108年度易字第438號｜刑事：詐欺｜裁判日期：110 年 02 月 23 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　108年度易字第438號109年度易字第137號公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官被　　　告　吳泓晟羅宗仁上　一　人選任辯護人　楊孝文律師被　　　告　陳政宏繆玖澄邱永毅高明宏上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第17020號），及追加起訴（109年度偵字第5148號），本院判決如下：主文羅宗仁、吳泓晟、陳政宏、繆玖澄、邱永毅、高明宏均無罪。理由一、公訴暨追加起訴意旨略以：㈠被告吳泓晟為弘霖人本有限公司（民國102 年1 月22日設立登記，107 年1 月30日解散，址設高雄市○○區○○○路000 號8 樓之5 ，下稱弘霖公司）之負責人。被告羅宗仁為龍寶山物業管理顧問有限公司（100 年8 月22日設立登記，105 年9 月5 日解散，址設臺中市○區○○路000 號1 樓，下稱龍寶山公司）之登記負責人兼業務員。又被告高明宏為廣翰生命禮儀用品有限公司（98年11月11日設立登記，104 年7 月28日解散，址設高雄市○○區○○○路00號7 樓之8 ，下稱廣翰公司）之負責人。被告吳泓晟、陳政宏、繆玖澄（原名繆曜鴻）、邱永毅為廣翰公司之業務員，被告吳泓晟、陳政宏亦為龍寶山公司之業務員，被告邱永毅為弘霖公司之業務員；被告吳泓晟、羅宗仁、陳政宏、繆玖澄、邱永毅均以銷售骨灰塔位、骨甕位、功德牌位等為業務。㈡緣告訴人伍麗枝與其婆婆楊徐秋霞前於80年間，因投資失利，獲取新北市私立國榮公墓龍寶山觀音殿骨灰座永久使用權狀共60紙，以為受償。而被告吳泓晟、羅宗仁、陳政宏、繆玖澄、高明宏自不詳管道得知伍麗枝持有上開骨灰座永久使用權狀之事，竟共同基於為自己不法所有之意圖及詐欺取財之犯意聯絡，於100 年9 月間，先由被告陳政宏向告訴人伍麗枝洽詢是否有意轉售骨灰位8 座，並表示需先取得所有權狀，始能買賣骨灰位云云，告訴人伍麗枝為轉售骨灰位以彌補先前之投資損失，因而於100 年9 月23日以其名義匯款新臺幣（下同）72萬元至廣翰公司向合作金庫商業銀行中清分行（下稱合庫中清分行）所申設之帳號0000000000000 號帳戶內，以購買骨灰位8 座；後因被告陳政宏復向告訴人伍麗枝誆稱有買家欲購買骨灰位20座云云，告訴人伍麗枝之夫楊志方因而於100 年12月13日以其名義匯款180 萬元至廣翰公司向合庫中清分行所申設之上開帳戶內，以購買骨灰位20座；嗣於101 年4 月間，被告繆玖澄與告訴人伍麗枝、楊志方接洽，並佯稱僅持有骨灰位係無從買賣，尚需購買功德牌位云云，楊志方因而於101 年4 月25日以其名義匯款160 萬元至合作金庫商業銀行前金分行（下稱合庫前金分行）所申設之帳號0000000000000 號帳戶內，以購買功德牌位20座；而後楊志方於101 年5 月26日過世，被告繆玖澄復陸續向告訴人伍麗枝佯稱有大客戶將買進大筆骨灰位，並建議告訴人伍麗枝再追加購買骨灰位及功德牌位云云，告訴人伍麗枝為避免先前之投資化為烏有，因而先後於101 年7 月25日、同年9 月26日分別匯款90萬元、144 萬元至廣翰公司向合庫前金分行所申設之上開帳戶內，以購買骨灰位10座及功德牌位18座，復於102 年1 月4 日匯款374 萬元至龍寶山公司向合庫中清分行所申設帳號0000000000000 號之帳戶內，以購買骨灰位22座及功德牌位22座；嗣於102 年4 月間，被告陳政宏接續向告訴人伍麗枝誆稱其等將取得一筆遷葬合約，並建議告訴人伍麗枝再增購骨灰位60座，連同先前所購買之骨灰位60座，可湊成60組夫妻式骨灰位出售云云，告訴人伍麗枝因而分別於102 年4 月26日、同年4 月29日各匯款270 萬元、270 萬元至廣翰公司向合庫前金分行所申設之上開帳戶內，以購入骨灰位60座。後於102 年6 月間，被告吳泓晟與羅宗仁一同與告訴人伍麗枝接洽，佯稱花蓮湖南宗親會將與其等簽約買賣，並建議可再增購骨灰位及功德牌位云云，告訴人伍麗枝本因資金不足而欲婉拒，被告羅宗仁旋表示可與告訴人伍麗枝合資，告訴人伍麗枝僅需購買較便宜之功德牌位即可云云，告訴人伍麗枝因而於102 年6 月6 日匯款504 萬元至廣翰公司向合庫前金分行所申設之帳戶內，以向被告吳泓晟購買功德牌位63座；被告吳泓晟復於102 年9 月間，向告訴人伍麗枝佯稱再購入骨灰位14座，即可促成交易云云，告訴人伍麗枝因而於102 年9 月27日匯款119 萬元至廣翰公司向合庫前金分行所申設之上開帳戶內，以向被告吳泓晟購買功德牌位14座。嗣因始終未有買家向告訴人伍麗枝購買骨灰位及功德牌位，被告吳泓晟、羅宗仁、陳政宏、繆玖澄、高明宏等人亦均置之不理，伍麗枝始知受騙。因認被告吳泓晟、羅宗仁、陳政宏、繆玖澄、高明宏就此涉犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌等語。㈢緣告訴人林崇智亦因先前投資失利，而獲取骨灰位永久使用權以為受償。而被告吳泓晟、邱永毅自不詳管道得知告訴人林崇智持有上開骨灰位永久使用權之事，竟共同基於為自己不法所有之意圖及詐欺取財之犯意聯絡，於102 年9 月24日，在告訴人林崇智位於屏東縣○○市○○街00號之住處，由被告邱永毅詢問告訴人林崇智是否欲轉售骨灰位，並表示欲轉售骨灰位，須先投資購買所有權狀云云，復表示投資新北市金山區龍寶山觀音殿之納骨塔，骨灰位1 座10萬元，投資約1 個月後，可取得所有權狀，再過1 個多月後，即可以25萬元售出，扣除佣金1.5 萬元，可淨賺13萬元，其可協助告訴人林崇智轉售云云，告訴人林崇智因而分別於同年10月3 日、同年10月4 日各交付現金5 萬元、5 萬元予被告邱永毅，以告訴人劉鎔英之名義購買骨灰位1 座；被告邱永毅復向告訴人林崇智、劉鎔英誆稱有家族欲購買10餘座骨灰位，須把握投資機會，可迅速獲利云云，告訴人林崇智因而分別於102 年12月31日、103 年4 月11日各交付現金40萬元、50萬元，以告訴人劉鎔英之名義各購買骨灰位4 座、5 座；被告邱永毅又向告訴人林崇智佯稱殯葬合一，尚須投資生前契約云云，告訴人林崇智因而陸續於102 年11月8 日、103 年1 月16日、103 年8 月27日分別交付現金8 萬元、24萬元、48萬元予被告邱永毅，以告訴人劉鎔英之名義投資購買第一生命股份有限公司（下稱第一生命公司）推行之「第一生命御禮白金會員卡」10張。嗣因告訴人林崇智所購得之骨灰位、「第一生命御禮白金會員卡」迄今均未能出售，被告吳泓晟、邱永毅亦皆置之不理，告訴人林崇智及劉鎔英始知受騙。因認被告吳泓晟、邱永毅就此涉犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌等語。二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在、無從為有罪之確信時，自應為無罪之判決（最高法院40年台上字第86號及76年台上字第4986號判決意旨參照）。三、公訴人認被告吳泓晟、羅宗仁、陳政宏、繆玖澄、高明宏涉有前揭犯行，無非係以被告吳泓晟、羅宗仁、陳政宏、繆玖澄、高明宏於偵查中之供述、告訴人伍麗枝、林崇智、劉鎔英於調詢及偵查中之證述、證人楊長倫、楊長修於偵查中之證述、被告吳泓晟、羅宗仁、繆玖澄之名片、被告陳政宏之妻黃若萱之名片、被告邱永毅之名片、告訴人伍麗枝與廣翰公司所簽立之納骨設施永久使用權暨土地持分投資買賣契約書、龍寶山功德牌位之永久使用權狀、國泰世華商業銀行匯出匯款憑證、告訴人劉鎔英與弘霖公司所簽立之納骨設施永久使用權暨土地持分投資買賣契約書、龍寶山夫妻式骨灰位之永久使用權狀影本、弘霖公司所開立之發票、弘霖公司所開立之收款證明、弘霖公司所開立之買賣投資受訂單、天皓人本有限公司（下稱天皓公司）所開立之申請入會受訂單、收款證明、喬依行銷顧問有限公司御禮白金會員卡權益說明書、會員卡影本、兌換券等、告訴人林崇智與第一生命公司所簽立之契約、第一生命公司所開立之發票、寬業生活事業有限公司（下稱寬業公司）所開立之收款證明、廣翰公司、弘霖公司、龍寶山公司、天皓公司、寬業公司之公司登記表、合庫中清分行107 年1 月24日合金中清字第1070000149號函及檢附之開戶資料及交易明細、合庫前金分行107 年3 月26日合金前金字第1070001044號函及檢附之開戶資料及交易明細、稅務電子閘門所得調件明細表、臺灣高雄地方檢察署104 年度偵字第24153 號、103 年度字第17871 號、105 年度偵字第28044 號、臺灣橋頭地方檢察署106 年度字第9220號、臺灣臺南地方檢察署102 年度偵字15429 號、臺灣屏東地方檢察署105 年度偵字第546 號、臺灣臺中地方檢察署102 年度偵續一字第4 號、103 年度偵緝字第124 號、105 年度偵字第4116號、臺灣苗栗地方檢察署104 年度偵字第3097號、臺灣新竹地方檢察署106 年度偵字第1656號不起訴處分書、臺灣高雄地方檢察署103 年度偵字第16034 號、第27730 號起訴書、臺灣基隆地方檢察署105 年度偵字第1226號移送併辦意旨書、高雄地方法院104 年度易字第67號判決、臺灣高等法院高雄分院105 年度上易字第217 號判決等資為論據。四、訊據被告吳泓晟、羅宗仁、陳政宏、繆玖澄、邱永毅、高明宏固不否認有擔任、兼職起訴書所載廣翰公司、弘霖公司、龍寶山公司之相關職位；且被告吳泓晟、羅宗仁、陳政宏、繆玖澄分別於理由欄一㈡所示時間，與告訴人伍麗枝聯繫接觸後，以前述價格，販賣前述產品予告訴人伍麗枝之事實；又被告邱永毅有於理由欄一㈢所示時間，與告訴人林崇智、劉鎔英聯繫接觸後，告訴人林崇智藉由告訴人劉鎔英名義，以前述價格購買前述產品之事實，惟均矢口否認有何詐欺犯行，被告吳泓晟辯稱：我沒有提及起訴書所載銷售說法，僅有跟伍麗枝分析骨灰位量多，但功德牌位量少，建議她可以購買比較稀缺的功德牌位，這樣比較有購買的價值，至於林崇智雖然有跟我們弘霖公司購買新北市金山區龍寶山觀音殿的塔位，但當時是論件計酬的邱永毅跟公司報件，我於案發前沒有向林崇智推銷過等語。被告羅宗仁辯稱：我沒有說過花蓮湖南宗親會要跟我們簽約買賣，或者講到合資的事情，只有跟伍麗枝講過向我買功德牌位比較便宜，因為業務員批貨比去現場買便宜，又我是龍寶山公司登記負責人及業務員，但我是掛名人頭等語。被告陳政宏辯稱：我沒有向伍麗枝說有買家要購買骨灰位、有取得一筆遷葬合約等語，我在推銷時都是將我所推銷骨灰位與同一座山頭例如金寶山等其他公司之塔位價格做比較，可知我推銷的塔位比其他公司塔位便宜，而有價差存在，或者湊成夫妻式骨灰位在市場上會較為熱門等語。被告繆玖澄辯稱：我沒有說僅持有骨灰位無法買賣，尚須購買功德牌位，僅說我所銷售功德牌位的價位與相同產品之現場公告牌價較便宜而有價差，因此比較划算等語。被告邱永毅辯稱：我只有以電話聯繫林崇智表示現在市場上的殯葬需要以火化為主，加上政府禁止蓋新的納骨塔，現在購買納骨塔有增值的空間，以及說如果購買比較大量的塔位，比較有再轉售予他人之機會，我沒有說有家族要購買10餘位骨灰位之事情，之後我再向林崇智推銷生前契約是因為我知悉林崇智有向「第一生命」購買生前契約，我就向林崇智推銷我手上的「第一生命御禮白金會員卡」，因為「第一生命」的產品跟「慶雲」比起來，具有在生前就可以享用的生活機能服務，對購買人會更為有利等語。被告高明宏辯稱：我不清楚這些業務員如何推銷，本案我也沒有跟客戶伍麗枝接觸過等語。五、關於被告吳泓晟、羅宗仁、陳政宏、繆玖澄、高明宏被訴詐欺告訴人伍麗枝部分（即理由欄一㈡所示犯行）：㈠被告吳泓晟為弘霖公司負責人、被告羅宗仁為龍寶山公司之登記負責人兼業務員、被告高明宏為廣翰公司負責人，而被告吳泓晟、陳政宏、繆玖澄、邱永毅為廣翰公司之兼職業務員，被告吳泓晟、陳政宏亦為龍寶山公司之兼職業務員，邱永毅為弘霖公司之兼職業務員；被告吳泓晟、羅宗仁、陳政宏、繆玖澄分別於理由欄一㈡所示時間，與告訴人伍麗枝聯繫接觸後，以前述價格，販賣前述產品予告訴人伍麗枝，且前述產品均已交付，並透過廣翰公司合庫中清分行、前金分行帳戶、龍寶山公司中清分行帳戶收取前述約定款項完畢之事實，業據告訴人伍麗枝於調詢及偵查中證述綦詳（見偵二卷第30至36頁），並有廣翰公司設立登記表、變更登記表、解散登記函、龍寶山公司設立登記表、變更登記表、解散登記函、弘霖公司設立登記表、變更登記表、解散登記函（見偵一卷第51 3至523 、525 至531 、533 至544 頁）、被告邱永毅、陳政宏、吳泓晟及羅宗仁「稅務電子閘門財產所得調件明細表」（見偵一卷第121 至129 、137 至151 、153 至167 、169 至176 頁）、合作金庫商業銀行中清分行107 年1 月24日合金中清字第1070000149號函檢送廣翰公司、龍寶山公司帳戶開戶資料、帳戶明細光碟、合作金庫商業銀行前金分行107 年3 月26日合金前金字第1070001044號函檢送廣翰公司帳戶開戶資料、帳戶交易明細表、合作金庫中清分行107 年6 月13日合金中清字第1070001097號函檢送廣翰公司、帳號0000000000000 等七筆交易往來傳票影本、合作金庫前金分行107 年10月9 日合金前金字第1070003494號函檢送廣翰公司、帳號0000000000000 等4 筆交易明細及往來傳票影本、（見偵一卷第179 至184 、187 至204 、211 至225 、245 至251 頁、光碟放置於第579 頁證物袋）、告訴人伍麗枝之金山區中角段大水堀小段地號0000-0000 號土地所有權狀、告訴人伍麗枝與廣翰公司簽立之「納骨設施永久使用權暨土地持分投資買賣契約書」、龍寶山私立國榮公墓永久使用權狀、被告繆玖澄（繆曜鴻）與黃若萱之廣翰公司名片、被告吳泓晟、羅宗仁之龍寶山公司名片、告訴人伍麗枝102 年9 月27日國泰世華銀行匯出匯款憑證（見偵二卷第41至109 頁）等在卷可稽，並為被告高明宏、陳政宏、繆玖澄、吳泓晟、羅宗仁所不爭執（見院卷一第93、208 頁；院卷三第35頁），是此部分事實固堪認定。㈡又徵之告訴人伍麗枝於調詢及偵查中證稱：我前因投資鴻源公司而取得30張新北市私立國榮公墓龍寶山觀音殿骨灰座永久使用權狀；於100 年9 月間，廣翰公司的黃若萱與陳政宏來洽詢，問我有沒有興趣轉售龍寶山觀音殿的8 座骨灰位，我為了要減少先前投資鴻源公司的損失，於是決定將骨灰位賣掉，但要轉售還需先付一筆款項購買具有實際土地持分的塔位，於是我於100 年9 月21日以一座塔位9 萬元，8 個塔位共計72萬元，買下龍寶山8 座塔位；後來陳政宏與黃若萱又來跟我說有其它客戶想要買20個骨灰位，於是我先生楊志方在生前之l00 年12月7 日支付180 萬元買下20座骨灰位；於101 年4 月左右，廣翰公司的繆曜鴻向我與我楊志方接洽，說光有骨灰位是不能買賣，須要另外買下功德牌位，於是楊志方於101 年4 月25日以每個功德牌位8 萬元，買下20個功德牌位，總計160 萬元；101 年5 月26日楊志方過世後，繆玖澄又陸續向我遊說有大客戶將要買進骨灰位，建議我追加買下骨灰位及功德牌位，而且說對方要求要一次買進大筆數的骨灰位，我為了不讓先前的投資化為烏有，故先後於101 年7 月20日向繆玖澄買下總計90萬元之10座骨灰位、於101 年9 月26日向繆玖澄買下總計144 萬元之18個功德牌位、於101 年12月25日向繆玖澄買下總計374 萬元之22個骨灰位及22座骨灰位；102 年4 月25日廣翰公司的陳政宏說他們將標到一筆遷葬的合約，建議我再買下總計540 萬元之60座骨灰位，連同我先前買下的60座骨灰位，可湊成60組夫妻式骨灰位；於102 年6 月間，在陳政宏引介下，龍寶山公司的副課長羅宗仁與處長吳泓晟與我接洽，說花蓮湖南宗親會將會與他們簽約買賣，要我再追買骨灰位及功德牌位，我考量當時我投資經費已不足，原本要婉拒他們，但羅宗仁開口說要出錢與我一起合資，我只要負責買下比較便宜的功德牌位，於是我於102 年6 月6 日向吳泓晟買下總計504 萬元之63個功德牌位；於102 年9 月間吳泓晟又來說只要買下最後14個功德牌位，這筆生意就能談成，於是我於102 年9 月2 日向吳泓晟買下總計119 萬元之14個功德牌位，因此我前後共買了60組夫妻式骨灰位，137 個功德牌位等語（見偵二卷第30至33、35至36頁），而指稱於前揭骨灰位及功德牌位銷售過程中，被告陳政宏、繆玖澄、吳泓晟、羅宗仁有以前揭說詞行騙，致告訴人伍麗枝陷於錯誤而陸續同意購買並付款之情節。㈢惟針對告訴人伍麗枝指述於100 年9 月間因遭被告陳政宏行騙而支付72萬元購入8 座塔位部分，對照告訴人伍麗枝於調詢中所證稱：我與我婆婆楊徐秋霞於77、78年投資鴻源公司約200 萬元，80年間鴻源公司因被檢舉涉嫌詐欺而倒閉，95年間鴻源公司以勇鉅實業股份有限公司（下稱：勇鉅公司）名義，發放每位投資人30張新北市私立國榮公墓龍寶山觀音殿骨灰座永久使用權狀，惟當時勇鉅公司負責簽約的人員強調該份永久使用權狀若要進行轉售，還需繳交款項購買具有實際土地持分的塔位，方得進行轉售，故當時有一部分的人直接選擇放棄領取，於100 年9 月間，廣翰公司的黃若萱與陳政宏與我洽詢，問我有沒有興趣轉售龍寶山觀音殿的8 座骨灰位，我為了要減少先前投資的損失，於是決定將骨灰位賣掉，但如同我先前講的，要轉售還需先付一筆款項，於是我於100 年9 月21日共計72萬元，買下龍寶山8 座塔位等情（見偵二卷第31頁），可知告訴人伍麗枝於本案發生前即因勇鉅公司人員之宣導，已在主觀上認定須先取得所有權狀始能買賣骨灰位，並非因被告陳政宏於100 年9 月間行銷後，始認為必須先取得所有權狀才能轉售骨灰位，尚難認被告陳政宏就此部分有何致告訴人伍麗枝陷於錯誤可言。況參以告訴人伍麗枝於偵查中另證稱：第一次僅有黃若萱向我說有客戶想買我的塔位，但要先買所有權狀才能買賣塔位，陳政宏係後來簽約的時候才出現等語明確（見104 偵字第3125號卷三第74頁；偵一卷第64頁），更可知就告訴人伍麗枝於100 年9 月間付款72萬元購買8 個塔位部分，被告陳政宏實際上並非向告訴人伍麗枝聲稱須先取得所有權狀始能買賣骨灰位之人，實難認被告陳政宏就此有何施用詐術之行為存在，而與刑法詐欺取財罪之要件有所未合。㈣再者，告訴人伍麗枝係基於投資目的而購買本案各該骨灰位、功德牌位，欲轉賣以獲利一情，業據告訴人伍麗枝於調詢及偵查中陳述明確（見偵二卷第32、35頁），且告訴人伍麗枝購買納骨設施之契約書上亦確實載明「投資買賣」之名義（見偵二卷第43頁），則告訴人伍麗枝既然係著眼於嗣後轉售之利潤，而決定投資上開款項購入各該骨灰位、功德牌位等殯葬設施商品，自應考量商業投資本即具有相當風險，商品經濟價值取決於市場需求，斷無保證獲利之理，縱使銷售商品者為銷售業績口頭誇稱商品的前景與獲利機會，投資者仍應自行衡量判斷事後轉售獲利之可能性，並承擔投資損失之風險，要難僅因被告陳政宏、繆玖澄、吳泓晟、羅宗仁事後未順利協助告訴人伍麗枝轉售獲利，即謂其等邀集投資之初有施用詐術之行為或者不法所有之詐欺犯意。㈤暫不論告訴人伍麗枝前揭指述中部分與詐欺犯罪之構成要件已有未盡相符之處，告訴人之陳述固得為證據資料，然告訴人與被告係立於相反立場，其所述被害情形，難免不盡實而有虛偽性之危險；故告訴人之陳述，除須無瑕疵可指外，尚應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即尚須有補強證據以擔保其真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院91年台上字第4443號判決、100 年台上字第7009號判決意旨參照）。經查： ⒈證人即伍麗枝之子楊長倫固於偵查及本院審理中證稱：我沒有看過繆玖澄，但羅宗仁、吳弘晟、陳政宏等人曾請伍麗枝到他們辦公室去，告訴伍麗枝有哪些方案，跟伍麗枝說可以賺錢，比如說這些商品是很熱銷或者說這些商品有很多人要買，如果買的話，以後賣出去就可以賺錢，以及說有特定人士要買伍麗枝持有的骨灰位、骨灰座，但必須再拿出一筆錢才能完成這個程序，我記得這些銷售過程都是在指定的地點，不會在我家，我之所以在前開銷售過程在場，是因為伍麗枝不會騎機車，需要我或楊長修當司機載伍麗枝去約定地點，所以我或楊長修會與伍麗枝在一同在場等語（見104 偵字第3125 號卷三第121 、122 頁；院卷一第318 、320頁），則證人楊長倫既陳稱未見過繆玖澄向伍麗枝行銷，其前揭證述本身已無從資為伍麗枝指述繆玖澄有以前揭說詞行騙之補強。又對照告訴人伍麗枝於警詢及偵查中所稱：我是在住處向陳政宏等人購買骨灰塔位，與陳政宏等人商談買賣事宜時，楊長倫係在樓下，楊長修有時候也會在一樓，所以有聽到之情節（見偵二卷第37、38頁；104 偵字第3125號卷三第73頁），以及證人即伍麗枝之子楊長修於偵查及本院審理中證稱：因為伍麗枝接受骨灰塔位推銷的地點都是在我家，所以我與楊長倫有時候會在場見聞等語（見104 偵字第3125號卷三第122 頁；院卷一第325 頁），可知證人楊長倫所述因駕車搭載告訴人伍麗枝外出，始有機會一同在場了解銷售骨灰塔位過程一節，與告訴人伍麗枝、證人楊長修一致證稱本案相關銷售過程係在住處發生之情節截然不同，則證人楊長倫是否確實有於本案銷售過程中在場見聞，容有可疑存在，而有相當之瑕疵。況審諸證人楊長倫於本院審理中另證稱：我是聽母親伍麗枝轉述，才知道其於先轉賣骨灰位要先取得所有權狀、有大客戶將買進大筆骨灰位而建議追加購買骨灰位10至20個、對方取得一筆遷葬合約故建議再購買60個骨灰位湊成夫妻式骨灰位出售、再購買14個骨灰位就可以完成整筆交易等銷售，我已經不記得係何人說有買家要購買骨灰位20座而鼓吹伍麗枝繼續購買，亦不記得羅宗仁向伍麗枝行銷之時間地點、陳政宏及吳弘晟與伍麗枝談論的內容等語（見院卷一第322 、323 頁），可見證人楊長倫除就部分重要案情已記憶模糊而難以作為佐證，亦有可能係透過告訴人伍麗枝之轉述知悉相關商談過程，始為前揭附和證述甚明。是綜合上情，證人楊長倫前揭於偵查及本院審理中之證述內容，尚無從逕採為告訴人伍麗枝前揭指述之佐證。 ⒉又證人楊長修雖於偵查及本院審理中證稱：因為伍麗枝接受骨灰塔位推銷的地點都是在我家，所以我與楊長倫有時候會在場見聞，我與繆玖澄應該有見過一次面，但我不大清楚繆玖澄有無向伍麗枝行銷，僅記得遇過陳政宏、吳泓晟、羅宗仁向伍麗枝推銷過，銷售手法就是其等知道伍麗枝有一些塔位，所以想跟伍麗枝接洽購買，有來看過幾次確定數量是否充足、地點在哪裡，後來又說其等背後買家要大筆採購，但是伍麗枝的塔位數量及項目都不足，希望伍麗枝一次補足，並堅持要買到一定數量，所以伍麗枝才買，其等理由都是說買家要一定的量跟品項才要買，所以伍麗枝才會買這麼多，我曾經要求其等提出證明，但是其等提不出來，但是後來我聽伍麗枝說買家都沒有出面跟我們買，其等都說買家行程沒有排或者是業務不在台灣，印象中吳泓晟有提到取得一筆遷葬合約，請伍麗枝再購買60個骨灰位以湊成60組夫妻式骨灰位等語（見偵卷三第122 頁；院卷一第326 、331 頁），則證人楊長修既陳稱不清楚繆玖澄向伍麗枝行銷之內容，其前揭證述本身已無從作為告訴人伍麗枝指述繆玖澄有以前揭說詞行騙之補強；且就係何人聲稱取得遷葬合約而建議增購骨灰位60座部分，亦與告訴人伍麗枝所指稱係陳政宏所為有所不符，難以補強告訴人伍麗枝此部分指述之真實性。再者，佐以告訴人伍麗枝前揭證述證人楊長修有時候會在一樓之情，可知證人楊長修於伍麗枝商談購買事宜時，有時候係身處不同樓層而有物理阻隔，難認有全程在現場見聞，故其前揭證述內容是否確與伍麗枝接受行銷時之實際情形相符，已非無疑。復審諸證人楊長修於本院審理中所證稱：我不記得陳政宏與伍麗枝接洽何事，也不記得吳泓晟向伍麗枝行銷之具體內容，或者是誰說再購買14個骨灰位就可以完成整筆交易、有湖南宗親會要簽約等節，本案係很長的連貫性事件，我是透過跟母親的溝通，才知道羅宗仁、陳政宏、吳泓晟有拜訪及對話內容等情（見院卷一第325 、331 頁），益見證人楊長修之證述內容，亦有相當可能係經由告訴人伍麗枝之溝通轉述而來，尚難用以擔保告訴人伍麗枝指述真實性，無從憑為告訴人伍麗枝指述之補強證據。 ⒊另本院審諸告訴人伍麗枝就指述被告陳政宏、繆玖澄、吳泓晟、羅宗仁以前揭說詞行騙部分，初於104 年6 月8 日調詢及偵查中均未陳稱有何證人存在，更於106 年2 月7 日偵查中猶證稱：我並無證據可證明其等於銷售過程中陳稱有別人要買我的塔位等情（見104 偵字第3125號卷二第227 頁），遲於106 年3 月13日偵查起開始陳稱當時有其子即證人楊長倫、楊長修在住處樓下聽到等語（見104 偵字第3125號卷三第73頁），更於本院審理中再改稱：我遭推銷相關商品時，因為我沒有汽機車駕照，必須請兒子楊長倫、楊長修載我代步，所以至少會有我一位兒子陪同我在場等語（見院卷一第303 頁），則苟若證人楊長倫、楊長修確有在場見聞相關銷售過程而可作證，以其等與告訴人伍麗枝具有親子關係，無須釐清真實身分即可聲請傳喚到案作證，告訴人伍麗枝有何必要一開始陳稱並無相關證據可提供調查，此與常情已大相逕庭；況細究告訴人伍麗枝前揭陳述，可知其對於證人楊長倫、楊長修為何有機會見聞案發過程、於何等地見聞等節，前後證述截然不符，更有隨訴訟進程變更說法之傾向（證人楊長倫亦係於同次審理中始證稱因需搭載告訴人伍麗枝，故有機會在場聽聞銷售過程等語，見院卷一第318 頁），更顯證人楊長倫、楊長修是否因否確實有在場見聞，抑或係經由告訴人伍麗枝之溝通轉述始知悉部分案情，已有相當疑慮，難以資為告訴人伍麗枝指述之補強證據甚明。 ⒋至被告之前科紀錄等品格證據如與犯罪事實全然無關者，為避免影響職業法官認定事實之心證，該等證據應不得先於犯罪事實之證據而為調查，此乃刑事訴訟法第288 條增訂第4 項規定之所由設。基於習性推論禁止之法則，除非被告主動提出以為抗辯，自亦不容許由檢察官提出被告之品格證據資為證明犯罪事實之方法，俾免導致錯誤之結論或不公正之偏頗效應。惟被告之品格證據，僅能於經有罪判決確定之事實為前提，倘與其犯罪事實具有關聯性，參諸外國立法例（美國聯邦證據法第404 條( b)）及實務（日本東京高等裁判所2011年3 月29日岡本一義放火案件判決），則可例外容許檢察官提出供為證明被告犯罪之動機、機會、意圖、預備、計畫、認識、無錯誤或意外等事項之用，而於前科之犯罪事實具有明顯的特徵，且該特徵與待證之犯罪事實有相當程度的類似性，憑此可合理推理判斷該兩案之嫌犯為同一人時，始得以將前科利用於被告與犯人之同一性之證明使用（最高法院100 年度台上字第2806號、102 年度台上字第810 號判決參照）。另容許以同種前科內容認定犯罪主觀要素之界線，應限於已「根據其他證據認定犯罪的客觀要素」為前提，換言之，以前科等他案犯罪事實為證據，僅能用於認定犯罪故意之主觀構成要件要素，至於客觀構成要件要素，仍須經由前科內容以外之其他積極證據得到證明，始得為有罪判決。查檢察官雖提出臺灣高雄地方檢察署103 年度偵字第00000 號、第27730 號起訴書、臺灣基隆地方檢察署105 年度偵字第1226號移送併辦意旨書、高雄地方法院104 年度易字第67號判決、臺灣高等法院高雄分院105 年度上易字第217 號判決，以被告吳泓晟、邱永毅、陳政宏、繆玖澄等人均曾因涉犯相似案情之詐欺案件，經有罪判決確定之前案紀錄，認為可作為佐證被告有罪之判斷依據，然該前科紀錄雖係經有罪判決確定之事實，惟於本案向告訴人伍麗枝行銷者之身分並無疑問之下，顯非用以證明「犯人同一性」或「被告犯罪故意之主觀構成要件要素」，依上開說明，基於習性推論之禁止原則，自不得作為認定被告吳泓晟、邱永毅、陳政宏、繆玖澄等人客觀上有施用詐術之積極證據（即告訴人伍麗枝指述之補強證據）使用。又檢察官另舉出臺灣高雄地方檢察署104 年度偵字第24153 號、103 年度偵字第17871 號、105 年度偵字第28044 號、臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵字第9220號、臺灣臺南地方檢察署102 年度偵字第15429 號、臺灣屏東地方檢察署105 年度偵字第546 號、臺灣臺中地方檢察署102 年度偵續一字第48號、103 年度偵緝字第124 號、105 年度偵字第4116號、臺灣苗栗地方檢察署104 年度偵字第3097號、臺灣新竹地方檢察署106 年度偵字第1656號不起訴處分書，認被告吳泓晟、邱永毅、陳政宏、繆玖澄、羅宗仁前均曾因涉犯相似案情之詐欺案件，經相關地檢署為不起訴處分，足以證明本件告訴人伍麗枝所指訴之上開犯罪事實均為屬實等語，惟該等不起訴處分書所載均非經有罪判決確定之事實，揆諸前揭說明，該等前科紀錄資不得作為證明犯罪事實之方法，顯無從比附援引或佐為被告吳泓晟、邱永毅、陳政宏、繆玖澄、羅宗仁等人不利認定之餘地。 ⒌此外，卷內檢察官所提出之各該名片、買賣契約書、帳戶與匯款資料、公司登記資料等證據，因該等資料均無可協助轉賣予現有大客戶、同鄉會等類似載明或註記，至多僅能證明告訴人伍麗枝有簽約、付款之情形，尚無從以此佐證被告陳政宏、繆玖澄、吳泓晟、羅宗仁於締約時有佯以前揭說詞之情形，併此敘明。㈥綜上所述，告訴人伍麗枝指述被告吳泓晟、羅宗仁、陳政宏、繆玖澄涉有詐欺犯嫌部分，既有前述瑕疵存在，客觀上亦乏充足事證用以補強前揭不利於各該被告之證言，揆諸前開說明，自不能逕以告訴人伍麗枝單方面指證，率爾推認被告吳泓晟、羅宗仁、陳政宏、繆玖澄果有於行銷過程施用詐術之情事，遑論進一步認定未與告訴人伍麗枝接洽之被告高明宏，有何與前開其餘被告共同詐欺取財之犯意聯絡或行為分擔。是依檢察官所舉證據，尚無法使本院形成被告高明宏、陳政宏、繆玖澄、吳泓晟、羅宗仁有罪之確信，則檢察官認被告吳泓晟、羅宗仁、陳政宏、繆玖澄、高明宏就此部分涉有前開修正前詐欺取財未遂罪嫌，即屬不能證明，揆諸前揭說明，依法應為無罪之諭知。五、關於被告吳泓晟、邱永毅被訴詐欺告訴人林崇智及劉鎔英部分（即理由欄一㈢所示犯行）㈠經查，被告吳泓晟為弘霖公司負責人、廣翰公司及龍寶山公司之兼職業務員，而被告邱永毅為廣翰公司、弘霖公司之兼職業務員等節，業經認定如前。又邱永毅分別於理由欄一㈢所示時間，與告訴人林崇智及劉鎔英聯繫接觸後，與告訴人林崇智、劉鎔英聯繫接觸後，告訴人林崇智藉由告訴人劉鎔英名義，以前述價格購買前述產品並支付款項完畢之事實，業據告訴人林崇智及劉鎔英於調詢或偵查中證述綦詳（見偵一卷第63至66頁；偵二卷第111 至112 、233 至237 頁），並有告訴人劉鎔英與弘霖公司簽立之「納骨設施永久使用權暨土地持分投資買賣契約書」、龍寶山私立國榮公墓永久使用權狀、弘霖公司開立之統一發票、告訴人劉鎔英購買「喬依行銷顧問有限公司御禮白金會員卡」權益說明書、告訴人劉鎔英購買龍寶山觀音殿骨灰位「買賣投資受訂單」、第一生命「入會受訂單」、弘霖公司收款證明、弘霖公司開立予告訴人劉鎔英之統一發票（見偵二卷第113 至127 頁），並為被告吳泓晟、邱永毅所不爭執（見院卷一第91至93頁），是此部分事實固堪認定。㈡又就本案交易過程，徵之告訴人林崇智固於偵查及本院審理中指稱：我與妻子劉鎔英因為投資鴻源公司的事取得塔位，邱永毅於102 年9 月間先打電話給劉鎔英，劉鎔英則說我比較了解而叫邱永毅來找我，邱永毅問我是否要賣塔位，並說如果要賣塔位，必須先投資買所有權狀，後來我因為現金沒那麼多，打算只投資一個，故於102 年10月3 日、10月4 日先各付5 萬元給邱永毅；後來因為邱永毅說有一個家族要準備買幾十個塔位，要我們把握投資迅速獲利機會，我們又於102 年12月31日，交了4 個塔位的對價40萬元，再於103 年4 月11日交付50萬元買5 個塔位，總共付了100 萬元，邱永毅有交付所有權狀給我們，但邱永毅又說殯葬要合一，要我們投資生前契約，我們因此投資了80萬元的8 件生前契約，該等生前契約是第一生命公司所承攬，可以搭配塔位轉讓賣價，邱永毅一直跟我們說有人要跟我們買塔位，但始終沒有帶我們去簽約，且我們都不知道買主是誰，因為邱永毅是弘霖公司業務，而吳泓晟為弘霖公司負責人，邱永毅理當會將我付的錢交給吳泓晟，且在我購買納骨塔位覺得有問題後，吳泓晟也有出面協助處理一些相關事宜，我們遂提告吳泓晟、邱永毅詐欺等語（見偵一卷第63至66頁；院卷一第268 至272 頁），而指述被告邱永毅於銷售過程有以前揭說詞行騙，且被告吳泓晟雖未出面接洽，但身為弘霖公司負責人亦應負責之情形。㈢惟關於告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以被害人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎（最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判決意旨參照）。參以證人即告訴人劉鎔英固於調詢中附和證稱被告邱永毅於銷售過程中確有訛以欲轉售塔位必須先買所有權狀，塔位可以賣到25萬元，扣除仲介抽傭1.5 萬元後，可得淨利13萬元，並說可以幫忙轉售予他人，以及佯稱有家族準備買幾十個塔位、骨灰位要跟御禮卡搭配才能作買賣等情（見偵二卷第111 、112 頁）。然稽以證人劉鎔英於偵查及本院審理中另證稱：本件塔位銷售過程中，因為我很忙，業務員都是與我先生林崇智接洽，只是最後以我名義購買，林崇智對於本件相關情節較清楚，我是後來聽林崇智講述購買經過而去製作調詢等筆錄的（見偵一卷第63至66頁；偵二卷第223 至227 頁；院卷一第283 頁），核與告訴人林崇智於偵查及本院審理中所稱：劉鎔英所述無訛，是我去與邱永毅接洽買塔位，因為劉鎔英大部分都在田裡，我與邱永毅談買賣過程，只有我與邱永毅二人，沒有其他人在場見聞等節相吻合（見偵二卷第233 至237 頁；院卷一第277 、278 頁），足見證人劉鎔英前揭於調詢中證稱被告邱永毅於銷售過程捏造前揭詐騙說詞云云，並非其個人親身見聞，僅係轉述告訴人林崇智之說法而已，本質上實與告訴人林崇智指述無異，自然無從與告訴人林崇智之指述之互為補強佐證，故告訴人林崇智前揭指述內容是否可信，仍需檢視卷內其他事證以審認之。㈣另就檢察官所提出臺灣高雄地方檢察署103 年度偵字第00000 號、第27730 號起訴書、臺灣基隆地方檢察署105 年度偵字第1226號移送併辦意旨書、高雄地方法院104 年度易字第67號判決、臺灣高等法院高雄分院105 年度上易字第217 號判決，依照前述說明，基於習性推論禁止原則，尚不得作為認定被告邱永毅客觀上有施用詐術之積極證據（即告訴人林崇智指述之補強證據）使用；至於檢察官另提出之臺灣高雄地方檢察署104 年度偵字第24153 號、103 年度偵字第00000 號、105 年度偵字第28044 號、臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵字第9220號、臺灣臺南地方檢察署102 年度偵字第00000 號、臺灣屏東地方檢察署105 年度偵字第546 號、臺灣臺中地方檢察署102 年度偵續一字第48號、103 年度偵緝字第124 號、105 年度偵字第4116號、臺灣苗栗地方檢察署104 年度偵字第3097號、臺灣新竹地方檢察署106 年度偵字第1656號不起訴處分書，更無從作為證明犯罪事實之方法，亦如前述，自難以佐為被告邱永毅不利認定而作為補強證據使用。㈤綜上所述，告訴人林崇智、劉鎔英指述被告邱永毅涉有詐欺犯嫌部分，既然無法互相補強，客觀上亦乏其他充足事證用以補強前揭不利於被告邱永毅之證言，揆諸前開說明，自不能逕以此等單方面之指證，率爾推認被告邱永毅果有於行銷過程施用詐術之情事，遑論進一步認定未與告訴人林崇智、劉鎔英接洽之被告吳泓晟，有何與前開被告邱永毅共同詐欺取財之犯意聯絡或行為分擔。是依檢察官所舉證據，尚無法使本院形成被告邱永毅、吳泓晟有罪之確信，自屬不能證明犯罪，揆諸前揭法條規定，此部分應為被告邱永毅、吳泓晟無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項規定，判決如主文。本案經檢察官朱華君提起公訴、檢察官任亭追加起訴，檢察官郭麗娟到庭執行職務。中華民國 110 年 2 月 23 日刑事第四庭審判長法官王俊彥法官陳芷萱法官姚億燦以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 110 年 2 月 23 日書記官林慧君

臺灣高雄地方法院108年度易字第438號

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