臺灣高雄地方法院109年度訴字第700號

附表所示之物均沒收。
    事  實
一、鄭立彬主觀上預見白色結晶可能含有第三級毒品2-fluorode
    schloroketamine 成分，亦預見毒品咖啡包可能含有第三級
    毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）及芬納西
    泮（Phenazepam）、第四級毒品硝西泮（Nitrazepam）成分
    ，均不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級、第四級毒品
    之不確定故意，於民國109 年4 月8 日某時，經楊品哲（未
    據起訴）介紹而透過通訊軟體微信與佯裝買家之員警郭嘉靜
    相約毒品交易，雙方合意以新臺幣（下同）8,800 元之價格
    ，買賣6 包彩虹惡魔咖啡包、1 包天使咖啡包及3 公克愷他
    命，並約定在高雄市○○區○○○路000 號之「中華賓士高
    屏展示中心」附近會面。嗣於同日15時許，鄭立彬依約前往
    上開地點附近之高雄市大寮區萬隆街41巷，將毒品放在塑膠
    袋內並置放於草地上，向到場佯裝為買家之員警郭嘉靜表示
    交付價金後再自行拿取毒品，員警郭嘉靜交付價金後即表明
    身分將鄭立彬逮捕而未遂，並當場扣得如附表所示之物。
二、案經內政部警政署高雄港務警察總隊報告臺灣高雄地方檢察
    署檢察官偵查起訴。
    理  由
壹、程序部分
    按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
    9 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同
    意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況
    ，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於
    法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，
    而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑
    事訴訟法第159 條之5 定有明文。查，本案所引用之相關證
    據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分
    ，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定
    之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨
    ，且各經檢察官、被告表示意見，當事人已知上述證據乃屬
    傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用（見院卷第63、
    64頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或
    其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而具有證據能力。
貳、實體部分
一、上開事實，業據被告於警詢、偵查及審理時均坦承不諱（見
    警一卷第5 至16頁；偵一卷第19至20頁、第23至24頁；院卷
    第62頁），核與證人楊品哲於警詢之證述（見警一卷第23至
    28頁）相符，並有109 年4 月8 日高雄港務警察總隊員警郭
    嘉靜製作之職務報告書、被告與證人楊品哲之109 年4 月8
    日微信對話紀錄截圖、被告與警方之109 年4 月8 日微信對
    話紀錄截圖、證人楊品哲與警方之109 年3 月27日至109 年
    3 月28日及109 年4 月8 日微信對話紀錄截圖、高雄港務警
    察總隊刑事警察隊109 年4 月8 日搜索扣押筆錄、扣押物品
    目錄表、收據、毒品初步檢驗報告單及檢驗結果情形、現場
    蒐證照片、扣案物照片、高雄市立凱旋醫院109 年7 月17日
    高市凱醫驗字第65006 號濫用藥物成品檢驗鑑定書、內政部
    警政署刑事警察局109 年8 月14日刑鑑字第1000000000號鑑
    定書、法務部法醫研究所109 年5 月8 日法醫毒字第000000
    0000號毒物化學鑑定書在卷（見警一卷第1 至2 頁、第17至
    22頁、第29至32頁、第34至40頁、第42至49頁、第55至61頁
    ；警二卷第32頁、第38至39頁、第41頁；偵二卷第17至18頁
    ），及如附表所示之物扣案可證，足認被告上開任意性自白
    與事實相符，堪以採信。又，被告販賣上開毒品，可按販賣
    數量獲取相應之利潤，業據其於警詢及審理時供承在卷（見
    警一卷第15頁；院卷第104 頁），顯見主觀上確有營利之意
    圖甚明。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法
    論科。
二、論罪科刑
  ㈠新舊法比較之說明
  1.按，行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之
    法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第
    2 條第1 項定有明文，此乃規範行為後法律變更所生新舊法
    比較適用之準據法。該條規定所稱「行為後法律有變更者」
    ，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情
    形，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜
    合其全部罪刑之結果而為比較適用。查，本案被告行為後，
    經總統於109 年1 月15日公布修正之毒品危害防制條例第4
    條、第17條，自同年7 月15日起生效施行。茲就與本案有關
    者比較如下。
  2.次按，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項於修
    正前規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上
    有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」、「犯第4 條
    至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正
    後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上
    有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」、「犯第4
    條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」
    。經整體比較新、舊法之結果，修正後之規定將罰金刑之金
    額提高，並限縮第17條第2 項減輕其刑規定之範圍，以修正
    前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項規定較有
    利於被告，是依刑法第2 條第1 項前段規定，被告本案犯行
    自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、
    第17條第2 項規定論處。
  ㈡再按，刑法第13條第1 項明定：行為人對於構成犯罪之事實
    ，明知並有意使其發生者為故意。同條第2 項明定：行為人
    對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本
    意者，以故意論。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意
    可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上
    之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有
    「使其發生」或「任其發生」之意思，則形成犯意，前者為
    確定故意或直接故意，後者為不確定故意或間接故意（最高
    法院96年度台上字第4808號判決意旨參照）。被告與喬裝買
    家之員警合意買賣之毒品固然是第三級毒品愷他命，而非扣
    案如附表編號1 所示成分之第三級毒品，然被告意在販賣第
    三級毒品，縱使其種類與約定不符，亦不違背其本意，此經
    被告於審理中坦承不諱（見院卷第104 頁）。另被告意在販
    賣含有毒品成分之咖啡包，至於該咖啡包究竟含有第三級毒
    品或第四級毒品或兼含此二級別毒品，亦在所不問，同屬不
    違背其本意，堪認被告具有販賣第三級及第四級毒品之不確
    定故意。
  ㈢又按，刑事偵查技術上所謂的「釣魚」者，則指對於原已犯
    罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後，為取得證據，
    以設計引誘的方式，佯為對合行為，使其暴露犯罪事證，待
    其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。此種
    「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基
    本人權的保障，且於公共利益的維護有其必要性，故所蒐集
    的證據資料，自可具有證據能力。從而，因犯罪行為人主觀
    上原即有犯罪的意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行
    時，自得成立未遂犯（最高法院107 年度台上字第4391號判
    決意旨參照）。查，本案被告向員警郭嘉靜傳送欲販賣毒品
    之訊息，經警佯裝買家並相約交易，嗣被告依約攜帶毒品至
    約定地點交付毒品、收取價金時為警查獲等情，業如前述，
    堪認被告本即有販賣上開毒品之犯意，且已著手實行販賣毒
    品之構成要件行為，惟因該員警實際並無購買毒品之真意，
    致被告販賣毒品之行為並未完成，應屬未遂。
  ㈣是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3
    項、第4 項之販賣第三級、第四級毒品未遂罪。又被告同時
    販賣第三級毒品及含有第三級毒品與第四級毒品之毒品咖啡
    包，其係以一販賣行為，同時觸犯販賣第三級毒品未遂罪及
    販賣第四級毒品未遂罪，為想像競合犯，應從一重以販賣第
    三級毒品未遂罪處斷。至起訴書記載被告基於販賣第三級毒
    品愷他命之犯意乙節，尚有誤會，附此敘明。另本件無證據
    證明被告販賣第三級毒品前持有之第三級毒品數量，達純質
    淨重20公克以上；或販賣第四級毒品前持有之第四級毒品數
    量，達純質淨重5 公克以上，是被告本次販賣前持有第三級
    、第四級毒品之行為，均不構成犯罪，無為販賣行為所吸收
    之問題，併予敘明。
  ㈤刑之減輕事由
  1.被告已著手於販賣第三級、第四級毒品犯行之實行而不遂，
    為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕
    之。又被告於偵查及審判中均自白上開販賣第三級、第四級
    毒品之犯行，已如前述，爰依修正前毒品危害防制條例第17
    條第2 項規定減輕其刑。被告本件犯行同時有毒品危害防制
    條例第17條第2 項、刑法第25條第2 項之二種減輕事由，爰
    依刑法第71條第2 項，遞減其刑。
  2.至辯護人固請求適用刑法第59條減輕其刑等語。惟按，刑法
    第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就
    法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，乃立法者賦予審判
    者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上
    能妥適、調和，以濟立法之窮。適用上自應謹慎，未可為常
    態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，
    非可恣意為之。必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上
    足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌
    過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最
    低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他
    法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定
    減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯
    罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重
    者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院107
    年度台上字第1111號判決意旨參照）。查，被告雖於偵查及
    審判中均坦認犯行，惟考量其明知販賣毒品，將戕害他人健
    康，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危
    險之生理成癮性及心理依賴性，對社會治安有嚴重之影響與
    威脅，依其行為之原因及環境，在客觀上尚不足引起一般同
    情而認有可憫恕之情。且被告所為販賣第三級、第四級毒品
    犯行，業經本院依毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第
    25條第2 項規定，遞減其刑，已如前述，自無依刑法第59條
    減輕其刑之必要，併此敘明。
  ㈥量刑之審酌
    爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害施用者身心
    健康，一旦染癮，難以戒除，常使施用者經濟地位發生實質
    改變而處於劣勢，不僅影響正常生活，且為持續獲得毒品，
    或衍生其他犯罪，足使社會施  用毒品人口增加，而相對提
    高社會成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，嚴
    重破壞社會治安，向為政府嚴令禁止流通之違禁物，竟販賣
    毒品牟利，且其販賣之毒品種類達兩種以上，販售之金額亦
    非低，所為實應非難。惟念及被告年紀尚輕，且犯後坦承犯
    行，態度尚可，無前科紀錄，復考量本案販賣毒品數量及預
    計所獲利益，終究與大盤出售數量龐大之毒品以牟取暴利之
    情形有別。再兼衡被告自述國中肄業、從事大理石美容行業
    、月薪約25,000元、未婚無子女，現與父親同住等情（見院
    卷第101 頁）之智識程度、經濟暨生活狀況等一切情狀，爰
    就被告所犯之罪，量處如主文所示之刑。
  ㈦被告不予宣告緩刑
    按，受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情
    形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下
    之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪
    受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑
    以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯
    罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1 項定有明文
    。查，本案被告固請求給予改過自新之機會，而被告販賣第
    三級、第四級毒品固未生販賣之結果而未遂，然其自承平時
    即有在販售咖啡包與愷他命，並以通訊軟體微信帳號專供販
    毒之用，且於該帳號之動態公然廣告毒品販售事宜（見警一
    卷第7 、8 頁），實已擴大毒品之流通，戕害國民身心健康
    ，行為實不宜輕縱。況被告係透過年紀甫滿18歲之楊品哲介
    紹販賣毒品之對象，幸係警員於執行網路巡邏時發覺，始未
    生販賣毒品之結果，倘毒品流入市面，對社會治安造成之影
    響甚鉅，且為使被告知所警惕，認其仍有接受刑罰教化之必
    要，爰不予宣告緩刑。
三、沒收之宣告
  ㈠查獲之毒品部分
    查，扣案如附表編號1 至8 所示之毒品，均係被告所有，業
    據被告供述在卷（見院卷第63頁），爰依刑法第38條第1 項
    規定，宣告沒收。
  ㈡供犯罪所用之物部分
    查，扣案如附表編號9 所示之IPHONE廠牌（序號：00000000
    0000000 ；內含門號0000000000號SIM 卡1 枚）行動電話1
    支，係被告所持用且供販賣毒品所用之物，為其所自承（見
    院卷第63頁），屬供犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例
    第19條第1 項規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危
害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項，毒品危害防
制條例第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第38條第1
項，判決如主文。
本案經檢察官胡詩英提起公訴，檢察官鄭舒倪到庭執行職務。
中    華    民    國   110    年    2     月    26    日
                  刑事第十五庭  審判長法  官  方錦源
                                      法  官  詹尚晃
                                      法  官  陳彥霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
中    華    民    國   110    年    3     月    2     日
                                      書記官  陳怡秀
附表
┌──┬───────┬─────┬────────────┬──────────┐
│編號│物品名稱或態樣│數量      │證據名稱出處            │沒收之說明          │
├──┼───────┼─────┼────────────┼──────────┤
│ 1  │白色結晶      │壹包      │檢出第三級毒品2-fluorode│依刑法第38條第1 項規│
│    │              │          │schloroketamine成分。（ │定沒收              │
│    │              │          │驗後淨重為2.073公克，高 │                    │
│    │              │          │雄市立凱旋醫院109年7月17│                    │
│    │              │          │日高市凱醫驗字第65006號 │                    │
│    │              │          │濫用藥物成品檢驗鑑定書，│                    │
│    │              │          │警二卷第32頁）          │                    │
├──┼───────┼─────┼────────────┼──────────┤
│ 2  │惡魔咖啡包（粉│壹包      │檢出微量第三級毒品3,4-亞│依刑法第38條第1 項規│
│    │紅色包裝）    │          │甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（│定沒收              │
│    │              │          │Eutylone）及微量第四級毒│                    │
│    │              │          │品硝西泮（耐妥眠）（Nitr│                    │
│    │              │          │azepam）等成分。（內政部│                    │
│    │              │          │警政署刑事警察局109年8月│                    │
│    │              │          │14日刑鑑字第1000000000號│                    │
│    │              │          │鑑定書，警二卷第38至39頁│                    │
│    │              │          │）                      │                    │
├──┼───────┼─────┼────────────┼──────────┤
│ 3  │惡魔咖啡包（粉│壹包      │同上                    │依刑法第38條第1 項規│
│    │紅色包裝）    │          │                        │定沒收              │
├──┼───────┼─────┼────────────┼──────────┤
│ 4  │惡魔咖啡包（粉│壹包      │同上                    │依刑法第38條第1 項規│
│    │紅色包裝）    │          │                        │定沒收              │
├──┼───────┼─────┼────────────┼──────────┤
│ 5  │惡魔咖啡包（粉│壹包      │同上                    │依刑法第38條第1 項規│
│    │紅色包裝）    │          │                        │定沒收              │
├──┼───────┼─────┼────────────┼──────────┤
│ 6  │惡魔咖啡包（粉│壹包      │同上                    │依刑法第38條第1 項規│
│    │紅色包裝）    │          │                        │定沒收              │
├──┼───────┼─────┼────────────┼──────────┤
│ 7  │惡魔咖啡包（粉│壹包      │同上                    │依刑法第38條第1 項規│
│    │紅色包裝）    │          │                        │定沒收              │
├──┼───────┼─────┼────────────┼──────────┤
│ 8  │天使咖啡包（黃│壹包      │檢出第三級毒品3,4-亞甲基│依刑法第38條第1 項規│
│    │白色包裝）    │          │雙氧苯基乙基胺丁酮（Euty│定沒收              │
│    │              │          │lone)及微量第三級毒品芬 │                    │
│    │              │          │納西泮（Phenazepam）等成│                    │
│    │              │          │分。其中測得3,4-亞甲基雙│                    │
│    │              │          │氧苯基乙基胺丁酮純度約3%│                    │
│    │              │          │，驗前純質淨重約0.22公克│                    │
│    │              │          │。（內政部警政署刑事警察│                    │
│    │              │          │局109年8月14日刑鑑字第10│                    │
│    │              │          │00000000號鑑定書，警二卷│                    │
│    │              │          │第38至39頁）            │                    │
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│ 9  │APPLE 手機（門│壹支      │                        │依毒品危害防制條例第│
│    │號：0000000000│          │                        │19條第1 項規定沒收  │
│    │、序號：356772│          │                        │                    │
│    │000000000 ）  │          │                        │                    │
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附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項