臺灣高雄地方法院109年度醫訴字第2號

• 裁判案由: 違反醫師法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 110 年 11 月 29 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　109年度醫訴字第2號公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官
被　　　告　薛聿妡

選任辯護人　陳永祥律師（法扶）
被　　　告　黃依婷

上列被告因違反醫師法等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵
字第10168 號），本院判決如下：
主 文
薛聿妡共同犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
黃依婷共同犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應接受法治教育貳場次。緩刑期間付保護管束。
事 實
一、薛聿妡與黃依婷分別自民國106 年11月13日及11月27日起，受僱於漢蒂妮實業有限公司（下稱漢蒂妮公司），擔任漢蒂妮公司所經營，址設高雄市○○區○○○路00號之漢蒂妮醫美診所之行銷專案經理及護理師職務，均明知皮秒雷射系統屬於醫療器材，必須醫師才能操作，惟薛聿妡為了讓友人陳仲瑜體驗皮秒雷射，明知漢蒂妮醫美診所於107 年2 月13日並未安排醫師在診所值班，仍與黃依婷共同基於違反醫師法及業務登載不實之犯意聯絡，由不具醫師資格之黃依婷於107 年2 月13日18時22分至20時11分許，在上開醫美診所2 樓診療室，操作皮秒雷射系統為陳仲瑜施打雙探頭全臉皮秒雷射（價值新臺幣【下同】2 萬元) ，並由薛聿妡承前犯意，意圖為第三人不法之利益，基於詐欺得利之犯意，交代不知情之櫃檯服務人員僅向陳仲瑜收取3990元之費用，致漢蒂妮公司損失1 萬6010元之收入，並使陳仲瑜受有同額之利益。薛聿妡為免上開行為遭公司發現，推由黃依婷在陳仲瑜病歷資料之「療程/ 修護使用記錄表」虛偽記載「2/14雷射」及在「購買紀錄」記載「107 年2 月14日雷射3990元」等不實事項，致生損害於漢蒂妮公司管理病歷資料之正確性。
二、案經漢蒂妮公司訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力部分：
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。同案被告黃依婷於審判外所寫之員工談話紀錄表，為同案被告黃依婷於審判外之書面陳述，被告薛聿妡及其辯護人爭執此部分證據能力，是參照上開規定，應無證據能力。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本案其餘引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告薛聿妡、黃依婷表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，且明示同意作為本案之證據使用（見本院110 年度醫訴字第1 號卷【下稱本院卷】一第109 、229-230 頁），復本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由 ：
㈠被告黃依婷部分：
上揭犯罪事實業據被告黃依婷於本院審理時坦承不諱（見本院卷第111 、116 頁），並有證人陳仲瑜、顏韶逸、林文瑞之證述在卷可查（見偵卷第136-137 頁；本院卷一第224 、228-231 、380-384 頁；本院卷二第88頁），復有監視器照片、現場照片、陳仲瑜病歷資料、薛聿妡員工談話紀錄表、高雄市政府衛生局108 年3 月21日高市衛醫字第10831984500 號函在卷可參（見他卷第36-44 、47頁；偵卷第149-150
頁），足認被告黃依婷上開任意性自白，與事實相符，堪以採信。
㈡被告薛聿妡部分：
⒈訊據被告薛聿妡固坦承同案被告黃依婷於107 年2 月13日有為陳仲瑜施打皮秒雷射之事實，惟矢口否認有何違反醫師法第28條規定、業務登載不實及詐欺得利之犯行，並辯稱：我負責的是行銷，其他都不是我的業務範圍，不是我要求黃依婷為陳仲瑜施打雷射，且陳仲瑜打完雷射後，是公司決定要收多少錢，我才去跟陳仲瑜說要多少錢，我也沒有指示黃依婷去記載病歷云云，經查：
⑴被告薛聿妡、黃依婷分別自106 年11月13日及11月27日起，受僱於漢蒂妮公司，擔任漢蒂妮醫美診所之行銷專案經理及護理師，不具醫師資格之黃依婷於107 年2 月13日18時22分至20時11分許，在漢蒂妮醫美診所2 樓診療室，為陳仲瑜施打雙探頭全臉皮秒雷射，陳仲瑜交付3990元予櫃檯服務人員，嗣黃依婷在陳仲瑜病歷資料之「療程/ 修護使用記錄表」虛偽記載「2/14雷射」及在「購買紀錄」記載「107 年2 月14日雷射3990元」等不實事項等情，除據證人即同案被告黃依婷供述如前外，並有漢蒂妮時尚集團員工資料表、勞動契約、監視器照片、現場照片、陳仲瑜病歷資料在卷可稽（見他卷第6 、14-22 、28-44 頁），此部分事實，堪以認定。⑵參以證人即同案被告黃依婷於偵查時證稱：薛聿妡在107 年2 月13日前2 、3 天就打給我，要求我幫他朋友施打雷射，薛聿妡本來是不想讓公司賺這筆錢，所以請我幫陳仲瑜施打，107 年2 月13日我幫陳仲瑜施打的是全臉皮秒雷射，而且是雙探頭的，因為薛聿妡自己有打過，他之前就是打全臉的雙探頭，他說他朋友也要打一樣的，後來薛聿妡說公司有人發現我們私下幫客戶打雷射的事，且傳照片給董事長，薛聿妡就說把陳仲瑜當天雷射改成付費的，當天櫃台已經結清2
月13日的帳，薛聿妡說就直接入2 月14日的帳，因為2 月13日診所沒有醫生在，薛聿妡叫我寫2 月14日，這樣才有醫生可以補雷射紀錄表等語（見他卷第60頁、偵卷第166 、208
頁）；復於本院審理時證稱：107 年2 月13日前1 、2 天，薛聿妡就有跟我說要請我幫他朋友打雷射，因為薛聿妡本來打算幫他朋友打不用錢的，我就跟他說要等店長、主管不在再打比較保險，但後來就改成107 年2 月13日要打，當天我和薛聿妡在診所等他朋友陳仲瑜，我有幫陳仲瑜打全臉的皮秒雷射加蜂巢探頭，被其他人發現之後，台中來的分店長有拍照跟老闆說，薛聿妡才跟陳仲瑜說要改成付費，用體驗價3990元去算，我有跟薛聿妡說107 年2 月13日診所沒有醫師，這個醫療紀錄不能寫在這天，所以日期才會填107 年2 月14日等語（見本院卷第186 、188-192 、194-196 、201 、205 頁）；另證人陳仲瑜於偵查時證述：薛聿妡跟我說公司有開幕體驗活動，找我去體驗，本來是要去體驗另外一個做臉療程，我看皮秒雷射的機器在旁邊就問薛聿妍說是否可以打探索皮秒雷射，薛聿妡就去安排，後來就由護理師黃依婷幫我施打，當天付款的價格是薛聿妡跟我說的，當天打雷射跟費用的事情我是跟薛聿妡接洽，黃依婷只是單純幫我打雷射，當天我記得是拿4 千元給櫃檯，在此之前，我在1 月19日有體驗過一次探索皮秒雷射，當時是鄧醫師幫我施打等語（見偵卷第136-137 頁）；復於本院審理時證述：當天我原本是要去做臉，後來薛聿妡說有優惠，我就改成打臉部的皮秒雷射，薛聿妡有跟我講當時沒有醫師，我可以接受護理師施打，當下施打之前，薛聿妡就有跟我說價格了，我有付3990元，在此之前，我在1 月19日有體驗過一次探索皮秒雷射，當時是鄧醫師幫我施打等語（見本院卷一第223 、226-231 頁），參酌薛聿妡於員工談話紀錄表中記載：「客戶至本診所進行療程，臨時要求加打皮秒雷射，本人在無醫師情況下告知客戶，但客戶堅持可接受由護理師施打，本人便委託黃依婷施打療程」等情，有漢蒂妮時尚集團員工談話紀錄表附卷可參（見他卷第47頁）；及陳仲瑜在漢蒂妮醫美診所之療程/ 修護使用紀錄表記載：『107 年1 月19日「皮秒（體）」、107 年2 月14日「雷射」』等情，有療程/ 修護使用紀錄表在卷可查（見他卷第41頁），衡諸證人黃依婷為當天實際操作皮秒雷射機器之人，當天並直接與被告薛聿妡、陳仲瑜接洽，對相關事務應知悉甚詳，且證人黃依婷於偵查時及本院審理時就107 年2 月13日為陳仲瑜施打雙探頭全臉皮秒雷射及事後病歷記載之過程之證述具體明確，所述情節亦大致相符，復與證人陳仲瑜於偵查時及本院審理時均證述其施打雷射及費用事宜係與被告薛聿妡接洽等語，互核一致，而證人陳仲瑜與被告薛聿妡為朋友，與被告薛聿妡無仇怨嫌隙，應無任意設詞誣攀被告薛聿妡之理，再者，證人黃依婷、陳仲瑜上開證述，與被告薛聿妡事後填寫之員工談話紀錄表及陳仲瑜在漢蒂妮醫美診所之療程/ 修護使用紀錄表等客觀證據，亦可勾稽，是證人黃依婷、陳仲瑜上開證述，應可採信。亦即107 年2 月13日係被告薛聿妡安排不具醫師資格之被告黃依婷為陳仲瑜施打雙探頭全臉皮秒雷射，且陳仲瑜並非初次至漢蒂妮醫美診所施打皮秒雷射，卻僅向陳仲瑜收取體驗價3990元之金額，為免上開行為遭公司發現，推由黃依婷在陳仲瑜病歷資料之「療程/ 修護使用記錄表」虛偽記載「2/14雷射」及在「購買紀錄」記載「107 年2 月14日雷射3990元」等不實事項等情，應堪認定。
⑶至被告薛聿妡雖辯稱員工談話紀錄表係依照公司的意思寫的云云，然參以證人顏韶逸於本院審理時證稱：事發隔天我去高雄了解狀況，我跟薛聿妡、黃依婷說若他們願意將過程據實以告，並寫一份悔過書說明事情經過，然後自願離職，董事長不會對他們提告，但後來薛聿妡診所主管發生口角，董事長就對他們提告，員工談話紀錄表是診所要求薛聿妡、黃依婷寫的，但內容是憑他們的自由意志去撰寫等語（見本院卷第380-381 、383 頁），與被告薛聿妡所辯顯然不符，復無其他證據可認被告薛聿妡撰寫員工談話紀錄表時有何遭受外力不當影響之情形，被告薛聿妡此部分辯解，自無可採。另被告薛聿妡辯稱：是公司決定要收多少錢，我才去跟陳仲瑜說要多少錢云云，惟參以證人黃依婷於偵查及本院審理時均證稱：依診所的價位打一次全臉雙探頭的皮秒雷射要2 萬元等語（見偵卷208 頁、本院卷一第198 頁）；證人顏韶逸於偵查及本院審理時證稱：黃依婷說當時施打的是雙探頭皮秒雷射，我再去問其他診所護理師雙探頭皮秒雷射的價位，護理師說2 萬元等語（見偵卷第167 頁、本院卷一第382 頁），衡諸證人黃依婷、顏韶逸就全臉雙探頭的皮秒雷射價位為2 萬元證述一致，且證人顏韶逸詢問價位之對象及證人黃依婷斯時均為漢蒂妮醫美診所之護理師，對診所內服務項目價位此類事項理應知悉甚詳，應可採信。又證人林冠伶、侯岱霓、林文瑞於本院審理時均證稱：體驗價是第一次施打才有的價格，若是第二次施打就不會是體驗價等語（見本院卷一第305-306 、320 頁；本院卷二第92頁），然承前所述，陳仲瑜並非初次至漢蒂妮醫美診所施打皮秒雷射，被告薛聿妡卻僅向陳仲瑜收取體驗價3990元之金額，可認被告薛聿妡所為，致漢蒂妮公司損失1 萬6010元之收入，並使陳仲瑜受有同額之利益。至證人林冠伶、侯岱霓、林文瑞雖於本院審理時分別證稱全臉雙探頭皮秒雷射的價位為體驗價8 千元、特惠價6 千元、1 萬元左右等語（見本院卷一第305 、319
-321頁；本院卷二第91頁），惟衡諸證人林冠伶、侯岱霓、林文瑞於本院證述時，距107 年2 月13日已逾3 年，且診所服務項目多樣，復因各種時期推出多種優惠價格，而證人之觀察、注意能力、時間經過而影響其記憶，本難期證人可就客觀事件均可有鉅細靡遺之記憶，是證人林冠伶、侯岱霓、林文瑞對當時全臉雙探頭皮秒雷射的價位倘有記憶錯誤，亦有可能，此部分證述自難採信。另被告薛聿妡所提之廣告，部分未明確記載全臉雙探頭的皮秒雷射單次施打之價位，部分雖有記載皮秒雷射全臉除斑3999元，然日期為108 年6 月19日，臉書文章則雖有記載皮秒全臉雷射4999元，然日期為3 月15日，均無從判斷此等價位是否同為雙探頭之價位，且亦無從確認是否即為陳仲瑜施打當時之價位，自難逕以作為被告有利之認定（見偵卷第199-205 頁、本院卷一第365 頁）。
⑶綜上所述，被告薛聿妡前揭所辯，為事後卸責之詞，本案事證明確，被告薛聿妡上開犯行，均堪認定，自應依法論科。三、論罪科刑：
㈠被告行為後，刑法第215 條於108 年12月25日修正公布，修正前刑法第215 條規定：「從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。」，修正後規定為：「從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 萬5 千元以下罰金。」，然本罪於72年6 月26日後並未修正，依刑法施行法第1 條之一第2 項本文規定將罰金數額修正提高30倍，以增加法律明確性，並使刑法分則各罪罰金數額具內在邏輯一致性，並無實質修正，無有利與否之比較，應適用裁判時之刑法第215 條規定。
㈡按醫師係以醫療為業務，制作之病歷表、醫囑單及用藥紀錄等之文書，法律上應係執行醫療業務所制作之業務上文書。又刑法第339 條第1 、2 項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（最高法院80年度台上字第2198號、86年度台上字第3534號刑事裁判意旨參照），核被告薛聿妡所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪、刑法第215 條業務登載不實罪，刑法第339 條第2 項、第1 項之詐欺得利罪；被告黃依婷所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪、刑法第215 條業務登載不實罪。被告薛聿妡、黃依婷，就非法執行醫療業務罪、業務登載不實部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告薛聿妡、黃依婷上開犯行，均係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，從一重之非法執行醫療業務之一罪處斷。
㈢再按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；該項規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮（最高法院104
年度台上字第3559號判決意旨參照）。本院審酌非法執行醫療業務犯行之人，其原因動機不一，犯罪情節、手段均未必盡同，被害人所受損害亦有輕重之分，造成之危害程度自屬高低有別，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為6 月以上有期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。查被告黃依婷所為固不足取，惟其與陳仲瑜本無交情，僅因同事即被告薛聿妡所託，始為本案犯行，亦未因此等行為獲有利益，犯罪動機、手段尚非惡劣，且被告黃依婷案發後於偵訊、本院審理時始終坦承全部犯行，並表示有與告訴人調解之意願，堪認被告黃依婷確已知所悔悟，是依被告黃依婷犯罪之具體情狀及行為背景觀之，縱科以最低法定刑有期徒刑6 月，其結果仍有情輕法重及過於嚴苛之嫌，在客觀上實足以引起一般人之同情，犯罪情狀不無可憫恕之處，爰依刑法第59條規定予以酌量減輕其刑，以求個案量刑之妥適平衡。㈣爰審酌醫療行為涉及病患之身體健康甚至生命甚鉅，具有高度之專業性，故我國醫師制度除應接受完整之醫學教育及訓練外，並應取得醫師考試合格，及受主管機關之監督，以避免病患接受過高風險之醫療行為，而受有生命或身體健康上之損害。然被告薛聿妡、黃依婷均明知被告黃依婷無醫師之證照，即罔顧病患生命、身體健康上之風險，擅自推由被告黃依婷為病患施打全臉雙探頭之皮秒雷射之醫療行為，實屬不該，且被告薛聿妡、黃依婷身為漢蒂妮公司之行銷專案經理、護理師，為掩飾上開違反醫師法之犯行，竟於病歷資料上登載不實事項，危害病歷資料之正確性，被告薛聿妡復為陳仲瑜之利益，為上開詐欺得利之犯行，行為均不可取。另考量被告黃依婷坦承犯行、被告薛聿妡否認犯行之犯後態度，復參以被告黃依婷僅對1 名病患非法執行醫療業務，幸未造成病患身體健康上實際損害。兼衡被告薛聿妡、黃依婷犯罪之目的、手段、犯罪所生危害、被告薛聿妡自陳其學歷為專科畢業，經濟狀況普通，無婚姻關係，無子女；被告黃依婷自陳其學歷為專科畢業，經濟狀況勉持，目前做外送員，無婚姻關係，無子女之家庭經濟及生活狀況（見本院卷二第117 頁）等一切情狀，分別量處如主文欄所示之刑，及諭知易科罰金折算標準。
㈤末查被告黃依婷未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告前案紀錄表在卷可參，其因一時失慮，致罹刑典，事後亦坦承犯行，深表懊悔之意，並有與告訴人調解之意願，堪信已知其錯誤，經此偵審程序，當知所警惕，而無再犯之虞，本院審酌上情及參考起訴書之求刑意見，認前開對其所宣告之刑，以暫不執行為當，並綜合考量被告黃依婷從事本案行為之情狀及再犯防止之需求，依刑法第74條第1 項第1
款規定，宣告緩刑2 年，以啟自新。另為修復被告黃依婷之犯行對法秩序之破壞，並促使其日後得以知曉尊重法治之觀念，而能戒慎行為、預防再犯，本院認除前開緩刑宣告外，尚有賦予被告黃依婷一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2
項第8 款規定，命被告黃依婷應於緩刑期間內接受法治教育2 場次，期使被告黃依婷確切明瞭其行為所造成之損害，培養正確法治觀念，並依刑法第93條第1 項第2 款規定，為緩刑期間付保護管束之諭知，俾由執行機關予以適當督促，以觀後效。倘被告黃依婷違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，得撤銷緩刑之宣告，併予敘明。
四、不予宣告沒收之理由：
本案漢蒂妮公司固有短收1 萬6010元利益之事實，然此利益係由第三人陳仲瑜取得，已如前述，依卷內現有事證，查無其他積極證據足認被告薛聿妡因此實際獲有利益，無從認定被告薛聿妡因本件犯行取得犯罪所得，尚無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，醫師法第28條前段，刑法第11條前段、第28條、第215 條、第339 條第2 項、第1 項、第55條、第59條、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第8 款、第93條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官王勢豪提起公訴，檢察官邱柏峻到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 29 日刑事第四庭 審判長法 官 王俊彥

法 官 楊書琴

法 官 陳芷萱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 11 月 29 日書記官 林怡秀

醫師法第28條前段
未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科30萬元以上150 萬元以下罰金。
刑法第215 條
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或15,000元以下罰金。
刑法第339 條第1、2項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。