110年度訴字第158號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：111 年 04 月 19 日

臺灣高雄地方法院刑事判決 110年度訴字第158號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告宋源錠選任辯護人蔡晉祐律師（法扶，已具狀解除委任）蔡祥銘律師（法扶，已具狀解除委任）徐萍萍律師（法扶，已具狀解除委任）張蓉成律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第17208號），本院判決如下：主文宋源錠犯如附表所示之陸罪，均累犯，各處如附表「宣告刑」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾捌年。其他被訴部分（即起訴書附表編號2部分）無罪。事實一、宋源錠明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款列管之第一級、第二級毒品，依法不得販賣、持有、轉讓，竟分別為下列犯行：㈠宋源錠意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之各別犯意，分別於附表編號1、3、4所示之時間、地點，以附表編號1、3、4、所示之價格及交易方式，販賣海洛因予陳計洲1 次、游銀城2次。㈡宋源錠與游銀城（游銀城共同販賣第一級毒品部分，因游銀城已歿，另案經臺灣高等法院高雄分案已110年度上訴字第373號為不受理判決，下稱另案或游銀城另案）共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於附表編號2所示之時間、地點，以附表編號2所示之價格及交易方式，販賣海洛因予黃文振1次。㈢宋源錠另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表編號5所示時間、地點，無償轉讓海洛因予游銀城1次（無證據證明所轉讓海洛因之數量已達淨重5公克以上）。㈣宋源錠又意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表編號6所示時間、地點，以附表編號6所示之價格及交易方式，販賣甲基安非他命予鄭世喜1次。二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分壹、程序部分一、起訴書附表編號7之犯罪事實欄（即本判決附表編號6部分）關於「安非他命」之記載顯為誤載，此與起訴書犯罪事實欄係記載「甲基安非他命」對照可知，應更正為「甲基安非他命」。又該編號同欄位記載「游銀城」部分為誤載，經公訴檢察官當庭更正交易對象為「鄭世喜」（見本院卷第68頁），起訴書附表編號3之毒品數量欄誤載為海洛因1包，經公訴檢察官當庭更正為3包（見本院卷第276頁），該等更正均無礙於事實同一性，本院爰依更正後之事實審理。二、證據能力部分㈠證人陳計洲於警詢之證述之證據能力按被告以外之人於審判中所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第3 款定有明文。被告宋源錠及辯護人固主張證人陳計洲之警詢筆錄應無證據能力，惟證人陳計洲經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，且拘提無著，有本院送達證書、刑事報到單、拘票及報告書可稽（見本院卷第175、187 、233 至243 頁），顯見證人陳計洲確於審判中已因所在不明而傳喚不到。本院審酌證人陳計洲於警詢時之證詞，距離案發時間較近，記憶較為清晰，且當時甫為警查獲，未直接或間接與被告接觸，較無受外力干擾之情形，警員於詢問證人陳計洲時，亦有依法全程錄音錄影，並無不法取供之情事，堪認證人陳計洲於警詢中之陳述確實具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，依上開刑事訴訟法第159 條之3 第3 款之規定，得為證據。㈡證人游銀城於另案警詢、偵查、審理中之證述 ⒈按被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1款定有明文。被告及辯護人雖爭執證人游銀城於警詢中證述之證據能力，惟證人游銀城業於110 年10月13日死亡，另經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）以110年度上訴字第373號判決不受理，有高雄高分院110年度上訴字第373號判決書附卷可憑（見本院卷第163至165頁），已無從於審判程序中予以調查。又證人游銀城先前於警詢中證述向被告調取海洛因販賣予黃文振之情節，亦與卷內通訊監察譯文所示之內容無矛盾，足認具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，依上揭規定應具有證據能力。 ⒉次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人游銀城於偵查中之證述既經依法踐履具結程序（見偵卷第63頁），又綜合其作成證述之各項外部情狀，並無證據證明顯有不可信之情況，是證人游銀城於偵查中之證述，應有證據能力。 ⒊又按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第1 項定有明文。被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據。本件被告及辯護人雖認證人游銀城於另案審理時向法院所為之陳述，無證據能力，然揆諸前揭說明，均應認有證據能力。㈢本判決所引其他具有傳聞證據性質之證據資料，經當事人、辯護人於本院審判期日同意為證據使用（見本院卷第191、261頁），是其縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以之作為證據為適當，應認為均有證據能力。貳、認定事實所憑證據及理由一、訊據被告宋源錠於本院審理中坦承附表編號5之轉讓第一級毒品犯行，但就附表編號1、2、3、4販賣第一級毒品、編號6販賣第二級毒品均否認犯行，辯稱：編號1我是跟陳計洲合資買海洛因，後來沒有買；編號2我沒有跟黃文振見面，是跟游銀城一起施用海洛因；編號3我忘記有沒有跟游銀城見面；編號4我好像一起去游銀城家施用毒品；編號6我分一點安非他命（指甲基安非他命）請鄭世喜吃，沒有收錢，僅承認轉讓禁藥云云（見本院卷第63至65頁）。經查：㈠附表編號5所示轉讓第一級毒品海洛因予游銀城之事實，經被告於本院審理中坦承在卷（見本院卷第65頁），且有被告與游銀城於108年11月17通話之通訊監察譯文、本院108年10月21日雄院和刑108聲監可198字第1057號函暨108年聲監可字第000198號通訊監察認可通知書附卷可憑（見警卷第43頁，本院卷第117頁），此部分事實已堪認定。又檢察官起訴意旨固認被告此次犯行，係以500元販賣第一級毒品海洛因予游銀城（即起訴書附表編號6部分），然查，證人游銀城於警詢時固證稱：108年11月17日22時15分許，我以500元向被告購買1小包海洛因等語（見警卷第75頁），但對照108年11月17日通訊監察譯文，可見被告於該日22時15分56秒撥打游銀城之手機門號，並向游銀城表示：「你現在那裡可以過去嗎？」，游銀城回以：「可以啦」，被告則稱：「好」，游銀城再回稱：「只有我一個人」，被告表示：「好，過去再說」（見警卷第43頁），觀之上開通話內容並未提及與販賣毒品之數量或金額有關之用語或暗語，是除證人游銀城於警詢之證述外，卷內無其他證據足以補強該次被告有與游銀城達成販賣海洛因之合意或收取毒品價金之情形，依罪疑有利被告原則，本院認被告此部分僅係無償轉讓第一級毒品海洛因（無證據證明所轉讓海洛因之數量已達淨重5公克以上）予游銀城，併此敘明。㈡附表編號1所示販賣第一級毒品海洛因予陳計洲部分： ⒈被告固坦承於108年10月6日，有於附表編號1所示時間與陳計洲以手機門號互相聯絡，但矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱該次聯絡係其與陳計洲一起去買毒品，但沒有買到云云。惟查，證人陳計洲於警詢時證稱：我約「粗皮仔」宋源錠在靠近勞工公園旁一德路與聖德二街路口的紅綠燈下，以500元購買海洛因1小包，被告當時是自己一個人騎機車跟我見面，是我本人跟他本人交易等語（見警卷第49頁）。 ⒉再對照被告與陳計洲間於108年10月16日之通訊監察譯文，可見陳計洲於108年10月6日12時57分37秒撥打被告之手機門號時，先向被告自稱為「洲阿」，並詢問被告：「你叫什麼名字」，被告回稱：「叫我粗皮就好」；嗣陳計洲於同日13時13分59秒再次撥打手機予被告，陳計洲稱：「喂，粗皮仔，我洲阿啦，你現在方便嗎？」，被告稱：「好，你說」，陳計洲稱：「你現在人在哪？」，被告回稱：「我現在在三多路」，陳計洲稱：「我在一心路，我在全家等你好不好？」，被告回稱：「一心路全家？」，陳計洲稱：「好嗎？又不然在哪等？」；稍後被告於同日13時14分56秒回電給陳計洲，被告表示：「喂，你要怎麼你說？」，陳計洲稱：「粗皮仔，又在哪裡等？」，被告稱：「一心路那不要，過去勞工公園啊。」，經陳計洲詢問確認是哪條路，被告稱：「好，你就在一德路啊。」，陳計洲問：「一德路紅綠燈那嗎？」，被告回稱：「對，你要怎樣你說。」，陳計洲稱：「五百。」，被告答：「好」，此有該次通訊監察譯文、本院108 年度聲監字第1512號通訊監察書在卷可參（見警卷第31頁，本院卷第97至101頁），是證人陳計洲前開證述之交易經過，與通訊監察譯文所示通話內容一致，可信與事實相符，足見被告確有附表編號1所示販賣第一級毒品海洛因予陳計洲之犯行。至被告雖以前詞置辯，然被告於警詢時供稱：108 年10月6日我與陳計洲一起去跟「光頭」購買毒品，光頭是黃暐庭云云（見警卷第6、24頁），於本院準備程序則供稱：我本來是要跟陳計洲去獅甲那邊找叫「果菜」的人一起合資買海洛因，後來沒有找到綽號「果菜」的人就沒有買云云（見本院卷第64頁），其辯詞前後反覆，已難憑採。且觀之上開108年10月6日之通訊監察譯文內容，可知被告起初接聽陳計洲之電話時，尚不知陳計洲為何人，故有相互介紹如何稱呼，陳計洲既與被告尚不相識，殊無可能逕與被告相約合資購買毒品。而於陳計洲向被告相約見面，表示要購買500 元之毒品時，被告並未提及自己並無毒品可供販售而需與陳計洲向第三人合資購買之情形，是被告所辯前後說詞矛盾，更與卷內所存客觀事證明顯不符，顯屬事後卸責之詞，不足採信。㈢附表編號2所示被告與游銀城共同販賣第一級毒品海洛因予黃文振部分： ⒈被告固不否認有於附表編號2所示時間，與游銀城通話，但否認有何附表編號2所示與游銀城共同販賣海洛因予黃文振之犯行，辯稱：只有去游銀城家找他一起施用海洛因云云。查證人黃文振於另案警詢及偵查中證述略以：我聯繫游銀城是要向游銀城購買海洛因，通訊監察譯文中顯示之內容就是我向游銀城購買毒品之通話，於108 年11月11日21時43分許在高雄市○○區○○○路00號前，我以1,500 元向游銀城購買海洛因3 小包；我跟游銀城聯絡後我有拿1,500 元給游銀城，游銀城又跟別人聯絡，那個人是個成年男子騎機車過來，把毒品交給游銀城，游銀城再交給我，是我本人與他一手交錢一手交貨等語（見偵卷第51至54頁，本院卷第79至83頁）；證人黃文振於游銀城另案審理中證稱：我拿1,500元給游銀城，游銀城向藥頭拿1,500元的3小包海洛因給我，有看到藥頭但指認不出來，因為只有一次交易，我有看到游銀城拿錢給藥頭，只是不知道拿多少錢等語（見另案訴卷第245至274頁），雖證人黃文振就其係單純向游銀城購買，或係與游銀城共同合資向藥頭購買等情，前後證述有所出入，然就108年11月11日當天，黃文振有先交付1,500元給游銀城，游銀城聯繫另一位成年男性藥頭到場後，該藥頭有交付海洛因3小包給游銀城，游銀城再轉交給黃文振之交易過程均為一致之證述，堪認游銀城確有聯繫一位成年男性藥頭到場販賣海洛因並完成交易。而證人游銀城於另案警詢、偵查中則證稱略以：黃文振來找我購買海洛因，因為我身上沒有，介紹「粗皮仔」即宋源錠給黃文振，通話譯文提及的「水」是指有警察，黃文振拿1,500元出來，我就跟宋源錠交易，我把海洛因拿給黃文振等語（見警卷第68至69頁，偵卷第60至61頁）；嗣於另案審理中證稱：海洛因是宋源錠交給我，我交給黃文振，黃文振將1,500元交給我，我交給宋源錠等語（見另案訴卷第91頁）。雖證人游銀城於另案審理中否認其有共同販賣之犯意聯絡，辯稱僅係幫助黃文振施用云云，惟就被告於108年11月11日有到場並交付海洛因3小包予游銀城，經游銀城將海洛因轉交給黃文振，游銀城則將黃文振交付之1,500 元轉交給被告之過程，證人游銀城之證述均一致，可見證人黃文振所說成年男性藥頭即為被告無訛。 ⒉再查，依被告與游銀城、黃文振於108年11月11日之通話內容顯示：⑴黃文振2 次撥打電話詢問游銀城是否聯絡到朋友（意指是否聯絡到藥頭即被告），游銀城表示還未聯絡上（20時0分21秒、20時48分36秒）；⑵稍後游銀城聯絡上被告，並表示朋友（指黃文振）要向他買酒（意指要向游銀城購買海洛因），游銀城會叫黃文振先拿錢過來，被告詢問確認是否過去就有錢了，並表示會「用一用」，游銀城則回稱是現金（21時7 分01秒）；⑶隨後游銀城聯絡黃文振表示聯絡上藥頭並約定見面地點在三多路85大樓旁（21時8 分12秒），黃文振再打電話向游銀城告知抵達旁邊的拉麵店（21時21分52秒），游銀城立即通知被告說購毒者抵達，被告表示馬上過去（21時22分34秒）；⑷隨後游銀城打電話給被告表示拿到了，被告詢問確認「錢拿到了？」，游銀城回稱有啦（意指有拿到黃文振交付之1,500元）（21時23分05秒）；⑸之後黃文振打電話給游銀城表示「下面有水」（意指該處有警察），所以轉移至對面的飲料店，黃文振人在「傳奇娛樂城」外等候交易，同時游銀城又聯絡被告詢問何時會到，並告知被告交易地點在傳奇娛樂城巷口後尾這裡（21時25分38秒至21時43分46秒）；⑹最後被告撥打電話聯絡游銀城告知到達交易地點了（21時52分58秒），有該日通訊監察譯文在卷可佐（見偵卷第85至88頁），且證人黃文振確有騎乘機車到達傳奇娛樂城外等待游銀城完成交易，亦有蒐證照片在卷可參（見警卷第35至37頁）。故由前開通話內容與證人黃文振、游銀城之證述對照，可知證人黃文振欲向游銀城購買海洛因，因游銀城無現貨，故轉向被告表明是朋友要向其購買毒品，會要求購毒者準備好現金，並於收取現金後再次聯絡被告交貨，且被告亦再三確認該次交易能否拿到價金，游銀城對於黃文振之付款能力因此相當重視，並向被告表明已收到款項，被告方趕往交易地點完成交易，故被告確有附表編號2所示販賣第一級毒品之犯行，已堪認定。再參酌被告與游銀城均非常在意黃文振是否會給付價金，且證人游銀城於另案警詢自承此次交易後，被告有請游銀城施用0.05公克之海洛因等情（見警卷第68頁），則被告與游銀城就本次販賣海洛因予黃文振之犯行均係基於共同販賣之犯意聯絡，亦堪認定。至被告雖以前詞置辯，然觀之上開108年11月11日被告、游銀城與黃文振三人間之通訊監察譯文內容，可知被告再三確保游銀城有收到黃文振之購毒價金，才前往現場完成交易，而未提及相約碰面一起施用之情事，是被告所辯顯與卷內所存客觀事證明顯不符，不足採信。㈣附表編號3、4所示販賣第一級毒品海洛因予游銀城部分： ⒈被告雖否認附表編號3、4所示販賣第一級毒品犯行，辯稱：忘記有沒有去游銀城家、好像有去游銀城家一起施用毒品云云。經查，證人游銀城於警詢中證稱：108年11月12日我以500元向被告購買海洛因，22時23分36秒在我現住處（高雄市○○區○○○路00號4樓之11）完成交易，我以500元向被告購買1 小包海洛因；108年11月13日至14日的通話是要向被告購買500元的海洛因，但我錢不夠，我先付他300元，賒帳200元，但他一直拖到隔天晚上20時許才拿來我現住處樓下給我，通話譯文之「5」、「五百」是購買海洛因的價錢等語（見警卷第73至74頁）。 ⒉再觀諸被告與游銀城於108年11月12日、同年13日至14日之通訊監察譯文，可見游銀城於108年11月12日電話聯絡被告，要求「五百的酒」（意指500元的毒品）（19時11分06秒），隨後被告與游銀城多次互相撥打電話，確認被告何時會到達，被告於到達游銀城住家樓下時則表示會上樓（22時23分36秒）；游銀城於同年13日再次撥打電話聯絡被告，表示希望被告過來，並稱要「借一下」，被告隨即稱「每次都這樣哪有辦法」，游銀城再回稱「昨天的還你啊」、「今天算我5」、「五百，好不好，爽快一下」（108年11月13日20時03分14秒），然因被告於該日未前往游銀城住處，游銀城於108年11月14日又連繫被告詢問昨天為何沒來，並跟被告相約要「拿50」，被告應允隨後會到場（108年11月14日18時06 分14秒），之後被告撥打電話給游銀城表示自己到達三多路，游銀城即下去見面（108年11月14日20時45分35秒），此有上開日期之通訊監察譯文在卷可參（見警卷第39至41頁），而證人游銀城所證述此次交易經過，與通訊監察譯文之內容相符，堪以採信。至被告固以前詞置辯，但由上開通話內容可知，被告於108年11月12日22時23分36秒通話時已到達游銀城住處樓下，且被告於游銀城聯繫這兩次交易表示要500元之毒品時，並無表示拒絕交易或要一起施用之情形，僅於游銀城表示「借一下」賒欠款項時，被告不滿抱怨，可見被告於這兩次交易均在乎游銀城的付款能力，而確認能夠收到款項始願前去找游銀城，顯見被告與游銀城確係以「5」、「五百」、「酒」為交易暗語，完成如附表編號3、4所示之毒品交易，被告所辯情節與卷存客觀事證不符，尚難採信。㈤附表編號6所示販賣第二級毒品甲基安非他命予鄭世喜部分： ⒈被告於附表編號6所示時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予鄭世喜之犯行，業經證人鄭世喜於警詢中證稱略以：108年10月4日我聯繫「粗皮仔」即被告要向他購買500元之甲基安非他命，通話譯文「一半」是指500元，被告到我家（高雄市○鎮區○○街0號）前，我以500元向被告購買重量不詳的甲基安非他命，是我自己要施用的等語（見警卷第91頁），審酌鄭世喜於警詢之證述較接近案發時間，不致因時隔日久而遺忘案情，復應較無考量利害後而為誇張或保留陳述之可能，足認證人鄭世喜於警詢之證述之可信度極高。又鄭世喜前有施用第二級毒品甲基安非他命之前案紀錄，有本院109年度訴字第434號、103年度審訴字第2274號、94年度易字第1280號、臺灣橋頭地方法院108年度審訴字第80號、臺灣屏東地方法院100年度訴字第823號刑事判決書附卷可參（見本院卷第205至221頁），證人鄭世喜於本院審理中亦肯認此次被告所交付者，確為甲基安非他命，而非海洛因等語（見本院卷第198頁），堪信被告確有於附表編號6所示時間、地點，交付500元之甲基安非他命予鄭世喜。 ⒉又依被告與鄭世喜於108年10月4日之通訊監察譯文，係鄭世喜先撥打電話聯絡被告稱要「處理一半」，被告詢問是否「五喔」（指500元之毒品），經鄭世喜確認無誤後，被告隨後到達鄭世喜住處外，並撥打電話聯絡鄭世喜要求鄭世喜走出來，此有該日通訊監察譯文在卷可參（見警卷第45頁），與證人鄭世喜前開警詢證述之交易情節比對均相符。是被告與鄭世喜係先在電話聯繫過程中，達成交易500元毒品之合意，而待被告到達鄭世喜住處外時完成交易，已堪認定。至被告雖辯稱：沒有收錢，僅承認轉讓禁藥云云，證人鄭世喜於本院審理中亦翻異前詞，附和被告供述而證稱：是被告請我的，沒有跟我拿錢云云（見本院卷第195頁）。惟查，前開通話內容顯示鄭世喜明確要求要購買500元份量之毒品，倘被告果真係無償轉讓毒品予鄭世喜，當無事先約定價金之可能，是證人鄭世喜於審理中之證述顯為迴護被告之語，委無可採，應以其前揭警詢中之證述為可信。被告所辯情節，與卷內通話譯文顯示之交易過程不符，不足採信。是被告於交付附表編號6所示之甲基安非他命予鄭世喜後，有收取500元對價之事實，已堪認定。二、按販賣毒品之販賣行為，只須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又毒品本無一定之公定價格，各次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度以及政府查緝之態度，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，雖有差異，然其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險販賣毒品之理，從而，舉凡行為人有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告既為智識正常之成年人，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，倘無利可圖，自無甘冒遭查獲極大風險之理。而被告先後於附表編號1、2、3、4、6所示時間、地點，分別販賣海洛因予陳計洲1次、黃文振1次、游銀城2次及販賣甲基安非他命予鄭世喜1次，並約定買賣價金如附表編號1、2、3、4、6所示，均屬有償交易，揆諸前揭說明，應可認被告主觀上確有販賣海洛因及甲基安非他命以營利之犯意甚明。三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。至辯護人聲請再行拘提證人陳計洲，但證人陳計洲業經本院合法傳喚、拘提均未到，依警方報告書回覆之拘提情形，陳計洲因行方不明，無法拘提到案，有報告書附卷可憑（見本院卷第241頁），故本院認證人陳計洲所在不明，無法傳喚而無調查必要，併此敘明。參、論罪科刑一、新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告本案行為後，109年1月15日修正公布之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項業於同年7月15日施行生效。毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項於修正前規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」；修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」。經整體比較新、舊法之結果，修正後之規定將罰金刑之金額提高，以修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項規定較有利於被告，是依刑法第2條第1 項前段規定，被告本案犯行自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項規定論處。二、罪名及罪數㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得持有及轉讓。次按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文，而依98年11月20日公布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第1款規定：轉讓第一級毒品淨重達5公克以上者，加重其刑至2分之1。查本案並無證據證明被告於附表編號5所示無償轉讓海洛因予游銀城之數量已達淨重5公克，本於罪疑唯輕法則，自應認被告轉讓海洛因之數量，未達前開加重處刑之標準。㈡核被告如附表編號1至4所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如附表編號5所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；如附表編號6所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。公訴意旨認被告就附表編號5（即起訴書附表編號6）部分係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，尚有未恰（理由詳前述），惟基本社會事實同一，本院於審理中已告知變更後之罪名（見本院卷第66、190、260頁），無礙被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條後審理之。被告如附表編號1至6所示為供販賣、轉讓而持有第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均分別為販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品、販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就附表編號2販賣第一級毒品犯行，與游銀城有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。㈢被告所犯販賣第一級毒品共4罪、轉讓第一級毒品1罪、販賣第二級毒品1罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。三、刑之加重減輕事由㈠累犯加重：被告前因施用毒品案件，經本院以104 年度審訴字第984 號判處有期徒刑7 月（共2 罪）、有期徒刑3 月（共2 罪）確定，及104 年度審訴字第1568號判處有期徒刑8 月、5 月確定。上開各罪所處之刑，經本院以105 年度聲字第190 號裁定應執行有期徒刑2 年2 月確定（下稱甲案）；復因施用毒品案件，經本院以105 年度審訴字第855 號判處有期徒刑5月、8 月確定。上開二罪所處之刑，經本院以105 年度聲字第3433號裁定應執行有期徒刑11月確定（下稱乙案）。上開甲乙案接續執行，於107 年1 月26日因縮短刑期假釋出監，於107 年12月28日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告於前開徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上各罪，為累犯，經核非屬司法院大法官釋字第775號解釋所指「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案」，無最低本刑依累犯規定加重後，將導致超過被告所應負擔罪責之特殊情事，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑（但所犯販賣第一、二級毒品罪之法定刑中之死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得再加重）。㈡被告販賣第一級毒品部分（即附表編號1、2、3、4部分），均依刑法第59條酌減其刑：按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻分別同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告確有如附表編號1、2、3、4所示販賣第一級毒品之犯行，均經本院認定如前，而毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪之最輕法定本刑，並未區分犯罪者販賣之動機、其犯罪情節之輕重及危害社會之程度，一律均為無期徒刑，罪責甚重，衡以被告所販賣之海洛因價格均非甚高，販賣對象僅3人，此與大量運輸、販賣毒品之大盤毒販惡性相較，尚難比擬，爰審酌被告此部分犯行，依其犯罪情狀，科以最低法定本刑無期徒刑實屬過重，是就被告如附表編號1、2、3、4所示販賣第一級毒品之犯行，均依刑法第59條、第60條之規定減輕其刑，以符刑罰之相當性原則。㈢被告如附表編號1、2、3、4所示販賣第一級毒品部分，同有累犯加重及刑法第59條之減輕事由，應依刑法第71條第1項之規定，先加而後減之。四、量刑暨定應執行刑爰審酌被告販賣、轉讓海洛因以及販賣甲基安非他命供購毒者施用，所為均助長毒品氾濫，有害國民身心健康及社會治安，殊屬不該，而被告於偵查中矢口否認全部犯行，於本院審理中僅坦承附表編號5所示之部分犯行，仍否認其他犯行，難認被告有悔悟之心。兼衡被告犯罪之動機、手段、販賣或轉讓毒品之種類、價量與交易情節、如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行（構成累犯部分不重複評價），及被告於本院審理時自陳之學經歷、收入、家庭生活狀況（事涉個人隱私不予揭露，見本院卷第273頁）等一切情狀，分別量處如附表各編號宣告刑欄所示之罪刑。又審酌被告販賣、轉讓毒品之行為集中在108年10至11月間，合於刑法第50條第1項規定得併合處罰之情形，綜衡被告犯上開數罪之期間、罪質相同、販賣或轉讓對象合計4人、次數共6次、所用之手段及整體法益侵害性等整體犯罪情狀，依刑法第51條第5款數罪併罰定執行刑之立法方式採限制加重原則，定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。肆、沒收一、查被告於本案與附表各編號所示交易對象聯絡之手機、SIM 卡固均未扣案，雖無證據證明已滅失，惟此等SIM 卡、手機原可供一般日常生活聯絡使用，非屬違禁物或專供犯罪所用之物，不能認具社會危害性，且本案犯罪時間係108年間，案發至今已經過相當期間，以電子通訊產品更迭快速，現存殘餘價值應甚低，爰考量「沒收有無助於犯罪之預防」、「欲沒收之客體替代性及經濟價值之高低」及「執行沒收之程序成本與目的有無顯失均衡」等節，認倘予宣告沒收或追徵，顯然欠缺刑法上之重要性，且為免將來執行困難及過度耗費公益資源，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收或追徵。二、犯罪所得之沒收被告如附表編號1、2、3、4、6所示販賣第一級、第二級毒品所得款項，除附表編號4部分（價金500元）經游銀城賒欠200元未給付外，其餘價金被告均如數收取，分別經本院認定如前，均屬被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、刑法第38條之1第3項規定，分別在被告各該部分罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。乙、無罪部分一、公訴意旨另以：被告明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、列管之第一級毒品，依法不得販賣、持有，竟於108年10月下旬某日，於不詳地點，販賣第一級毒品海洛因1包予游銀城，並向游銀城收取現金3,000元。因認被告此部分亦涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌（即起訴書附表編號2部分）。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文，則施用毒品之人，如供出毒品來源因而破獲，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定。三、公訴意旨認被告涉有此部分犯行，無非以證人游銀城之證述、游銀城與被告於108年10月28日起至同年月29日之通訊監察簡訊譯文為據。經查，證人游銀城於警詢時證稱：一開始我以3,000元向被告購買0.45公克海洛因，有交易成功，然後被告說他朋友也想要，我就分2小包給被告，但價錢照算3,000元，所以我才跟他要錢，大約在簡訊通話紀錄一個禮拜前，我向被告購買3000元海洛因等語（見警卷第72至73頁）。然由游銀城與被告於108年10月28日至同年月29日之簡訊往來，係游銀城先指責被告騙錢，被告則否認有騙錢，並指責游銀城叫被告拿東西跑腿，僅有向游銀城拿5、60元油錢等情，有上開日期之通訊監察簡訊譯文在卷可參（見另案偵一卷第72至73頁），而由該等簡訊往來可見被告與游銀城文字針鋒相對，係為某次拿某物給他人而起爭執，然均未述及任何有關游銀城向被告購買或調取毒品之交易用語或暗語，則證人游銀城此部分證述是否屬實，已有可疑。又卷內復查無與游銀城所稱交易3,000元海洛因相關之通訊監察譯文或其他補強證據可資佐證，自不得僅以證人游銀城此部分證述遽為被告不利之認定。四、綜上所述，被告否認有起訴書附表編號2所示之販賣第一級毒品犯行，而此部分除證人游銀城之片面有瑕疵之證詞外，並無通訊監察譯文或其他補強證據可資佐證，即未能使法院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致無從形成有罪之確信。揆諸前開法條之規定，依法自應為被告此部分無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官林敏惠到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　19　　日刑事第七庭審判長法　官林柏壽法官洪韻筑法官李宜穎以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　19　　日書記官王紀淳附表：編號行為人購毒者或交易對象販賣時間（民國）販賣地點販賣或轉讓之方式、毒品種類、數量與金額（新臺幣）宣告刑 1 （即起訴書附表編號1）宋源錠陳計洲 108年10月6日13時15分許高雄市前鎮區一德路與聖德二街路口紅綠燈陳計洲於108年10月6日12時57分08秒起至同日13時14分56秒間，以手機門號0000000000號與宋源錠持用之手機門號0000000000號互相聯繫毒品交易事宜，於左列時間，相約在左列地點，宋源錠交付第一級毒品海洛因1小包予陳計洲，陳計洲當場交付現金500 元給宋源錠。宋源錠販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 （即起訴書附表編號3）宋源錠游銀城（游銀城部分另經法院判決）黃文振 108年11月11日21時52分許通話後不久（起訴書誤載為21時33分許）高雄市○○區○○○路00號前游銀城於108 年11月11日20時至21時8 分許，以手機門號0000000000號與黃文振持用之手機門號0000000000號聯繫毒品交易事宜，並約定在高雄市前鎮區三多四路之八五大樓附近碰面，其間游銀城再與宋源錠持用之手機門號0000000000號聯繫，告以將帶人前往購買毒品海洛因。嗣於同日21時21分許，黃文振騎乘車號000-000 號機車抵達八五大樓附近之「傳奇娛樂城」外等候。而於同日21時43分後不久，三人在高雄市○○區○○○路00號前見面，黃文振與宋源錠分別將1,500 元與海洛因3 小包交付予游銀成，游銀成再將上開海洛因交付予黃文振，復將上開款項交付予宋源錠。宋源錠共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 （即起訴書附表編號4）宋源錠游銀城 108年11月12日22時23分許高雄市○○區○○○路00號4樓之11 游銀城於108年11月12日19時11分06秒起至同日22時23分36秒間，以手機門號0000000000號撥打宋源錠持用之手機門號0000000000號聯繫毒品交易事宜，於左列時間，相約在左列地點，宋源錠交付第一級毒品海洛因1 小包予游銀城，游銀城當場交付現金500 元給宋源錠。宋源錠販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 （即起訴書表編號5）宋源錠游銀城 108年11月14日20時45分許（起訴書誤載為20時許）高雄市○○區○○○路00號前游銀城於108年11月13日20時03分14秒起至翌（14）日20時45分35秒間，以手機門號0000000000號與宋源錠持用之手機門號0000000000、0000000000號互相聯繫毒品交易事宜，於左列時間，相約在左列地點，宋源錠交付第一級毒品海洛因1小包予游銀城，游銀城當場交付現金300 元給宋源錠，賒欠200元。宋源錠販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣叁佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 （即起訴書附表編號6）宋源錠游銀城 108年11月17日22時15分許高雄市○○區○○○路00號4樓之11 游銀城於108年11月17日22時15分56秒，以手機門號0000000000號與宋源錠持用之手機門號0000000000號聯繫轉讓毒品事宜，於左列時間，相約在左列地點，宋源錠無償轉讓第一級毒品海洛因1包予游銀城。宋源錠轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。 6 （即起訴書附表編號7）宋源錠鄭世喜 108年10月4日7時07分許高雄市○鎮區○○街0號前鄭世喜於108年10月4日6時52分28秒起至7時7分26秒間，以手機門號0000000000號撥打宋源錠持用之手機門號0000000000號聯繫毒品交易事宜，於左列時間，相約在左列地點，宋源錠交付第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）1小包予鄭世喜（起訴書誤載為游銀城），鄭世喜當場交付現金500 元給宋源錠。宋源錠販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附錄本判決論罪科刑法條：修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。附錄卷宗標目：本案卷宗標目： 1.【警卷】高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵10字第10972358400號 2.【偵卷】臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第17208號 3.【查扣卷】臺灣高雄地方檢察署109年度查扣字第1372號 4.【本院卷】本院110年度訴字第158號游銀城另案卷宗標目： 1.【另案警一卷】高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵10字第10970479600號 2.【另案警二卷】高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵10字第10970510700號 3.【另案偵一卷】臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第2033號 4.【另案聲羈卷】本院109年度聲羈字第19號 5.【另案毒偵卷】臺灣高雄地方檢察署109年度毒偵字第783號 6.【另案偵二卷】臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第5716號 7.【另案查扣卷】臺灣高雄地方檢察署109年度查扣字第72號 8.【另案偵聲卷】本院109年度偵聲字第49號 9.【另案訴卷】本院109年度訴字第157頁 10.【另案上訴卷】臺灣高等法院高雄分院110上訴字第373號

臺灣高雄地方法院110年度訴字第158號

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