卷第159 頁反面、第161 頁反面），故此部分收入之歸屬，係由被告蘇建財取得，堪認扣案現金中之1,600 元乃被告蘇建財之犯罪所得，就上開1,600 元，自應於扣案現金中予以宣告沒收。
2.又被告蘇建財雖自承自109 年8 月20日開始經營「白宮休閒會館」，然除本件查獲等次性交易外，尚無證據證明被告蘇建財自其他性交易獲取之具體犯罪所得若干，依罪疑唯輕之原則，爰不認定被告蘇建財獲有其他犯罪所得，即無從就其他扣案現金諭知沒收。
3.至喬裝男客之員警郭福智與店內女子吳沛潔、及男客楊宗基與店內女子代世鳳均尚未開始半套性交易之猥褻行為，且均尚未給付消費費用即為警查獲，業如前述，是被告2 人就此部分犯行，自無犯罪所得可言，無庸宣告沒收或追徵其價額。
㈡另扣案如本判決附表編號1 至4 所示之物，均為被告蘇建財所有，且係供本案犯罪所用或預備供犯罪所用之物一節，業據被告蘇建財供述在卷（見偵卷第21、25、161 頁反面），故本件扣案如附表編號1 至4 所示之物，均應依刑法第38條第2 項前段規定，宣告沒收。至於其餘扣案物非被告蘇建財、蔡淑金所有，據被告蘇建財及證人代世鳳、李宛潾於警詢中供述明確（見偵卷第19、41頁），爰均不予諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1
項前段、第310 條之2 、第454 條第2 項、第450 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官李佳韻提起公訴，檢察官范文欽到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 18 日刑事第五庭 法 官 洪毓良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 11 月 18 日書記官 鄭永媚
附錄本判決所引法條
中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以
詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
【附表】
┌──┬─────────┬─────┬────┐
│編號│扣案物品名稱 │數量 │所有人 │
├──┼─────────┼─────┼────┤
│ １ │一樓電磁門遙控器 │2 個 │蘇建財 │
├──┼─────────┼─────┼────┤
│ ２ │臨檢警示燈遙控器 │1 個 │同上 │
├──┼─────────┼─────┼────┤
│ ３ │服務小姐時間表 │3 張 │同上 │
├──┼─────────┼─────┼────┤
│ ４ │記帳簿 │1 本 │同上 │
└──┴─────────┴─────┴────┘
【附件】
臺灣高雄地方檢察署檢察官起訴書
109年度偵字第18092號被 告 蔡淑金 女 54歲（民國00年0月00日生）
住高雄市○○區○○○路○○巷00號國民身分證統一編號：Z000000000號蘇建財 男 61歲（民國00年0月00日生）
住高雄市○○區○○街00號九樓之2
國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告等因妨害風化案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、蔡淑金前於民國109 年8 月12日起至8 月20日止擔任址設高雄市○○區○○○路000 號「白宮休閒會館」之負責人，嗣8 月20日其將店面盤讓給蘇建財後，仍繼續留在店內擔任帶客、按摩工作，蘇建財則負責在櫃檯收款。蔡淑金與蘇建財基於意圖使成年女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯意聯絡，容留成年女子吳沛潔、代世鳳、謝佩茹及李宛潾在店內為不特定之男客提供以手摩擦陰莖直至射精（俗稱「打手槍」、「半套」）之性服務，男客則須支付新臺幣（下同）1600元費用予蔡淑金或蘇建財，每個客人小姐可分700 元（全職）或800 元（兼職）。適109 年9 月1 日19時10分至50分期間，有男客楊宗基、蘇螢翔及喬裝男客之員警郭福智陸續前往該店欲找女子從事半套性交易及行動蒐證，蔡淑金隨即上前接待引導男客上樓，並告知楊宗基等人消費方式為50分鐘或90分鐘均收費1600元，要做半套自己告訴小姐，而媒介員警郭福智與吳沛潔（203 室）、代世鳳與楊宗基（205
室）、李宛潾與蔡螢翔（209 室）於該店包廂內從事半套之性交易行為。嗣同日20時40分許，經警持臺灣高雄地方法院核發之搜索票前往白宮休閒會館執行搜索，當場查獲蔡淑金、蘇建財，店內按摩小姐吳沛潔、代世鳳、謝佩茹、李宛潾及男客楊宗基、李榮進、蔡螢翔等人，並扣得如附表所示物品，始悉前情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告偵辦。
證據並所犯法條
┌──┬─────────┬──────────────┐
│編號│證據清單 │待證事實 │
├──┼─────────┼──────────────┤
│1 │被告蔡淑金於警詢及│被告蔡淑金坦承自109 年8 月12│
│ │偵查中之陳述 │日起頂讓「白宮休閒會館」擔任│
│ │ │負責人至8 月20日又將店面盤讓│
│ │ │給被告蘇建財，並容留成年女子│
│ │ │在店內與男客從事半套性交易之│
│ │ │事實，陳稱：有些小姐是純按摩│
│ │ │，客人要做半套自己問小姐，消│
│ │ │費時間50分鐘和90分鐘均收費 │
│ │ │1600元等語。 │
├──┼─────────┼──────────────┤
│2 │被告蘇建財於警詢及│被告蘇建財坦承自109 年8 月20│
│ │偵查中之陳述 │日起自被告蔡淑金處頂讓「白宮│
│ │ │休閒會館」擔任負責人，被告蔡│
│ │ │淑金則留在店內擔任按摩小姐並│
│ │ │對其進行指導，亦知悉店內小姐│
│ │ │經男客要求會進行半套性交易之│
│ │ │事實。 │
├──┼─────────┼──────────────┤
│3 │證人吳沛潔、代世鳳│證人等人均為「白宮休閒會館」│
│ │、謝佩茹、李宛潾於│所僱用之按摩小姐，服務內容可│
│ │警詢中之證述 │依男客要求進行半套性交易，收│
│ │ │費1600元，小姐可分得700 元或│
│ │ │800 元之事實。 │
├──┼─────────┼──────────────┤
│4 │證人即男客楊宗基、│證人等人分別於109 年9 月1 日│
│ │蔡螢翔於警詢中之證│17時50分及19時10分許先後進入│
│ │述 │「白宮休閒會館」消費，由被告│
│ │ │蔡淑金帶領介紹消費方式後與代│
│ │ │世鳳、李宛潾分別在2 樓包廂內│
│ │ │欲進行按摩及半套性交易，然尚│
│ │ │未進行即遭警方查獲之事實。 │
├──┼─────────┼──────────────┤
│5 │高雄市政府警察局三│佐證全部犯罪事實 │
│ │民第一分局搜索扣押│ │
│ │筆錄、扣押物品目錄│ │
│ │表、搜索現場照片、│ │
│ │臺灣高雄地方法院搜│ │
│ │索票、高雄市政府經│ │
│ │濟發展局公文、喬裝│ │
│ │男客之員警郭福智與│ │
│ │被告蔡淑金、證人吳│ │
│ │沛潔之對話譯文等 │ │
└──┴─────────┴──────────────┘
二、按刑法第231 條規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言，最高法院著有98年度台上字第862 號、101 年度台上字第885 號判決意旨可資參照。
三、核被告等人所為，均係犯刑法231 條第1 項意圖使女子與他人為猥褻行為，而媒介、容留以營利罪嫌。而被告等人媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。被告等人就上揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，請論以共同正犯。如附表所示物品請依法宣告沒收。
四、依刑事訴訟法第251 條第1 項提起公訴。
此 致
臺灣高雄地方法院
中 華 民 國 109 年 9 月 4 日檢 察 官 李佳韻