109年度訴字第208號｜刑事：兒童及少年性剝削防制條例等｜裁判日期：110 年 02 月 26 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第208號公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官被　　　告　黃桂張選任辯護人　黃振銘律師被　　　告　林洢葇選任辯護人　孫嘉佑律師（法扶）被　　　告　彭開元選任辯護人　葉凱禎律師方浩鍵律師曾嘉雯律師被　　　告　柯振耀楊　閔林韋志上　一　人輔　佐　人　林廷安上三人共同指定辯護人　公設辯護人林易志被　　　告　張裕堂選任辯護人　王瀚誼律師司幼文律師被　　　告　陳秀娟選任辯護人　陳永祥律師上列被告等因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第23190 號、108 年度偵字第23417 號、109 年度偵字第6146號），本院判決如下：主文辛○○共同意圖營利而容留使少年為有對價之性交行為，處有期徒刑伍年，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。乙○○共同意圖營利而容留使少年為有對價之性交行為，處有期徒刑參年拾月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。庚○○共同意圖營利而容留使少年為有對價之性交行為，累犯，處有期徒刑參年捌月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。丙○○共同意圖營利而容留使少年為有對價之性交行為，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。壬○共同意圖營利而容留使少年為有對價之性交行為，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。戊○○共同意圖營利而容留使少年為有對價之性交行為，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供捌拾小時之義務勞務。緩刑期間付保護管束。甲○○共同意圖營利而容留使少年為有對價之性交行為，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供捌拾小時之義務勞務。緩刑期間付保護管束。己○○共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表三編號19至22、24至25所示之物均沒收；辛○○未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰貳拾伍萬柒仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。事實一、辛○○於民國108 年3 月間起擔任址設高雄市○○區○○○路000 號「星光養生館」（以下稱該養生館）之實際負責人；乙○○、庚○○、丙○○、壬○、戊○○、甲○○、己○○則受雇於辛○○，由乙○○負責管理該養生館小姐排班、薪水發放，庚○○、丙○○、壬○、戊○○則負責接待上門消費之不特定客人、介紹消費方式、收費等事務，庚○○、丙○○、壬○更曾掛名擔任該養生館之負責人，甲○○則擔任乙○○之助理，協助乙○○處理前開事務及引導客人，己○○則為該養生館之會計，每日前往該養生館收取前一日營收交付予辛○○。辛○○、乙○○、庚○○、丙○○、壬○、甲○○、戊○○、己○○（以下合稱被告等八人，如指單一被告，則逕以其名表示）均知悉該養生館以容留、媒介女服務生為不特定男客為按摩生殖器及口交直至射精之半套性交易之方式營利，而辛○○、乙○○、庚○○、丙○○、壬○、甲○○、戊○○亦明知附表二各所示之少女在該養生館從事性交易之期間未滿18歲，庚○○自108 年4 月起至108 年12月8 日止、壬○自108 年7 月起至11月底、乙○○及丙○○自108 年11月間起、戊○○及甲○○自108 年12月1 日起，與辛○○共同基於使少年與他人為有對價之性交而容留以營利之意圖及犯意聯絡，共同容留如附表二所示之少女與不特定男客為按摩生殖器及口交直至射精之半套性交易行為，其消費方式為50分鐘新臺幣（下同）1,600 元，該養生館可從中抽取800 元之價金，以此方式營利；己○○則於108 年5 月間起，與辛○○、乙○○、庚○○、丙○○、壬○、甲○○、戊○○共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利之犯意聯絡，共同容留附表一所示之成年女子（附表一所列者，均為成年女子，以下即逕稱附表一所示之女子），以相同之模式從事半套性交易而牟利，而辛○○於上開經營該養生館期間共獲利428 萬4,000 元。嗣經警於108 年12月8 日夜間，持本院法官核發之搜索票前往該養生館搜索，當場查獲男客李正中正與女服務生潘蓉貞從事半套性交易，並扣得臨檢警示搖控器、保險套、潤滑液及營業所得2 萬6,800 元等物，始悉上情。二、案經臺灣高雄地檢署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局、高雄市政府警察局三民第一分局偵查後起訴。理由壹、有罪部分一、證據能力之說明㈠附表二編號1 至3 、5 至7 所示之少女於警詢中之證述：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。然被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 亦有明文。本件被告辛○○之辯護人於本院行準備程序時，爭執證人即附表二編號1 至3 、5 至7 所示之少女於警詢陳述之證據能力（見院三卷第83頁）。經查，證人即附表二編號1 至3 、5 至7 所示之少女於警詢時陳述本案犯罪經過等節，核與其等於本院中具結後所為證述之情節大致相符，並無實質性之差異。參諸前開規定，證人即附表二編號1 至3 、5 至7 所示之少女於警詢中之陳述，針對被告辛○○之部分即無作為證據之必要，故無證據能力。㈡附表二編號1 至3 、5至6 所示之少女於偵查中之證述：被告辛○○之辯護人固主張證人即附表二編號1 至3 、5 至6 所示之少女於偵查中之證述無證據能力等語（見院三卷第83頁）。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人即附表二編號1 至3 、5 至6 所示之少女於偵查中受檢察官訊問時，均以證人身分應訊而有具結，復無證據足認其上開陳述有顯不可信之情況，依前開說明，其等於偵查中之證述應有證據能力。故被告辛○○之辯護人主張上開證人接受偵訊之證述無證據能力等語，即不可採。㈢次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決下列所引用其餘各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人於本院準備及審判程序中均表示同意有證據能力（見院三卷第253 至254 頁，院四卷第341 至342 頁，院五卷第43頁），而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認前揭證據資料均有證據能力。又本院後述所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。㈣至被告辛○○之辯護人固主張附表二編號7 之少女於偵查中之證述無證據能力等語（見院三卷第82頁），惟該女未曾於偵查中具結證述，是辯護人主張此部分證述無證據能力等語，容有誤會，附此敘明。二、認定事實所憑之證據及理由訊據被告乙○○、甲○○、戊○○、己○○就前揭犯行均坦承不諱；被告辛○○、庚○○、丙○○則坦承意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利之犯行，惟否認有何意圖營利而容留使少年為有對價之性交行為之犯行；被告壬○則否認有何意圖營利而容留使少年為有對價之性交行為、意圖使女子與他人為性交行為等犯行。被告辛○○、庚○○、丙○○、壬○之辯解如下：㈠被告辛○○辯稱：我不允許未滿18歲的少女在該養生館內工作，她們都是她們自己的經紀人帶過來，我沒有幫她們面試，我不知道她們的實際年齡等語；而被告辛○○之辯護人辯稱：被告辛○○雖是實際負責人，但被告辛○○既已聘請幹部，實已分層授權給各幹部執行業務，被告辛○○實際上並不會與店內女服務生頻繁接觸，也沒有為她們面試，自不知女服務生之實際年齡等語。㈡被告庚○○辯稱：我是早班的幹部，早班都是成年女服務生，我不知道其他時段有未滿18歲之少女從事性交易的情形等語；辯護人則辯稱：附表二編號2 、5 、6 、7 所示之少女均有表示不認識被告庚○○，是雖有少女表示全部幹部都知道該養生館內有未滿18歲之少女，但應不包括被告庚○○在內等語；㈢被告丙○○辯稱：我不知道該養生館內有未滿18歲之女服務生在從事性交易；辯護人則辯稱：被告辛○○未曾告知被告丙○○店內有未滿18歲之女服務生，而女服務生也都是由被告乙○○負責，是被告丙○○確實不知情；㈣被告壬○辯稱：我不知道該養生館有經營半套性交易，我一發現店內有未滿18歲之女服務生時，我就向辛○○提出辭職等語；辯護人則辯稱：被告壬○如有意容留少女從事性交易，不至於在發現該養生館內有未滿18歲之女服務生時就請辭，是其主觀上確無犯意等語。經查：㈠被告辛○○自108 年3 月間起經營該養生館而為該養生館之實際負責人；被告乙○○、丙○○自108 年11月間起、被告戊○○、甲○○自108 年12月1 日起、被告庚○○自108 年4 月起至108 年12月8 日、被告壬○則自108 年7 月起至 108 年11月底間，在該養生館內工作，被告己○○則自108 年5 月間，受雇於被告辛○○，被告乙○○負責管理該養生館小姐排班、薪水發放，被告庚○○、丙○○、壬○、戊○○則負責接待上門消費之不特定客人、介紹消費方式、收費等事務，被告庚○○、丙○○、壬○更曾掛名擔任該養生館之負責人，被告甲○○則擔任乙○○之助理，協助被告乙○○處理前開事務及引導客人，被告己○○則為該養生館之會計等情，為被告等八人於警詢時供承在卷（見警一卷第3 至10頁、第71頁、第176 至177 、213 、248 、275 頁、第 307 至309 頁、第333 至337 頁），且於準備程序中亦未爭執，是上情首堪認定。㈡次查，附表一所示女子、附表二所示之少女各於附表一、二所示期間起，在該養生館內從事為不特定男客按摩生殖器及口交直至射精之半套性交易，收費方式為一節50分鐘1,600 元，該養生館可從中抽取800 元；又附表二所示之少女於該養生館內從事性交易時，仍未滿18歲等情，業據證人即附表二編號1 至3 、5 至6 所示之少女於偵查及本院審理中，附表二編號4 所示之少女於警詢及偵查中，附表二編號7 所示之少女於本院審理中，附表一編號1 至4 所示之女子及證人即男客李正中於警詢時分別證述明確（見警二卷第85至90頁，偵一卷第139 至142 頁、第147 至150 頁、第155 至159 頁、第165 至168 頁、第187 至191 頁、第195 至197 頁，院四卷第9 至91頁、第157 至233 頁），且有星光養生會館-LINE 宣傳廣告訊息截圖（警二卷第77至81頁）、本院108 年聲搜字第1424、1541號搜索票（警一卷第29、125 頁）、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄（警一卷第31至33頁、第39至42頁、第139 至142 頁）、扣押物品清單（警一卷第35至37頁、第43、143 頁）、扣押物品收據（警一卷第45、145 頁）、高雄市政府警察局三民第一分局搜索扣押筆錄（警一卷第127 至128 頁、第139 至142 頁、第151 至153 頁，警二卷第197 至200 頁）、扣押物品清單（警一卷第129 至135 頁、第143 頁、第155 至157 頁，警二卷第201 頁）、搜索現場照片（警一卷第161 至167 頁）、12月公司月帳單（警二卷第83頁）、扣押物品收據（警一卷第145 、159 頁，警二卷第203 頁）、高雄市政府警察局三民第一分局109 年檢管字第427 、428 號扣押物品清單及照片（偵一卷第309 至313 頁、第323 至341 頁，偵二卷第287 至289 頁、第297 至305 頁）、附表二所示少女之真實姓名對照表（偵二卷彌封證物袋）、109 年院總管字第725 號扣押物品清單（院三卷第211 至222 頁）附卷可佐，且有扣案如附表三編號1 所示之公司日帳單、編號19至22、24至25等物品在案可考，此節亦堪認定。㈢被告等八人共同容留、媒介附表一所示女子從事半套性交易部分： ⒈訊據被告辛○○、乙○○、庚○○、丙○○、甲○○、戊○○、己○○於本院準備、審理程序中坦承不諱（見院三卷第80頁、第153 至154 頁、第181 頁、第251 至252 頁，院六卷第106 頁、第109 至110 頁），核與證人即附表一所示之女子、證人即男客李正中前開證詞相符，並有上開證據可資佐證，足證被告辛○○、乙○○、庚○○、丙○○、甲○○、戊○○、己○○之自白核與事實相符，堪以採為認定其等此部分犯罪事實之依據。是就其等上開坦承部分，事證明確，均可認定。 ⒉惟訊據被告壬○否認犯行，並辯稱：我認為該養生館只做純粹按摩的生意等語。惟查，被告壬○於警詢時即已坦承其知悉該養生館內美容師與不特定男子從事半套性交易一情（見警一卷第311 頁），其事後翻異前詞、供述反覆，已難遽信其辯解為真。再者，其於警詢中供稱：我於108 年7 月中旬至108 年11月底是掛名登記負責人，並兼中班幹部，工作時間從14時到24時，負責透過通訊軟體Line推播該養生館的廣告，並在店內接待客人至包廂等待美容師服務等語（見警一卷第307 頁）；其於本院審理中亦陳稱：我有經手Line推播星光養生館的廣告等語（見院四卷第289 頁），是被告壬○確有負責行銷及帶客之事務一情，可堪認定。觀以卷附之通訊軟體Line推播星光養生會館廣告內之女子穿著暴露，且以「鮮紅色的性感聖誕裝，裡面包裹著玲瓏有致的曲線」、「等著各位老司機來拆開屬於你的禮物呦」、「各各欲仙欲死」等文字為宣傳，圖片及用語極盡引人遐想，一般人見此廣告均能明瞭該廣告有推銷性交易之意，被告壬○既有上述散布色情廣告之行為，顯有妨害風化之認識，是其辯稱該養生館僅是從事純按摩服務等語，顯然與常情不符。且據證人即共同被告戊○○於本院審理時證稱：壬○跟我一樣是作店經理的工作，除了引導客人以外，也要介紹消費。我不會明確跟客人介紹半套的內容，就跟客人說0.5 、1600，不會提到單純按摩之費用，沒有客人來做單純精油按摩的，幹部都知道店裡是作半套性交易等語（見院四卷第300 至311 頁、第315 頁），衡以被告壬○之工作性質與被告戊○○相同，均是向客人介紹店內之消費模式，則其主觀上對於該養生館營業內容之認知，不應與被告戊○○有所不同。況被告辛○○於本院審理時已明確供述該養生館就是從事半套性交易，其於面試被告壬○時，也有明確告知被告壬○等語（見院五卷第25、33頁），而其餘共同被告等亦均明確供述其等知悉該養生館確有從事半套性交易等語，被告壬○之工作性質與其餘共同被告並無顯然之區別，豈有唯獨被告壬○不知該養生館以經營半套性交易為業之理？顯見被告壬○辯稱其以為該養生館從事純按摩服務等語，實為犯後狡辯之詞，不足採信。 ⒊綜上，被告辛○○等八人對於該養生館從事半套性交易一情，均有所認知，其等基於此認識而共同媒介、容留附表一所示女子在該養生館內從事半套性交易之犯行，事證明確，實可認定。㈣被告辛○○、乙○○、庚○○、丙○○、壬○、甲○○、戊○○共同容留、媒介附表二所示之少女從事半套性交易部分： ⒈業據被告乙○○、甲○○、戊○○於本院準備、審理中坦承不諱（見院三卷第153 、182 頁，院六卷第110 頁），核與證人即附表二所示之少女上開證述相符，且有上開書物證在案可憑，足認被告乙○○、甲○○、戊○○之自白，核與事實相符，堪以採為認定事實所憑之證據。是乙○○、甲○○、戊○○就此部分之犯行，已堪認定。 ⒉被告辛○○、庚○○、丙○○、壬○固以前詞置辯。惟查：①被告辛○○為該養生館之實際負責人而為附表二所示少女面試，且知悉其等在該養生館工作時尚未滿18歲一情，業據共同被告即乙○○於警詢、偵查及本院審理中證稱：辛○○是店裡的老闆，我們都要聽從他的指示。店裡的未成年少女是經紀人帶來由辛○○面試，他面試小姐的時候，我有在旁邊，辛○○知道她們未滿18歲。因為怕被警察抓，所以辛○○有跟全部的幹部交代小姐的年紀（見警一卷第75頁、第89頁，偵一卷第17至21頁，院五卷第79頁、第85至86頁、第99頁、第129 至130 頁）；證人即共同被告壬○於本院審理中亦證稱：基本上店裡的小姐都是辛○○面試，我有看過他面試附表二編號1 至3 、5 至7 所示之少女（見院五卷第279 頁）；證人即附表二編號1 之少女於偵查及本院審理中證稱：是辛○○對我面試，我有跟辛○○說我17歲，他就跟我說記得躲警察等語（見偵一卷第188 頁，院四卷第47、50至51、59至61頁）；證人即附表二編號2 之少女於偵查及本院審理中證稱：我去該養生館工作是由辛○○面試，他跟我說工作內容就是幫客人打手槍。辛○○有問我的年紀，我有跟他說我15歲、還在念書等語（見偵一卷第148 至149 頁，院四卷第166 至168 頁）；證人即附表二編號3 之少女於偵查及本院審理中證稱：辛○○對我面試，他面試時有問我幾歲，也有跟我拿證件，我將健保卡拿給他，也跟他說我當時16歲。辛○○有教我要跟客人說我成年，沒有因為我未成年而不讓我工作等語（見偵一卷第140 至141 頁，院四卷第65、67、75、83頁、第86至87頁）；證人即附表二編號5 之女子於偵查及本院審理中證稱：是乙○○帶我到店裡，辛○○幫我面試，辛○○有問我年紀，我說我還沒滿（18歲）等語（見偵一卷第156 頁，院四卷第189 、191 頁、第199 至201 頁）；證人即附表二編號6 之女子於偵查及本院審理中證稱：辛○○對我面試，是他決定錄用我，他面試當天有問我的年齡，我誠實回答我未滿18歲。辛○○有教我跟客人說我滿18歲等語（見偵一卷第196 至197 頁，院四卷第19、26頁、第41至42頁）；證人即附表二編號7 之女子於本院審理中證稱：當初是辛○○對我面試，我當時跟他說我17歲，我有拿我的身分證給辛○○看等語（見院四卷第214 、220 、225 頁），是證人即附表二編號1 至3 、5 至7 所示之少女均一致指證其等係由被告辛○○面試，且均明確告知被告辛○○其等實際年齡未滿18歲，此部分所述核與證人乙○○所述相符，則證人乙○○、證人即附表二編號1 至3 、5 至7 所示之少女所述具有高度可信性，堪以採信。是被告辛○○既然親自面試上開證人即附表二編號1 至3 、5 至7 所示之少女，而上開證人均如實告以被告辛○○真實年紀，被告辛○○自當知悉上開證人之年紀甚明，被告辛○○仍令其等在該店內從事半套性交易並從中抽成，其意圖營利而容留、媒介少年與他人為有對價之性交行為之犯行，事證已然明確，堪以認定。 ②再者，該店為躲避員警查緝，店內幹部會指示成年及未滿18歲之女服務生往不同路線躲逃一情，業據證人即共同被告乙○○於警詢及本院審理中證稱：當警察來臨檢時，會按警示燈提醒樓上的小姐馬上穿衣服，離開包廂去休息室，另外讓未成年的躲去頂樓，辛○○會交代所有的幹部都要這樣指引未成年少女去頂樓等語（見警一卷第89頁，院五卷第93至94頁、第127 至129 頁）；證人即附表二編號3 所示之少女於本院審理中證稱：休息室在3 樓，廁所旁邊有一個樓梯可以上去4 樓，再有一個樓梯可以去5 樓，辛○○教我們躲在頂樓可以躲避警察等語（見院四卷第75頁）；證人即附表二編號5 所示之少女於本院審理中證稱：辛○○有教我們當警察來的時候，我們要怎麼逃匿，未成年人就是去躲頂樓，成年的小姐只要把東西收好就好（見院四卷第195 、205 、209 至210 頁）；證人即附表二編號7 所示之少女於本院審理中證稱：壬○跟辛○○都有交代說如果遇到警察臨檢要躲到頂樓的水塔，但已經滿18歲的小姐不需要跑到頂樓去躲起來等語（見院四卷第218 頁、第223 至224 頁、第228 頁、第 230 頁），上開證人所述情節互核相符，足見其等所述確與事實無違，當可採信。再者，證人即共同被告戊○○於本院審理中證稱：店內的白板會放小姐號碼的磁鐵，上班的時候，乙○○、辛○○會跟店裡的經理強調有某幾個號碼要注意一下。所謂特別注意指的就是有未成年人，我們會注意警察來的時候誰要跑，記得要趕快按警示燈，辛○○都是這樣跟店裡的經理、小姐做宣導，只要是當日當班的人都會知道（見院四卷第299 至300 、316 至317 頁、321 至323 ），可見被告辛○○平時即會對該店內員工為此宣導，該店員工方得以知悉於員警來店臨檢時，該如何引導未滿18歲之女服務生躲逃。而該店內之員工既然知悉應區分不同路線引導逃匿，則對於該店內確實容留未滿18歲之女服務生一情，自無不知之理，此徵諸證人乙○○於偵查及本院審理中證稱：店裡的員工，不分早、中、晚班，都知道小姐的實際年紀等語（見偵一卷第105 、107 頁）。至此，已可知該養生館內之員工對於未滿18歲之女服務生在店內從事半套性交易一情確有認識，且各自參與完成半套性交易之一部行為而為一共犯結構無誤。 ③被告辛○○雖辯稱：附表二所示之少女都不是我面試，她們都是經紀人帶來，由那一個時段的幹部去接洽，由幹部決定要不要讓小姐來上班等語。經查，證人即附表二編號4 少女固然於警詢及偵查中證稱其係由被告乙○○面試，並稱自己滿18歲，最後由被告乙○○決定錄用等語（見警二卷第88頁，偵一卷第166 頁）。惟證人乙○○於本院審理中證稱：店內編號10（即附表二編號4 之少女）是辛○○要我直接讓她上班，因為當天辛○○不在，辛○○有跟我說她17歲等語（見院五卷第129 頁），是證人即附表二編號4 之少女所述與證人乙○○所述有所歧異。惟被告辛○○作為該養生館之實際負責人，且其確實對本案其餘少女進行面試一情，已如前述，可徵被告辛○○非僅止出資經營，其對於該養生館之經營確有實質管理之支配權限。縱然其一時無法面試女服務生，但對於女服務生是否得以在該養生館從事服務，應有最終之決定權。且附表二編號4 之少女自108 年12月1 日起至本案查獲之日止，已在該養生館工作數日，被告辛○○身為該養生館負責人，對於附表二編號4 之少女確有在該養生館從事性交易一情，自難諉為不知。而除證人即附表二編號4 所示之少女外，其餘少女均一致證稱是由被告辛○○為其等面試，並已告知被告辛○○真實年齡。而據證人即附表二編號1 所示之少女於本院審理中證稱：我任職期間並沒有跟哪位幹部私下交情比較好，跟幹部也沒有糾紛等語（見院四卷第63頁）；證人即附表二編號2 所示之女於本院審理中證稱：我並沒有對任何人挾怨報復（見院四卷第166 頁）；證人即附表二編號3 所示之少女於本院審理中證稱：我覺得小姐們跟幹部的交情還可以，可能見到面就講話而已（見院四卷第87頁）；證人即附表二編號6 所示之少女於本院審理中證稱：我沒有跟店裡的幹部吵架或發生糾紛等語（見院四卷第45頁），可徵其等與被告辛○○或該養生館內其他幹部均無特殊交情或仇隙恩怨，自無刻意維護其他被告而設詞陷害被告辛○○之理，所述具有高度可信性。反觀被告辛○○就其辯解，未能提出證據以實其說，是被告辛○○、辯護人辯稱被告辛○○並未實際接觸該養生館女服務生而不知附表二所示少女之實際年齡等語，與事證顯然不符，為犯後卸責之詞，均無可採。 ④被告丙○○、壬○固均辯稱其等不知道該養生館店內有未滿18歲之女服務生等語。然其等均為該養生館之幹部，且被告辛○○會特別指示店內幹部需留意店內之未滿18歲之女服務生，並特別安排該些少女於員警臨檢時應逃逸、躲藏之路線一情，已如前述。而此一使未滿18歲之女服務生躲避臨檢之方法，必須使全店之員工知悉方得以在緊急時刻應變，被告丙○○、壬○既為該養生館之員工，自無可能置身事外。此徵證人即附表二編號7 所示之少女於本院審理中證稱：我在跑警察臨檢的時候，壬○有時候會跑上來，因為他要來休息室檢查，看看有沒有什麼東西沒收等語（見院四卷第232 頁），可證被告壬○對於被告辛○○所指示應引導未滿18歲之女服務生往頂樓逃逸一情，確為知情。且證人乙○○亦於本院審理中證稱：該店內所有的員工都知道店裡有未滿18歲之女服務生，因為不論早、中、晚班的員工，大家都會在那邊聊天。辛○○也有一再交代哪些人要特別注意，若有警察來檢查，要讓她們跑等語（見院五卷第107 、127 至128 頁），均可證該養生館內有未滿18歲之女服務生從事性交易一情，屬於對全體員工公開之事實，是被告丙○○、壬○仍辯稱其等毫無所知等語，屬犯後卸責之詞，並不可採。至被告壬○雖辯稱其因發現該養生館內有未滿18歲之女服務生因而離職等語，惟被告壬○自108 年7 月起至同年11月底在該養生館已任職4 至5 月，期間非短，且其工作內容亦需與女服務生長時間近距離相處，已難認被告壬○對少女之實際年齡毫無所悉。再據證人即共同被告辛○○於本院審理中證稱：壬○說他找到更好的工作所以要離職，他並未說過他發現該養生館內有未滿18歲的女服務生等語（見院五卷第38頁）。是依證人辛○○所述，尚無法佐證被告壬○前開所述離職之原因為真實，實則離職原因多端，自難僅因被告壬○於本案查獲前已先離職，即推論其在任職期間主觀上無容留少年為有對價之性交行為犯意，是被告壬○及辯護人此部分所辯，亦無可採。 ⑤被告庚○○辯稱其是早班幹部，對於其他時段有未滿18歲之女服務生從事性交易一事並不知情等語。惟按，共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，且共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；再共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院97台上2517號判決意旨參照）。經查，據證人乙○○於本院審理中證稱：該店內所有的員工都知道店裡有未成年少女，不論早、中、晚班的員工，大家都會在那邊聊天等語。而被告庚○○於本院審理中以證人身分具結作證時亦稱：我在打掃的時候，有聽到晚班的經理提到有未成年少女來應徵等語（見院五卷第292 至 293 頁），亦徵證人乙○○前開所述店內員工不分早午晚班，均知悉該養生館內有未成年少女一情，並非片面臆測之詞，是被告庚○○對於晚班確有未滿18歲之女服務生從事性服務一情，並非毫無所悉，其事後辯解之詞實有避重就輕之嫌。又據證人即附表二編號7 之少女於本院審理中證稱：我原先工作時間是在晚班，因為辛○○說晚上10點那邊比較不會有警察臨檢。我滿18歲後就問辛○○是否可以換上班時段，辛○○說可以改做早班。辛○○說如果滿18歲以後，就看自己要做晚上還是早上等語明確（見院四卷230 至231 頁），核與證人乙○○於偵查中證稱：辛○○要未滿18歲的少女只能上晚上10、11點以後的班，因為辛○○說晚上比較安全等語相符（見偵一卷第290 至291 頁）。可見該養生館係因女服務生上班時段需求不同而區分為早中晚三班制，並為躲避警方臨檢而刻意將未滿18歲之女服務生安排在晚班時段，實係出於規避查緝之考量。又被告辛○○以證人身分於本院審理時證稱：整間店的營收並沒有區分早、晚班，都是一起算等語（見院五卷第40頁）。是被告庚○○所負責之早班時段，固然無未滿18歲之女服務生從事性服務，然其與該養生館之其他員工均係由被告辛○○雇用而在同址公司上班，且其等薪資來源均由該養生館之整體收入支應，並無區分早、中、晚班而有所區隔，則該養生館之整體營業收入應視為一整體，所有員工亦應視為一個營業體，不因上班時段不同而切割為三個各別行為。故不論各營業時段是否確有未滿18歲之女服務生，被告庚○○既明知該養生館內之晚班時段確有使未滿18歲之人在店內從事性交易，則該養生館內容留未滿18歲之女服務生從事性交易之犯行並未超出其主觀犯意之外，而其分擔早班營業時段之工作，仍堪認其就整體犯行有犯意聯絡及行為分擔。故被告庚○○以其任職之早班時段並無未滿18歲之女服務生而否認犯行等語，即與事理不符，自非可採。㈤綜上所述，被告辛○○等八人就容留、媒介附表一所示成年女子從事半套性交易；被告辛○○、乙○○、庚○○、丙○○、壬○、甲○○、戊○○容留、媒介附表二所示之少女從事半套性交易等犯行事證明確，可堪認定，均應依法論科。三、論罪科刑㈠按刑法第231 條第1 項之圖利使人為猥褻、性交罪，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為猥褻或性交行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否果有為猥褻或性交之行為，則非所問。又因其犯罪為即時完成，無待任何具體有形之結果發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯之可言（最高法院98年度台上字第862 號判決參照）。本件被告辛○○等八人共同基於營利之意圖，著手媒介、容留女子與男客進行半套性交易行為，其媒介、容留之行為一經成立即屬既遂。再按刑法第231 條第1 項之圖利使人為性交或猥褻罪，其所稱「引誘」，指逗引誘惑，使原無性交、猥褻意思之人，產生與他人為性交、猥褻之意思；所謂「媒介」，指居間介紹，使人因其介紹牽線而與他人為性交、猥褻之行為；所言「容留」，則指提供性交、猥褻之場所而言。如行為人引誘、媒介於前，復加以容留於後，應僅擇一論以意圖使男女與他人為性交（或猥褻）之行為，而容留以營利一罪（最高法院95年度台上字第3247號判決意旨參照）。查本件被告辛○○等八人容留、媒介如附表一編號所示之女子與他人為性交或猥褻行為以營利，係犯刑法第231 條第1 項前段之意圖使女子為猥褻、性交之行為，而媒介、容留以營利罪，應擇一論以意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利一罪。又容留女子與男客為猥褻之低度行為，應為其容留女子與男客為性交之高度行為所吸收，均不另論罪。㈡再按人口販運係指「意圖使未滿18歲之人從事性交易、勞動與報酬顯不相當之工作或摘取其器官，而招募、買賣、質押、運送、交付、收受、藏匿、隱避、媒介、容留未滿18歲之人，或使未滿18歲之人從事性交易、勞動與報酬顯不相當之工作或摘取其器官」之行為；而人口販運罪係指「從事人口販運，而犯本法、刑法、勞動基準法、兒童及少年性剝削防制條例或其他相關之罪」，人口販運防制法第2 條第1 款第2 目、第2 款分別定有明文。被告辛○○、乙○○、庚○○、丙○○、壬○、甲○○、戊○○意圖營利使少女從事有對價之性交或猥褻行為（即性交易），自屬人口販運行為而構成人口販運罪，惟人口販運防制法並無刑罰之規定，自應適用兒童及少年性剝削防制條例予以論罪科刑。是核被告辛○○、乙○○、庚○○、丙○○、壬○、甲○○、戊○○此部分所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第2 項、第1 項前段之意圖營利而容留、媒介使少年為有對價之性交、猥褻行為罪，且屬人口販運防制法第2 條第2 款之人口販運罪。而媒介、容留以營利罪，應擇一論以容留營利一罪。又容留少年與男客為猥褻之低度行為，應為其容留少年與男客為性交之高度行為所吸收，不另論罪。被告辛○○、乙○○、庚○○、丙○○、壬○、甲○○、戊○○雖係對未滿18歲之人犯罪，惟兒童及少年性剝削防制條例第32條之罪，係針對被害人之年齡特設處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑。㈢被告辛○○、乙○○、庚○○、丙○○、壬○、甲○○、戊○○，就兒童及少年性剝削防制條例第32條第2 項、第1 項前段之意圖營利而容留使少年為有對價之性交行為罪間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另被告己○○部分，起訴意旨雖認定其亦成立兒童及少年性剝削防制條例第32條第2 項、第1 項前段之意圖營利而容留使少年為有對價之性交行為罪。惟查，被告己○○並不知悉該養生館內所容留如附表二所示之少女於當時未滿18歲（理由詳如貳、不另為無罪之諭知理由），是其與被告辛○○、乙○○、庚○○、丙○○、壬○、甲○○、戊○○之犯意聯絡範圍僅及於刑法第 231 條第1 項前段之意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利罪，而應就被告等八人論以共同正犯。㈣另被告辛○○等八人各意圖營利，媒介使「同一女子」（分別為附表一或二各編號所示之女子）與他人為性交易行為多次，主觀上係以經營該養生館業務之目的為之，且係以多數舉動接續進行，而侵害同一女子之法益，在時間、空間上有密切關係，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續實行。再者，刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷，如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬。查被告辛○○、乙○○、庚○○、丙○○、壬○、甲○○、戊○○基於同一經營該養生館營利之目的，各於事實欄所載之期間內，在同一養生館之空間內，同時容留成年女子與未滿18歲之人從事性交易，主觀上係基於同一圖利容留女子與不特定顧客性交之單一犯意，其犯意不因所容留之女子是否已滿18歲而切割。且容留不同之女子於該養生館內從事性交易，無論在時間、空間上均有一部分重合之情形，可認為被告辛○○、乙○○、庚○○、丙○○、壬○、甲○○、戊○○係一行為同時觸犯刑法第231 條第1 項前段意圖使女子與他人為性交而容留以營利罪、兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項、第1項前段之意圖營利而容留使少年為有對價之性交行為罪。其等各以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖營利而容留使少年為有對價之性交行為罪處斷，而僅成立1罪。㈤累犯之認定：被告庚○○前因妨害風化案件，經本院以108 年度簡字第 589 號判決判處有期徒刑2 月確定，於108 年6 月26日易科罰金執行完畢；被告壬○前因賭博案件，經本院以107 年度原簡字第39號判決判處有期徒刑2 月確定，於108 年6 月10日易科罰金執行完畢；被告己○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院100 年度簡字第3718、4774、5820、6689號判決、101 年度簡字第664 、834 、4421號判決各判處有期徒刑3 月、3 月、5 月、4 月、6 月、5 月、3 月、6 月確定，前5 罪經裁定應執行有期徒刑1 年4 月，後2 罪應執行有期徒刑8 月，上開刑期接續執行而於103 年10月22日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其三人於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，均依法應加重其刑。至司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第338 號、第976 號、第1941號判決意旨參照）。查本案依被告庚○○、壬○、己○○構成累犯及犯罪之情節等情，認其三人就其所犯罪刑依刑法第47條第1 項規定加重其刑，不致生其所受刑罰超過其所應負擔罪責，而有違罪刑相當原則或比例原則之情，自仍有累犯加重其刑規定之適用。㈥被告甲○○、戊○○依刑法第59條減輕其刑：被告甲○○、戊○○自108 年12月1 至8 日間在該養生館內任職，均經其二人供述在卷，是其二人犯罪之期間僅約一週。又被告戊○○之工作主要負責接待客人、介紹消費，其並未掛名擔任該養生館之負責人；被告甲○○亦僅是擔任被告乙○○之助理，協助其處理事務，可徵被告甲○○、戊○○就本件犯行要非立於主導地位，亦未以任何違反他人意願之方式使之從事性交易，故本院認被告甲○○、戊○○本件所犯性剝削防制條例第32條第2 項、第1 項前段之罪，固應依法處斷，惟依其前揭犯罪情狀，縱科以該罪法定最低刑度之3 年有期徒刑，仍有情輕法重之憾，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑。至被告辛○○、乙○○、庚○○、丙○○、壬○部分，所參與之犯罪期間顯然較長，而參與之犯罪程度較重，於本案之犯罪地位顯然高於被告甲○○、戊○○。加以該養生館所容留媒介之女子非少，又以未滿18歲之人為多數，影響少年身心之健全發展，扭曲少年之價值觀，損害甚鉅。是被告辛○○、乙○○、庚○○、丙○○、壬○之犯罪情狀顯不足以引起一般同情，雖所犯法定刑度不低，但並未達到科以法定最低刑度猶嫌過重之程度，自無從適用刑法第59條之規定酌減刑度，僅就個人可予酌減事由，列入定刑情狀予以考量。而被告己○○所犯刑法第231 條第1 項前段之罪，法定刑為5 年以下有期徒刑，核無情輕法重之情，自亦無刑法第59條酌減其刑之適用，併予敘明。㈦爰審酌被告辛○○不思以正當工作賺取報酬，反經營該養生館容留女子在店內從事性交易，而被告乙○○、庚○○、丙○○、壬○、戊○○、甲○○亦為賺取報酬而受雇於被告辛○○為其張羅該養生館事務，促成性交易之完成。另被告己○○則受雇於被告辛○○而為其處理該養生館之帳務，所為均有害於社會風俗。且被告辛○○、乙○○、庚○○、丙○○、壬○、戊○○、甲○○均明知附表二所示少女於從事性交易服務時，仍為未滿18歲，竟為圖私利，容留附表二所示之少女與不特定男客從事性交易，不僅扭曲少女之價值觀，更足以對少女之身心健康均造成深刻、長遠之負面影響。是被告辛○○、乙○○、庚○○、丙○○、壬○、甲○○、戊○○所為已造成相當程度之法益侵害結果，確實需以一定之刑罰以資對應。又在犯罪分工上，被告辛○○身為該養生館負責人，係位於主導之地位，而被告乙○○、庚○○、丙○○、壬○、甲○○、戊○○為被告辛○○之員工，均聽從其指示，是就整體犯罪之實現，被告辛○○實具有絕對之支配力，惡性及責任均最重。而被告乙○○雖非負責人，然被告乙○○在該養生館內尚且負責為女服務生排班、發放薪水等事務，是其工作內容顯然含有管理之性質，就本案犯罪地位應僅次於被告辛○○。另被告丙○○、壬○均曾掛名擔任該養生館之名義負責人一情，亦為其二人所自承（見警一卷第176 至177 頁、第307 頁），是被告丙○○、壬○等二人既掛名為負責人，所參與犯行之程度與單純受雇於該養生館之被告戊○○、甲○○為重。而被告庚○○於108 年1 月間為該養生館之負責人，且因犯圖利容留猥褻罪而經本院108 年度簡字第589 號判刑確定，竟再重操舊業，顯然無視於法律之懲治，更不可取。另被告己○○之工作係收取該養生館營業額，並非直接參與、促成女子在店內從事性交易之過程，其所參與之犯罪情節亦屬較輕。又考量本件被告等八人均未有以強暴、脅迫等手段，迫使或控制女服務生從事性交易，皆係由女服務生自願從事，且無事證顯示有其他剝削之情事；再參以被告辛○○、庚○○、丙○○僅坦承刑法第231 條第1 項前段意圖使女子與他人為性交而容留以營利罪，針對容留少女從事性交易部分，則飾詞否認；被告壬○更是全盤否認犯行，犯後未見其等有悛悔或反省之意，態度難認為良好。被告乙○○、甲○○、戊○○、己○○則已坦承全部犯行，而有面對司法追訴及處罰之心，態度並非惡劣。末考量被告甲○○、戊○○均無任何刑事犯罪紀錄，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，足認其二人素行尚可。又被告辛○○於本院審理中陳稱高職畢業之智識程度、曾擔任半套店員工、月收入約3 萬元，現有兩名子女及父親需其扶養等語；被告乙○○於本院審理中自稱其國中肄業之智識程度、曾擔任美甲店學徒、月收入約1 萬2,000 元等語；被告庚○○於本院審理中自稱高職畢業、先前從事燒烤店服務生、月收入約2 萬5,500 元、需扶養母親、大姑等語；被告丙○○於本院審理中自陳國中肄業、曾從事殯葬業、月收入約2 萬5,000 元至2 萬6,000 元，需扶養兩名小孩及父親等語；被告壬○於本院審理中自稱高職畢業、曾擔任加工區作業員、月收入約2 萬5,000 元等語；被告戊○○於本院審理中自陳高職畢業、曾擔任KTV 服務生、月收入約2 萬5,000 元、需扶養父母等語；被告甲○○於本院審理中自稱大學肄業、曾從事餐飲業、月收入約2 萬多元；被告己○○於本院審理中自陳高中畢業、曾從事美甲工作、月收入約2 萬多元、需扶養兒子等語等一切情狀（見院六卷第107 至108 頁），各量處如主文所示之刑，併就宣告罰金刑部分諭知如主文所示易服勞役之折算標準。另就被告己○○部分，諭知如主文所示易科罰金之折算標準。㈧緩刑之宣告被告甲○○、戊○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足參。而被告甲○○、戊○○犯後坦承犯行，足見其二人有深感悔悟之心，係因一時失慮，致罹章典，本院斟以一般刑罰本質係以防衛社會、矯治教化及預防犯罪等為目的而對行為人所施之制裁，而緩刑之宣告，則旨在藉由刑之執行猶豫，給予行為人自新之機會，故斟酌上情後，認被告甲○○、戊○○經此偵、審程序及刑之宣告，應知所警惕，而無再犯之虞。是本院認被告甲○○、戊○○所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併予宣告緩刑3 年，以啟自新。另為促使被告甲○○、戊○○日後得以知曉尊重法治之觀念，本院認除前開緩刑宣告外，實有賦予被告甲○○、戊○○一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2 項第5 款之規定，諭知其應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供80小時之義務勞務，併依刑法第93條第1 項第2 款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以期符合並確保本件緩刑目的。四、沒收㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第38條之2 第1 項前段分別定有明文。㈡經查，該養生館因經營半套性交易服務而牟利，而被告辛○○為該養生館之實際負責人，是該養生館營收之最終受益人。基於新修正沒收新制為確實剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，應針對被告辛○○個人宣告沒收。又本件被告辛○○經營該養生館之期間非短，而其所容留從事性交易之女子亦非少數，而各女子在該養生館內從事性服務之時間亦非固定，此有該養生館日帳單在卷可查（院六卷第223 至590 頁）。是被告辛○○於經營該養生館期間之營利所得一節，認定顯有困難。被告辛○○雖於本院審理中供稱：每天營業額扣除支付給小姐、經紀人的費用後大約剩餘幾千元的營業額等語（見院六卷第98頁）。然據被告己○○於警詢及本院審理時供稱：我大約是每日中午去收取前一天營業額約3 萬元，3 萬元是指純粹營收。我依照辛○○指示當面拿給他或存入其指定之帳戶等語（見警一卷第275 頁，院六卷第107 頁），是被告辛○○、己○○所述顯有歧異。然查，扣案之該養生館日帳單記載店內小姐自108 年6 月6 日起至12月8 日間所服務客人次數、節數一情，有扣案日帳單影本在卷可查（院六卷第233 至590 頁）。據被告辛○○於本院審理時供稱：日帳單是由坐櫃臺的人製作等語（見院七卷第122 頁），是該日帳單為本案犯行查獲前由店內員工依每日營業狀況所為之紀錄，事前應較無虛偽不實記載之可能，是以該日帳單估算犯罪所得，應為適當。經本院計算108 年6 月6 日起至12月8 日交易次數之結果（日帳單如有特別記載兩節者，則次數計為兩次）：6 月為359 次（6 月1 至5 日無資料）、7 月為441 次、8 月為610 次、9 月646 次、10月616 次、11月為592 次、12月為126 次（12月營業日僅至8 日）。又因6 月、12月日帳單所載之交易日數未足1 月，是以7 、8 、9 、10、11月份之交易次數計算該養生館每月平均交易次數為581 次（計算式；441+610+646+616 +592＝2905，2905÷5 ＝581 ）。又據被告乙○○於本院審理中供稱：消費金額都是固定的，所以日帳單不需要特別寫消費金額；另據證人附表一編號1 、2 、4 所示之女子，附表二編號1 、3 、6 、7 所示之少女均於警詢證稱：該店內消費一節收費1600元，我可以分得800 元，都是日領（警二卷第37、67、102 、113 、130 、157 、183 頁）。是該養生館應可從女服務生各次性交易中抽取800 元所得，且係每日結算。就女服務生實際取得報酬之部分，即非被告辛○○之實際利得，於計算犯罪所得時應予扣除，是本件計算被告辛○○犯罪所得，即以性交易每次獲利800 元計算。另附表二編號7 所示之少女於警詢及本院審理中供稱其自108 年3 月5 日開始至該養生館工作等語（見警二卷第111 頁，院四卷第214 頁），是附表一所示之女子、附表二所示之少女中最早任職者，則被告辛○○至遲應係自108 年3 月起開始經營該養生館。準此，被告辛○○於108 年3 月至11月之犯罪所得估算，應以每月平均交易次數與各次獲利800 元相乘後加計9 個月總和，即為418 萬3,200 元（計算式：581 次×9 月×800 元＝0000000 ）；108 年12月部分，統計12月1 日至8 日，共計126 次，犯罪所得為10萬0,800 元（計算式：126 次× 800 元＝100800），總計被告辛○○於108 年3 月至12月8 日之犯罪所得為428 萬4,000 元（計算式0000000+100800＝4284000 ）。倘宣告沒收，並無刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1 第1 項規定，對被告辛○○宣告沒收。又員警於108 年12月8 日當日執行搜索而扣得如附表三編號25所示之現金2 萬6,800 元，屬前開犯罪所得總額之一部，逕依刑法第38條之1 第1 項規定沒收。其餘犯罪所得425 萬7,200 元未經扣案，應依刑法第38條之1 第3 項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至其餘被告任職該養生館期間領取之薪資，性質上為其等工作報酬，並無證據顯示被告辛○○與其餘被告內部間，對於不法利得有何分配，是難認其餘共同正犯成員對不法所得有處分權限，自不得諭知沒收。而被告辛○○所支付員工之薪水為其犯罪之成本，亦不應於計算其犯罪所得時予以扣除，附此敘明。㈢按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項定有明文。扣案附表三編號19至22、24所示之物，為該養生館所有，業據被告乙○○於本院審理中供述明確（見院六卷第59頁），衡其該等設備是該養生館經營所使用之物，應屬供犯罪所用之物。而被告辛○○為該養生館之負責人，對該等設備具有處分權限，可認該等設備為被告辛○○所有而供犯罪所用之物，應於被告辛○○所犯罪刑項下，宣告沒收。㈣至其餘扣案物品，或無證據證明為本案被告所有，或與本案犯罪無直接關連而僅具證據性質，爰不宣告沒收。貳、不另為無罪諭知部分（被告己○○涉犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項、第1項前段部分）一、公訴意旨另以：被告己○○為該養生館之會計，其明知附表二所示之少女均係未滿18歲，而與被告辛○○、乙○○、庚○○、丙○○、壬○、庚○○、甲○○、戊○○共同基於意圖營利而容留使少年與男客為有對價之性交、猥褻行為之犯意聯絡，共同容留附表二所示之少女與不特定男客為按摩生殖器及口交直至射精之半套性交易行為。因認被告己○○此部分行為亦涉犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第2 項、第1 項前段之罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院82年度台上字第163 號判決、76年台上字第4986號、30年上字第816 號等判決意旨參照）。三、公訴意旨認被告己○○涉有前揭犯行，無非係以被告己○○之供述、被告辛○○、庚○○、丙○○、壬○、戊○○之供述、證人即共同被告乙○○、甲○○之供述及證詞、證人即附表二編號1 至6 所示之少女警詢及偵查中之證述、證人即附表二編號7 所示之少女於警詢中之證述、被告己○○傳送予被告辛○○之簡訊、扣案之公司日帳單、月帳單、員工名單、客戶名冊、臨檢警示遙控器、保險套、潤滑液及現金2 萬6,800 元、附表二所示之少女之真實年籍資料等為主要論據。惟訊據被告己○○否認有何圖利容留少年為有對價之性交、猥褻行為罪，辯稱：我只是單純受辛○○雇用做帳，沒有跟店內女服務生接觸，根本不知道該養生館內有未滿18歲之女服務生等語。經查：㈠被告辛○○在其經營之該養生館內容留附表一所示之女子、附表二所示之少女在店內從事性交易，而附表二所示之少女於從事性交易時尚未滿18歲等情，均已認定如前。而被告己○○知悉該養生館為半套店，仍受被告辛○○雇用而擔任該養生館之會計一情，亦為被告己○○自承，且核與被告辛○○所述相符，堪以認定。㈡起訴意旨雖認被告己○○與其他共同被告共同容留附表二所示之少女在該養生館內從事半套性交易。然據被告己○○於警詢及偵查中供稱：我跟辛○○會約每天中午去收取前一天的營業額約3 萬元，依照辛○○指示當面拿給他或存入其指定之帳戶內，我都是中午過去收完錢就離開，每個月薪水1 萬元（見警一卷第275 頁，偵一卷第128 頁）。而證人乙○○於本院審理中亦證稱：己○○來養生館都是來收前一天的款項，我知道她大約停留吃個東西、收完錢就走了，她平常不需要出現在店內，來了也不會待在店裡聊天或看經營狀況。店內的幹部都知道店裡有未滿18歲之女服務生，但己○○不是店裡的幹部等語（見院五卷第109 頁、第125 至126 頁）；證人庚○○於本院審理中證稱：己○○都是差不多在中午11點時來收錢，收完就離開等語（見院五卷第304 頁），是被告己○○供稱其出現在該養生館的時間不長，並於中午收完錢後離開一情，與證人乙○○、庚○○所述實為相符，堪以採信。又據證人及附表二編號1 、2 、4 至7 之少女分別於偵查或本院審理中證稱其等不認識被告己○○等語（見偵一卷第149 、166 、190 、197 頁，院四卷第178 、204 頁、第221 至222 頁）；證人即附表二編號3 之少女亦於偵查中證稱：己○○並不常來店裡，她來的時間都不長，收完錢就離開，我不確定他是否知道店內有未滿18歲的女服務生等語（見偵一卷第141 頁）。衡以被告己○○僅負責於中午至該養生館取款，無須留在店內協助接待客人、介紹消費、管理小姐等事務，其工作性質與其他受被告辛○○雇用之員工已有不同。且以該養生館內未滿18歲之女服務生係於夜間時段接客之營業模式，被告己○○應無與附表二所示之少女接觸之機會，則被告己○○是否得以知悉該養生館內容留如附表二所示之少女從事性交易，實屬有疑。從而，基於罪疑惟輕之刑事訴訟原則，應為對被告己○○為有利之認定。亦即，被告己○○主觀上雖有與其他共犯共同容留成年女子與不特定男客為性交行為之意思聯絡，然其並未認識其他共犯容留如附表二所示之少女從事性交易之事實，此部分已超過其犯意認知或預見範圍，自難就超過其犯意部分論以共同正犯。㈢至被告己○○於108 年12月18日雖傳送簡訊予被告辛○○，該簡訊內容提及「那個未成年的10號要退押金」等語，此有其二人簡訊頁面截圖在卷可查（見警一卷第289 頁）。然據被告己○○供稱：那是出事後，辛○○跟我說店內被抓到4 個未成年人，我有跟辛○○說出事以後店內的小姐都吵著要退押金等語（見偵一卷第128 頁）。且查，本案係於108 年12月8 日由員警至該養生館執行搜索而查獲，又被告己○○發送該簡訊之時間係在搜索日後，是被告己○○雖在簡訊中提及「未成年的10號」等語，然僅以該簡訊並無法推知被告己○○是否於本案查獲之前即已知悉該10號之服務生為未滿18歲之人，自難單憑該簡訊即認被告己○○於本案犯罪發生時，對該養生館內容留附表二所示之少女為性交易一事已有認識。㈣綜上，就被告己○○被訴共同圖利容留少年為有對價之性交行為罪部分，依檢察官提出之積極證據，尚不足以說服本院形成確信被告己○○為有罪之心證，被告己○○此部分犯罪自屬不能證明，原應諭知無罪之判決。惟此部分事實如成立犯罪，與被告己○○經本院論罪科刑之圖利容留性交罪有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官丁○○提起公訴，檢察官癸○○到庭執行職務。中華民國 110 年 2 月 26 日刑事第八庭審判長法官鄭詠仁法官鄭伊倫法官陳鑕靂以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 110 年 2 月 26 日書記官許雅惠 ◎附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。兒童及少年性剝削防制條例第32條引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。意圖營利而犯前項之罪者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。媒介、交付、收受、運送、藏匿前二項被害人或使之隱避者，處1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。前項交付、收受、運送、藏匿行為之媒介者，亦同。前四項之未遂犯罰之。附表一： ┌───┬───────────┬────────────┐ │編號 │ 女服務生 │開始工作日期 │ ├───┼───────────┼────────────┤ │ 1 │ 潘蓉貞 │ 108年9、10月間 │ ├───┼───────────┼────────────┤ │ 2 │ 沈汝臻 │ 108年11月20日 │ ├───┼───────────┼────────────┤ │ 3 │ 楊佳樺 │ 108年12月5日 │ ├───┼───────────┼────────────┤ │ 4 │ 黃惠嫻 │ 108年11月初 │ └───┴───────────┴────────────┘ 附表二 ┌───┬────────┬───────────┬───────────┐ │編號 │ 少女代號 │ 於該養生館內之編號 │ 於該養生館內 │ │ │ │ │ 從事性交易之時間 │ ├───┼────────┼───────────┼───────────┤ │ 1 │AV000-Z000000000│ 39號 │ 108年10月10日 │ ├───┼────────┼───────────┼───────────┤ │ 2 │AV000-Z000000000│ 30號 │ 108年8月底 │ ├───┼────────┼───────────┼───────────┤ │ 3 │AV000-Z000000000│ 22號 │ 108年10月底某日 │ ├───┼────────┼───────────┼───────────┤ │ 4 │AV000-Z000000000│ 10號 │ 108年12月1日 │ ├───┼────────┼───────────┼───────────┤ │ 5 │AV000-Z000000000│ 原編號77號； │ 108年8月20日 │ │ │ │ 後改為111號 │ │ ├───┼────────┼───────────┼───────────┤ │ 6 │AV000-Z000000000│ 33號 │ 108年12月5日 │ ├───┼────────┼───────────┼───────────┤ │ 7 │AV000-Z000000000│ 9號 │ 108年3月5日 │ └───┴────────┴───────────┴───────────┘ 附表三： ┌──┬─────────────┬───┐ │編號│ 物品名稱 │ 數量 │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 1 │公司日帳單 │1件 │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 2 │108年12月公司月帳單 │2張 │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 3 │公司與美容師拆帳表 │1張 │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 4 │公司幹部與美容師108年12月 │3張 │ │ │份假表 │ │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 5 │美容師押金表 │1張 │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 6 │員工名單 │5張 │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 7 │美容師切結書 │1件 │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 8 │客戶名冊 │5張 │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 9 │美容師108年12月份薪資袋 │1件 │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 10 │108年12月7日綠單(接客單) │1件 │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 11 │108年12月8日白單(接客單) │1件 │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 12 │公司員工公約守則 │1件 │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 13 │空白接客單 │1件 │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 14 │公司員工108年12月份上班打 │1件 │ │ │卡卡片 │ │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 15 │美容師押金紀錄簿 │1本 │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 16 │客戶名冊 │3本 │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 17 │美容師聯絡電話紀錄表 │2張 │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 18 │公司營業登記及消防安全檢查│1件 │ │ │表 │ │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 19 │臨檢警示遙控器 │1顆 │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 20 │打卡機 │1個 │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 21 │打單機 │1個 │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 22 │刷卡機 │1個 │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 23 │公司名片 │2盒 │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 24 │電腦設備(監視器(含主機、硬│1組 │ │ │碟、螢幕2個、鏡頭11支)) │ │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 25 │贓款(新台幣) │26800 │ │ │ │元 │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 26 │美容師108年12月份薪水袋(含│1個 │ │ │2300元) │ │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 27 │美容師108年12月分薪水袋(含│1個 │ │ │1000元) │ │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 28 │108年12月份清潔費袋(含300 │1個 │ │ │元) │ │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 29 │贓款(新台幣) │3600元│ ├──┼─────────────┼───┤ │ 30 │薪資袋 │4個 │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 31 │編號111每日薪水單 │1件 │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 32 │編號111薪資袋 │1個 │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 33 │紅色筆記本 │1本 │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 34 │保險套已拆封未使用 │4個 │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 35 │白色塑膠圓盒 │1個 │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 36 │班表 │1張 │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 37 │星光美容師公約 │3張 │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 38 │保險套未拆封 │1包 │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 39 │杜雷斯潤滑液 │1支 │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 40 │贓款(新台幣) │100000│ │ │ │元 │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 41 │商業本票 │1本 │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 42 │黃耀瑪凱基銀行帳戶(0000000│1本 │ │ │0000000號，含印章) │ │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 43 │尤俐雯台北富邦帳戶(0000000│1本 │ │ │11102號，含印章、提款卡) │ │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 44 │尤俐雯凱基銀行帳戶(0000000│1本 │ │ │0000000號) │ │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 45 │尤俐雯台銀帳戶(00000000000│1本 │ │ │4號，含提款卡) │ │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 46 │黃潤風台銀帳戶(00000000000│1本 │ │ │3號，含印章) │ │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 47 │中華郵政金融卡(00000000000│1張 │ │ │581號) │ │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 48 │星光SPA會館編號9號薪資袋12│1個 │ │ │月份 │ │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 49 │電子產品(64G隨身碟) │1個 │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 50 │電話空卡 │2張 │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 51 │帳冊 │1本 │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 52 │租賃契約(星光會館） │2份 │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 53 │租賃契約 │1本 │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 54 │委任契約 │1份 │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 55 │讓渡書 │2張 │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 56 │高雄女監乙○○12月25日寄貨│2張 │ │ │收據 │ │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 57 │房屋租賃契約(出租人：黃潤 │1本 │ │ │風) │ │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 58 │高雄市三民區建國二路176、 │1件 │ │ │178號水電、電話帳單 │ │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 59 │星光SPA會館名片 │1張 │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 60 │電子產品(IPHONE牌手機，門 │1支 │ │ │號0000000000，鏡面裂痕， │ │ │ │IMEI：000000000000000) │ │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 61 │電子產品(IPHONE牌手機，門 │1支 │ │ │號0000000000，IMEI：353995│ │ │ │000000000) │ │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 62 │電子產品(SAMSUNG牌手機，門│1支 │ │ │號0000000000，IMEI：357224│ │ │ │000000000) │ │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 63 │電子產品(HTC牌手機，門號09│1支 │ │ │00000000，IMEI：0000000000│ │ │ │08142) │ │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 64 │電子產品(三星牌手機，門號 │1支 │ │ │0000000000，IMEI：00000000│ │ │ │0000000、000000000000000) │ │ ├──┼─────────────┼───┤ │ 65 │電子產品(SAMSUNG牌手機，門│1支 │ │ │號0000000000，IMEI：359654│ │ │ │000000000) │ │ └──┴─────────────┴───┘

臺灣高雄地方法院109年度訴字第208號

關鍵資訊