臺灣高雄地方法院110年度智簡上字第1號

• 裁判案由: 違反商標法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 110 年 12 月 29 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　110年度智簡上字第1號上　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官
被　　　告　梁召弘

上列上訴人因被告違反商標法等案件，不服本院中華民國110 年4 月9 日110 年度智簡字第6 號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：109 年度偵字第12122 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
梁召弘犯商標法第九十七條後段之透過網路非法販賣侵害商標權之商品罪，共貳罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、梁召弘明知商標註冊審定號第00000000號所示之「M imenotteri」商標文字及圖樣（下稱本案商標權），係商標權人賴依依向經濟部智慧財產局申請註冊登記，經核准在案且仍在商標專用期間內，並指定使用於機車把手等商品，任何人未經商標權人之同意或授權，不得以相同或近似之商標使用於同一或類似商品，亦不得販賣、意圖販賣而陳列侵害商標權商標之商品，竟分別為下列之行為：
㈠基於販賣侵害商標權商品之犯意，於民國108 年2 月26日某時許，在其位在高雄市○○區○○路○段000 ○00號住處，連接網際網路臉書社群網站，在粉絲專頁「炫馬國際二輪精品」，以直播方式販賣侵害本案商標權之機車把手予不特定之人，適有吳○霖（93年生，真實姓名年籍詳卷）上網瀏覽上開直播後而購買，並於同日匯款新臺幣（下同）2,200 元至梁召弘不知情之配偶何宜靜（另由臺灣高雄地方檢察署【下稱高雄地檢署】檢察官為不起訴處分）所有之中華郵政股份有限公司中埔後庄郵局帳號00000000000000號帳戶（下稱中埔後庄郵局帳戶）內。
㈡復基於販賣侵害商標權商品之犯意，於108 年6 月29日某時許，在其上址住處，連接網際網路臉書社群網站，在粉絲專頁「炫馬國際二輪精品」，以直播方式販賣侵害本案商標權之機車把手予不特定之人，適有謝學鈞上網瀏覽上開直播後而購買，並於同日匯款2,600 元至何宜靜上開中埔後庄郵局帳戶內。嗣因吳○霖、謝學鈞收受前揭機車把手後察覺有異，經送請鑑定後，確認係侵害商標權之仿冒品，始悉上情。二、案經賴依依訴由內政部警政署保安警察第二總隊報告高雄地檢署檢察官偵查並聲請以簡易判決處刑。
理 由
壹、程序方面：
一、按對於簡易判決有不服者，得上訴於管轄之第二審地方法院合議庭；而於簡易判決上訴時，被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項準用同法第371 條分別定有明文。查本件被告梁召弘業經本院合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，有本院送達證書、刑事報到單、個人基本資料查詢結果及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表等在卷可佐（見本院110 年度智簡上字第1 號卷【下稱智簡上卷】第163 至165 頁、第185 至187 頁、第191 頁），揆諸前揭規定，爰不待其到庭陳述，逕為一造辯論判決，合先敘明。
二、本判決下開所引用具有傳聞證據性質之證據資料，經檢察官於本院行審理程序時，表示同意作為證據（見智簡上卷第153 頁、第194 頁），被告就該等傳聞證據，未曾敘明其對證據能力是否有所爭執，且在本院審判程序期日，經合法通知未到庭陳述意見，堪認被告未於本案言詞辯論終結前就傳聞證據之證據能力聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 、2 項規定，均有證據能力。又本院後述所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠經查，被告於108 年2 月26日某時許，在其位在高雄市○○區○○路○段000 ○00號住處，連接網際網路臉書社群網站，在粉絲專頁「炫馬國際二輪精品」，以直播方式販賣其上印製「M imenotteri」文字及圖樣之機車把手予不特定之人，適有告訴人吳○霖上網瀏覽上開直播後而購買，並於同日匯款2,200 元至何宜靜之中埔後庄郵局帳戶內；另於108 年6 月29日某時許，在其上址住處，連接網際網路臉書社群網站，在粉絲專頁「炫馬國際二輪精品」，以直播方式販賣其上印製上開文字及圖樣之機車把手予不特定之人，適有謝學鈞上網瀏覽上開直播後而購買，並於同日匯款2,600 元至何宜靜上開中埔後庄郵局帳戶內之事實，業據證人即告訴人吳○霖於警詢及本院審理時（見內政部警政署保安警察第二總隊刑警大隊保二刑二字第1090065137號卷【下稱警卷】第11至12頁，智簡上卷第195 至206 頁）、證人即告訴人謝學鈞於警詢時（見警卷第6 至7 頁）證述明確，復據被告於偵查中坦認在卷（見高雄地檢署109 年度偵字第12122 號卷【下稱偵卷】第52頁），並有直播畫面擷圖（見警卷第9 頁）、違反商標法扣押物品商標對照表（見警卷第15頁）、扣案物品照片（見警卷第16頁）、證人謝學鈞及吳○霖分別與臉書粉絲專頁「炫馬國際二輪精品」之對話紀錄擷圖（見警卷第31至36頁、第39至40頁）、臉書粉絲專頁「炫馬國際二輪精品」擷圖（見警卷第41頁）、侵權品市值估價單（見偵卷第87頁）、何宜靜之中埔後庄郵局帳戶客戶歷史交易清單（見偵卷第91頁）等在卷可參，及如附表所示之機車把手2 個扣案為憑（見本院110 年度智簡字第6 號卷第29頁），而扣案之機車把手2 個經送鑑定，確認係仿冒商標註冊審定號第00000000號所示之「M imenotteri」商標之商品，有鑑定證明書（見警卷第17頁）、正品與仿冒品之對比照片（見警卷第18至25頁）、經濟部智慧財產局註冊審定號：商標00000000商標資料檢索服務（見警卷第26頁）在卷可佐，此部分事實，堪以認定。
㈡被告雖於偵查中否認有何透過網路非法販賣侵害商標權之商品犯行，辯稱：伊不認識這個品牌，伊不知道伊賣的是仿冒商品云云。惟查：被告於109 年8 月4 日偵查中自承：伊一直在銷售機車零件，3 年前開始直播賣機車零件，本案的機車把手是在淘寶買的，沒有收購證明等語（見偵卷第52頁），並有其經營之店面外觀照片在卷可參（見警卷第54頁），足見被告係長期以販賣機車零件為業之人。依證人謝學鈞及證人吳○霖購入之機車把手照片觀之（見警卷第16頁），其上商標註冊審定號第00000000號所示之商標文字及圖樣明顯印製在把手中心位置，清楚而容易辨識；且證人吳○霖於警詢及本院審理時均證稱：在直播中就知道「炫馬國際二輪精品」所販售的機車把手為「M imenotteri」商標之商品，因伊有看到商標等語（見警卷第12頁，智簡上卷第205 頁），證人謝學鈞於警詢及偵查中亦證稱：伊收到商品後，知道是「M imenotteri」商標商品等語（見警卷第7 頁，偵卷第73頁），證人謝學鈞及吳○霖為一般之消費者，均認識本案之商標及品牌，而被告身為專業機車零件之銷售業者，對機車零件品牌之相關知識必然勝於一般消費者，其對於本案商標權難以推諉不知。再者，被告於警詢時供稱：扣案之機車把手是在淘寶購入，沒有收購證明等語（見警卷第52頁），顯見被告並非從一般正常製造或批發機車零件廠商處購得扣案之機車把手，益徵被告明知所購入之機車把手來路不明、並未獲得商標權人授權而係仿冒商品。被告辯稱不認識本案商標權云云，其辯解顯不足採。
㈢至檢察官請求向管轄之國稅局函查被告所經營之「台灣二輪怪獸有限公司」及「泓輝國際有限公司」自107 年3 月1 日起迄今之「進項憑證明細表」、「銷項憑證明細表」、「營業人進銷項交易對象匯加明細表（含進項來源及銷項去路明細表）」及被告以自然人之身分依法申報扣繳稅款之所有「進貨或銷貨統一發票」等資料，另向財政部關稅總署調取被告經營之上開二家公司自107 年3 月1 日起，進口品名包含「機車把手」等之報關資料，以證明被告所為並非基於單一決意，應以各自犯罪行為予以評價（見智簡上卷第95至97頁、第153 頁），然上開資料至多僅能證明被告有進口機車把手、進口何廠牌之機車把手或出售何廠牌之機車把手，該等機車把手未經鑑定，無從判斷是否屬於侵害本案商標權之商品，故無法證明被告進口後進而販售之機車把手屬侵害本案商標權之商品；再者，依檢察官所述，認被告所為並非基於單一決意，應以各自犯罪行為予以評價，則就被告所犯犯罪事實欄㈠、㈡所示犯行外之其餘販賣侵害本案商標權商品之行為，即非屬聲請簡易判決效力所及，本院不得就該等未經起訴之犯罪事實予以審判，是認均無調查之必要。
㈣綜上，被告本案透過網路方式2 次非法販賣侵害商標權之商品犯行均堪認定，其所辯不足採信，本案事證明確，被告犯行均應予依法論科。
二、論罪：
是核被告就犯罪事實欄㈠、㈡所為，均係犯商標法第97條後段之透過網路方式非法販賣侵害商標權之商品罪。被告意圖販賣而持有、陳列侵害商標權商品之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就犯罪事實欄㈠、㈡所示犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。檢察官雖於本院審理中陳稱被告可能另涉犯加重詐欺或普通詐欺云云，惟查，證人謝學鈞於警詢時供稱：賣家於直播時並未說是「M imenotteri」商標機車把手，是收到商品時，才知道是「M imenotteri」商標商品等語（見警卷第6 至7 頁），證人吳○霖於警詢時證稱：伊在直播中就知道臉書粉絲團「炫馬國際二輪精品」所販售的機車手把是「M imenotteri 」
商標，因為伊有看到商標等語（見警卷第12頁），證人吳○霖復於本院審理時證稱：伊忘記被告有無在直播的時候說他販售的機車把手是什麼廠牌等語（見智簡上卷第199 頁、第204 至205 頁），依證人謝學鈞及證人吳○霖上開之證述，難認被告有宣稱其所販售之扣案機車把手2 個均為真品，自無從認為被告有施用詐術使消費者陷於錯誤之主觀意思及客觀之詐欺行為，尚不能以刑法第339 條之4 第1 項第3 款之加重詐欺罪及同法第339 條第1 項之詐欺罪相繩，附此敘明。
三、撤銷原判決之理由：
㈠原審認被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟證人吳○霖於本院審理時證稱：伊是在被告直播過程中下標購買機車把手的等語（見智簡上卷第204 頁）；證人謝學鈞於偵查中亦證稱：被告在直播中賣碳纖維機車手把，但沒有講到品牌，伊在直播過程中直接喊價，被告就說要賣伊，伊就匯錢到何宜靜的帳戶等語（見偵卷第73頁），可見被告係分別於108 年2 月26日、同年6 月28日進行直播，販賣侵害本案商標權之機車把手，其時間相距4 個月之久，難認係基於販賣上開侵害商標權商品之單一決意，原審就此逕認被告係出於單一犯意，以相同之方式接續為上開行為，在客觀上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，容有未恰。
㈡檢察官雖以被告自106 年間不詳時間起至108 年12月19日為警查獲時止，販售侵害商標權商品3 年有餘，被告販賣侵害本案商標權商品之數量，絕不僅止於證人吳○霖、證人謝學鈞購買之2 個商品，參告訴人所提出被告經營之「炫馬國際二輪精品」粉絲專頁販售仿冒本案商標商品之圖片，可證被告至少販售仿冒本案商標之商品16個，加計證人吳○霖、證人謝學鈞購買之2 個，共計18個，原審漏未調查被告實際販售仿冒本案商標商品之數量，有應調查事項未予調查之違法；且原審認定被告僅獲利4,800 元，未加計其他被害人受侵害商標權商標之市價，而僅量處有期徒刑3 月，與前揭受侵害商標權之商品市價顯有所失衡，又被告尚未賠償告訴人任何損失，犯後態度難謂良好，原審量刑似有過輕之情等事由，提起上訴。惟被告於警詢時係供稱：伊本來是開連鎖店，3 年前開始直播賣零件，伊賣的都是機車零件等語（見偵卷第52頁），並無陳稱其自106 年起即開始販售侵害本案商標權權之商品，卷內亦無其他證據足證被告自106 年間即開始販售侵害本案商標權之商品，聲請簡易判決處刑意旨及上訴意旨此部分所指，難認有據。又觀之卷附之「炫馬國際二輪精品」粉絲專頁張貼之機車把手照片，機車把手上印製之圖樣為何，無法清楚辨明，是否印製本案商標權之圖樣及文字，已非無疑，況該等機車把手未經鑑定，難以遽認屬侵害本案商標權之商品。再者，「炫馬國際二輪精品」粉絲專頁張貼上開照片之時間為「12月7 日上午10：17」，其時間顯然與犯罪事實欄㈠、㈡犯行之時間有別，是否屬聲請簡易判決處刑效力所及，而為本院可加以審判，亦非無疑。遍查卷內，除證人吳○霖及證人謝學鈞外，並無其他被害人之指訴，無證據足證除證人吳○霖及證人謝學鈞外，被告尚有販售侵害本案商標權之商品予他人，是以，本案依卷內之事證，僅能證明被告確實有販售侵害本案商標權之商品予證人吳○霖、證人謝學鈞，原審認定被告本案之犯罪所得為4,800 元，其量刑基礎並無違誤，且檢察官上訴意旨所指被告尚未賠償告訴人之損失乙節，原審量刑時亦已考量在內，所處之刑復未逾越法定刑度範圍，難認有輕重失衡而違反罪刑相當性之情形。從而，檢察官前揭上訴為無理由，應予駁回。
㈢原判決就被告所犯犯罪事實欄㈠、㈡犯行，認應合為包括之一行為予以評價，其適用法則即有不當。檢察官以前開理由提起上訴，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
四、刑罰裁量：
爰審酌被告為圖私利，竟於網際網路平台販賣侵害本案商標權之商品，漠視商標權人投注心力建立之商品形象，對商標專用權人潛在市場利益造成不小之侵害，且機車把手之品質攸關行車安全，被告所為不僅造成商標權人蒙受銷售損失，亦使民眾對商品價值判斷形成混淆，令商標權人合法商品之信譽與品質受質疑，如仿冒商品劣質不堪使用，甚至可能影響民眾之行車安全，行為實不可取；復酌以被告犯後矢口否認犯行，且迄今尚未與被害人達成和解，賠償被害人之損失，犯後態度難認良好；兼衡其販賣侵害本案商標權商品之時間、本件查獲之侵害商標權商品數量；另酌以被告前於108
年間有誣告前科紀錄（不構成累犯）之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑；暨其為高職畢業之智識程度，有其個人基本資料查詢結果在卷可參（見智簡上卷第147 頁），自陳從事機車零件銷售之工作（見偵卷第52頁）等一切情狀，就被告所犯如犯罪事實欄㈠、㈡所示犯行，分別量處如主文第2 項所示之刑，並諭知如主文第2 項所示易科罰金之折算標準。本件被告所犯犯罪事實欄㈠、㈡之2 罪，分別經本院宣告如主文第2 項所示之刑，符合刑法第51條第5 款定執行刑之規定，本院審酌被告前開2 罪均為商標法第九十七條後段之透過網路非法販賣侵害商標權之商品罪，犯罪性質相同，商標權人同一，犯罪時間橫跨108 年2 月至同年6 月間，爰就被告所犯上開2 罪之行為時間，所犯數罪反應出之人格特性、加重效益及整體犯罪非難評價及矯正效益等綜合判斷，定如主文第2 項所示應執行之刑及同前之易科罰金折算標準。
五、沒收：
㈠按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2 項之沒收於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，商標法第98條、刑法第38條之1
第1 項前段、第3 項分別定有明文。次按沒收新制係參考外國立法例，為契合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），已明定沒收為獨立之法律效果，在修正刑法第五章之一以專章規範，故判決主文內諭知沒收，已毋庸於各罪項下分別宣告沒收，亦可另立一項合併為相關沒收宣告之諭知，使判決主文更簡明易懂，增進人民對司法之瞭解與信賴（最高法院108 年度台上字第1611號判決意旨參照）。
㈡扣案如附表所示之機車把手2 個，均係侵害商標權之商品，不問屬於犯罪行為人與否，應依商標法第98條規定宣告沒收之。又被告分別以2,200 元、2,600 元販售機車把手予證人吳○霖、謝學鈞，共計獲得4,800 元，此為被告本案犯罪所得，此金額雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另依上開說明，本案有關附表所示之機車把手2 個及被告犯罪所得之沒收，可以另立一項合併為相關沒收宣告之諭知，爰合併於主文第3 項諭知沒收及追徵，不再於各罪項下分別宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第371 條、第364 條、第299 條第1 項前段，商標法第97條後段、第98條，刑法第11條、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。本案經檢察官詹美玲聲請簡易處刑判決，檢察官郭麗娟到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 29 日刑事第十庭 審判長法 官 曾鈴媖

法 官 蔣文萱

法 官 吳俞玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 12 月 29 日書記官 張傑琦
附錄論罪科刑法條全文：
商標法第97條
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣
5 萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
附表：
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│扣案物名稱 │數量│商標權人│仿冒之商標註冊審│
│ │ │ │定號 │
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│仿冒「M imenotteri」機車│2個 │賴依依 │00000000號 │
│把手 │ │ │ │
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