110年度簡上字第238號｜刑事：賭博｜裁判日期：110 年 11 月 30 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　110年度簡上字第238號公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　王治凡林美慧上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院高雄簡易庭中華民國110年6月21日110年度簡字第913號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第24050號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：主文原判決撤銷。甲○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內向公庫支付新臺幣貳萬元及接受法治教育壹場次。扣案如附表編號1至6所示之物，均沒收；扣案如附表編號8其中之犯罪所得現金新臺幣壹仟柒佰參拾元沒收。未扣案之犯罪所得現金新臺幣玖萬捌仟貳佰柒拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。乙○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內向公庫支付新臺幣壹萬元及接受法治教育壹場次。扣案如附表編號7所示之物，沒收。事實一、甲○○、乙○○共同意圖營利，基於供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，由甲○○以每月新臺幣（下同）3萬元租金(租賃期間為民國109年9月10日至112年9月9日止，第2年租金減為每月2萬,9000元，第3年租金減為每月2萬8,000元)承租址設高雄市○○區○○○路000號8樓之房屋，自109年10月1日（試營運日）起至 109 年 11 月 18 日 21 時 20 分許為警查獲時止，經營「高手過招麻吉館」，並雇用乙○○為員工負責現場櫃檯服務工作，提供麻將牌及籌碼等物作為賭具，以上址作為賭博場所，使用社群軟體臉書、通訊軟體 LINE 招攬邀約賭客，聚集不特定多數人參與賭博以營利。上開賭場之賭博方式為：由 4 名賭客湊桌，輪流做莊以麻將賭博財物，輸贏計算為以「每底 300 元、每台 100 元」不等方式，輸家要給贏家底及論台數計算之賭金，若贏家係自摸，可向其他 3 人收取底及論台數計算之賭金，抽頭金則為每雀（ 4 圈） 400 元，並由賭客先以其 2 人所提供之不同幣值籌碼供為賭博所用，賭博完畢後再以 1 比 1 比例方式兌換現金結算。嗣於 109 年 11 月 18 日 21 時 20分許，為警持搜索票前往上址執行搜索，當場查獲乙○○及賭客蘇非凡、陳嘉甫、謝振榮；唐偉君、薛綠娣、謝和成、吳俊彥分別坐於2桌麻將桌進行對賭，聚集在上址賭博財物，並扣得如附表所示之物，始悉上情。二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。理由壹、證據能力之判斷：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，經上訴人即被告甲○○、乙○○於本院審理時，同意有證據能力（見本院簡上字卷，下稱本院卷第48、63頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌上開證據作成時之情況，無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且均與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。貳、實體部分：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告2人於本院審理時坦承不諱（本院卷第82頁），核與證人謝和成、唐偉君、薛綠娣、吳俊彥，陳嘉甫、謝振榮、蘇非凡於警詢時所證述之情節大致相符（警卷第21至25、29至33、37至41、45至49、53至57、59至63、65至69頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單及現場照片、LINE對話紀錄擷圖照片、房屋租賃契約書、商業登記抄本在卷為證（警卷第7至8、17、27、35、43、51、73至81、83至86、165、167至169頁，偵字卷第25 至29、37至49頁），足認被告2人之自白與事實相符，並有證據補強，均堪採信。㈡從而，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。二、核被告2人所為，均係犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。被告2人自109年10月1 日起至同年11月18日為警查獲止，基於單一決意，在密切接近之時間、相同地點，反覆實行上述犯罪行為、侵害同種法益，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續實行，論以接續之一行為，較為適當；聲請意旨認係屬集合犯，容有未洽。被告2人係各以一行為同時觸犯上開2罪名，且均係侵害同一社會法益，應依刑法第55條之想像競合犯之規定，各從一重論以圖利聚眾賭博罪處斷。被告2人就本件犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。三、原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然㈠被告2人上訴後，坦承犯行，已有悔意，一改偵查中否認犯行之犯罪後態度，量刑因子已有變動，原審未及審酌，容有未恰。㈡關於犯罪所得之部分，據被告甲○○於本院審理時供稱：未扣除人事成本、房租，才開一個多月而已，一個月營業額約10萬元等語（本院卷第89頁），而依刑法第38條之1之立法理由五之(三)：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」，亦即有關犯罪所得之沒收係採總額原則，不扣除成本。因此，被告甲○○之犯罪所得應為10萬元，並非被告甲○○於警詢所陳稱之查獲當日營業額1,730元（警卷第9至10頁），原審僅將被告甲○○查獲當日之營業額1,730元諭知沒收，已有未合之處。㈢就扣案之籌碼1組（原判決列為附表編號2），面額合計 48,000元，有扣押物品目錄表、扣押物品照片在卷可佐（警卷第77至79、84頁）。並據證人陳○甫、謝○榮、蘇○凡於警詢均供稱籌碼為被告甲○○所有（警卷第55、60至61、67頁），核與被告甲○○於警詢供稱：扣案籌碼為店家提供予客人進行遊戲使用等語相符（警卷第5頁），故為甲○○所有供本案犯罪所用之物。惟原審在判決理由第2頁，先敘明是被告甲○○所有，供其經營「高手過招麻吉館」所用之物，依刑法第38條第2項前段之規定，於被告甲○○所犯之罪刑項下宣告沒收。但卻在判決理由第3頁認定扣案之賭資籌碼合計48,000元分屬不同賭客所有，不予宣告。因本案僅有1組籌碼，原判決卻為相異之認定，理由前後矛盾，亦有未洽。㈣另扣案之帳冊及會員基本資料表，為被告甲○○所有，供經營賭場所用之物，據被告甲○○於警詢供述明確（警卷第5 頁），且依扣案物品照片所示（警卷第86頁、偵字卷第49頁），會員基本資料表記載賭客入會日期、個資、常打積分與時段；帳冊則記載開桌消費帳單明細、日期、開桌時間、結束時間、檯費、飲料費等資訊，應屬被告甲○○所有供本案犯罪所用之物，況聲請意旨亦以該二物登載賭場收入及賭客資料，為被告犯罪所用之物，請求法院宣告沒收，原判決認為僅屬證據性質，不予宣告沒收，稍嫌未洽。㈤從而，上訴意旨以其等犯後未及於一審承認犯行，惟其2人已知錯悔悟坦承犯行，請求本院從輕量刑，為有理由，原判決亦有上開可議之處，應由本院予以撤銷改判。四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人均明知賭博具有射倖性，足以啟人僥倖之心，竟仍意圖營利經營上開場所藉此牟利，助長社會投機風氣，影響社會良善風氣，應予非難，惟考量其2人犯後於本院坦承犯行，已有悔意，並衡酌被告甲○○乃賭場負責人，居於主導地位，被告乙○○則受僱於被告甲○○之從屬地位，又本件犯行期間非長，規模亦非龐大，衡酌被告甲○○自述二專畢業之教育智識程度，現從事保險業務工作，幫友人割草，月收入不穩定，扶養母親及1 名3歲幼兒；乙○○高職畢業之教育智識程度，現為市場攤販，月收入約2萬元，獨自扶養未成年子女1名之生活狀況（本院卷第89頁），及其等之犯罪動機、目的、手段、品行等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。五、被告甲○○、乙○○均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。被告2人犯後在本院均坦承犯行，已有悔意，堪信其經此偵、審程序及罪刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞。本院因認對被告2人所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，均宣告緩刑2年，以啟自新。惟為使被告2 人能記取教訓，並能戒慎自己行為、預防再犯，本院認除前開緩刑宣告外，另有課予一定負擔之必要，斟酌被告2人之犯罪情節，爰併依刑法第74條第2項第4、8款之規定，命被告甲○○、乙○○於緩刑期間，各應參加法治教育1場次，且被告甲○○應向公庫支付2萬元、被告乙○○應向公庫支付1萬元，同時依刑法第93條第1項第2款之規定，均宣告在緩刑期間付保護管束，以促使被告2人於緩刑期間內能隨時警惕、約束自身行為，避免再次犯罪。公訴人雖認為公益金應各為9萬元、6萬元為當（本院卷第90頁），但考量其等之經濟狀況，認此部分金額過高，爰不採之，附此敘明。六、沒收與否之說明㈠扣案如附表編號1至5所示之物，均為被告甲○○所有、供其經營「高手過招麻吉館」所用之物，業經被告甲○○於警詢中供陳明確（警卷第5頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定，於其所犯之罪刑項下宣告沒收。㈡扣案如附表編號6至7所示之行動電話，分別為被告甲○○、乙○○所有，持以聯繫及邀請賭客前往「高手過招麻吉館」參加賭局之用，除為被告甲○○、乙○○於警詢所自承（警卷第5、15頁），並有手機內通訊軟體LINE對話紀錄擷圖照片可佐（警卷第7、17頁），各為被告甲○○、乙○○供本案犯行所用之物，依刑法第38條第2項前段規定，分別於被告甲○○、乙○○所犯罪刑項下宣告沒收。㈢扣案如附表編號8所示之現金5,112元，被告甲○○於警詢、偵查中供稱：當天營業額為1,730元而已，其他3,382元僅是員工自己用來買便當飲料等語（警卷第10頁、偵卷第20頁），因此扣案之現金5,112元，其中1,730元為被告甲○○當日犯罪所得，此部分應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，其餘之3,382元部分則與本案犯行無直接關聯性，不予宣告沒收。又被告甲○○於本院供稱為本案犯行獲利為10萬元，已如前述，扣除1,730元後之98,270元並未扣案，然為被告甲○○之犯罪所得，仍應依刑法第38條之1第1項、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈣至被告乙○○自被告甲○○領得之薪資為30,000元（本院卷第88、91頁），固為其就本案獲取之犯罪所得，惟同時亦屬其提供勞務所得對價，為維持其生活條件所必要，如予以宣告沒收，有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官丁○○聲請簡易判決處刑，檢察官丙○○到庭執行職務。中華民國 110 年 11 月 30 日刑事第十庭審判長法官曾鈴媖法官吳俞玲法官陳美芳以上正本證明與原本無異。本判決不得上訴。中華民國 110 年 11 月 30 日書記官徐美婷附表（扣案物）： ┌──┬──────────────┬───────┐ │編號│物品名稱 │數量 │ ├──┼──────────────┼───────┤ │ 1 │麻將牌 │2副 │ ├──┼──────────────┼───────┤ │ 2 │籌碼 │1組 │ ├──┼──────────────┼───────┤ │ 3 │監視器(含螢幕、鏡頭、滑鼠各1│1組 │ │ │個) │ │ ├──┼──────────────┼───────┤ │ 4 │帳冊 │1本 │ ├──┼──────────────┼───────┤ │ 5 │會員基本資料冊 │1本 │ ├──┼──────────────┼───────┤ │ 6 │HTC牌行動電話（甲○○所有） │1支 │ │ │（IMEI：000000000000000、 │ │ │ │ 000000000000000） │ │ ├──┼──────────────┼───────┤ │ 7 │蘋果牌行動電話（乙○○所有）│1支 │ │ │（IMEI：000000000000000、 │ │ │ │ 000000000000000） │ │ ├──┼──────────────┼───────┤ │ 8 │現金 │5,112 元（其中│ │ │ │1,730 元沒收，│ │ │ │3,382 元不沒收│ │ │ │） │ └──┴──────────────┴───────┘

臺灣高雄地方法院110年度簡上字第238號

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