110年度訴字第162號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：110 年 10 月 20 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　110年度訴字第162號公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官被　　　告　林宏曄義務辯護人　黃奉彬律師被　　　告　鄧丞勛選任辯護人　林怡君律師被　　　告　周宜鋒義務辯護人　盧凱軍律師被　　　告　蔡昭賢義務辯護人　侯勝昌律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第15069號、少連偵字第248號），本院判決如下：主文丁○○犯如附表所示之參罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年。辛○○幫助販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。丙○○幫助販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。庚○○無罪。事實一、丁○○、辛○○、丙○○均明知甲基-N,N-二甲基卡西酮（4-Methyl-N,N-Dimethylcathinone）、甲苯基乙基胺戊酮（4-Methyl-α-ethylaminopentiophenone、MEAPP ）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所定之第三級毒品，非經許可不得販賣，竟仍分別為下列犯行： (一)丁○○基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國109年5月初某日，使用搭配門號為0000000000號之手機，透過通訊軟體微信以暱稱「小丑」之帳號與戊○○約定以新臺幣（下同）5000元之價格，販售含有前揭毒品成分之白馬圖樣包裝之毒品咖啡包10包予戊○○，然因丁○○手部受傷無法駕車，遂央請辛○○搭載其前往交易。辛○○明知丁○○係欲前往販賣毒品咖啡包以牟利，仍基於幫助販賣第三級毒品之犯意，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載丁○○至高雄市三民區鼎強街與鼎金後路交岔路口之拉亞漢堡（下稱拉亞漢堡）外，由丁○○交付前述10包毒品咖啡包予戊○○並收取5000元。丁○○除保留1000元作為自己之獲利外，交付報酬1000元予辛○○，另交付3000元予不詳上手。 (二)丁○○與少年己○○（91年11月生，真實姓名年籍詳卷，另經臺灣高雄少年及家事法院少年法庭以110年度少訴字第2號案件判決）共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由丁○○於109年5月23日16時51分許，先使用前揭手機以前述微信帳號與戊○○聯繫，約定以9000元之價格販售含有上開毒品成分之咖啡包20包予戊○○後，丁○○即將毒品咖啡包20包交給己○○前往交易。然因己○○無交通工具可以使用，且剛好要返回家中，遂聯絡不知情之庚○○（另為無罪判決，詳下述）騎乘機車前來搭載伊。庚○○騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車送己○○返家途中，己○○以要交付物品給朋友為由，改由己○○騎乘該輛機車搭載庚○○，並先前往前述拉亞漢堡店外與戊○○碰面後，再於同日17時38分許，跟隨在戊○○機車後方騎乘到位於高雄市三民區鼎強街461巷12弄及鼎力路501巷口之公園（下稱本案公園），由己○○將上開毒品咖啡包20包交予戊○○，並向戊○○收取9000元現金，之後己○○將款項交給丁○○。丁○○除保留3000元作為自己之獲利外，交付報酬2000元予己○○，另交付4000元予不詳上手。 (三)丁○○基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於同年5 月28日，先使用前揭手機以前述微信帳號與戊○○聯繫，約定以9000元之價格販售含有上開毒品成分之白馬圖樣包裝之毒品咖啡包20包予戊○○，然因丁○○手部受傷尚未痊癒，遂央請丙○○搭載其前往交易。丙○○明知丁○○係欲前往販賣毒品咖啡包以牟利，仍基於幫助販賣第三級毒品之犯意，於同日17時57分許，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車，搭載丁○○至前述拉亞漢堡店外，由丁○○交付前述20包毒品咖啡包予戊○○並收取9000元。丁○○除保留3000元作為自己之獲利外，交付報酬2000元予丙○○，另交付4000元予不詳上手。二、嗣因警方偵辦戊○○施用毒品案件，經戊○○供出毒品來源，始循線查悉上情。三、案經高雄市政府警察局鼓山分局（下稱鼓山分局）移送臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。理由壹、有罪部分一、本判決所引用具有傳聞性質之證據，業經檢察官、被告丁○○、辛○○、丙○○及其等辯護人於本院審理中，明示同意有證據能力（見本院卷第83、95、101 頁），本院審酌各該證據作成時之客觀環境及條件，均無違法不當取證或明顯欠缺信用性情事，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之理由及證據 (一)上開事實（除被告丙○○辯稱未取得2000元之報酬外），業據被告丁○○、辛○○、丙○○於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（被告丁○○部分見高雄市政府警察局刑案偵查卷宗【下稱警二卷】第70至79頁、高雄地檢署109 年度少連偵字第248號卷【下稱偵二卷】第108頁、本院卷第100、425頁；被告辛○○部分見警二卷第115 至118頁、偵二卷第118頁、本院卷第94、425 頁；被告丙○○部分見警二卷第44、45頁、偵二卷第100頁、本院卷第81、425頁），核與證人即購毒者戊○○於警詢、偵訊及本院審理時（見鼓山分局高市警鼓分偵字第10972038300 號卷【下稱警一卷】第62至64頁、第77、78頁、第82至84頁、第104、105、116、117頁、第120至122頁、204至207頁、第213至215頁、偵二卷第55、56頁、本院卷第447至451頁）、證人即出借車牌號碼 000-000號普通重型機車予被告丙○○之曾明緯於警詢及偵訊時（見警一卷第31至35頁、高雄地檢署109年度偵字第15069號卷【下稱偵一卷】第16、17頁）、證人即共犯己○○於警詢及本院審理時（見警二卷第132至137頁、第428至443頁）之證述相符，並有路口監視畫面翻拍照片（見警一卷第21至25頁、警二卷第173至176頁）、被告丁○○所使用微信暱稱為「小丑」之帳號、證人戊○○之微信帳號頁面及其二人之對話翻拍照片（見警二卷第80至82頁、第84至85頁）、鼓山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院109年7月17日高市凱醫驗字第65191 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見警二卷第217至129頁、第221 頁）可以佐證，足認被告丁○○、辛○○、丙○○上開任意性自白，確與事實相符，得為本件論科之依據。又被告丁○○自承有從販賣前述含有第三級毒品之咖啡包中賺取金錢等語（見偵二卷第108 頁），足見被告丁○○有牟利之意圖甚明。 (二)至被告丙○○雖辯稱：我沒有收取2000元作為報酬云云。惟查： 1、丁○○於被告丙○○搭其前往交易毒品後，有交付2000元予被告丙○○之事實，業據丁○○於警詢時證稱：109年5月28日我用微信和戊○○聯繫好要面交毒品咖啡包，但我手受傷沒辦法騎車，所以我跟丙○○講我要去送毒品咖啡包，請他騎車載我去，交易完騎車離開途中，我就給丙○○2000元，自己拿了3000元，後來將4000給我的毒品上手；我確實有給丙○○2000元等語（見警二卷第72至74元），復於本院審理時時證稱：於109年5月28日，丙○○載我前往與戊○○交易完毒品咖啡包後，我有交付2000元給丙○○等語（見本院卷第454、455頁）。本院審酌被告丙○○於警詢時自陳與丁○○為朋友關係（見警二卷第44頁），復未見丁○○與被告丙○○間有何仇恨糾紛，且丁○○、被告丙○○已就前述交易是由被告丙○○搭載丁○○前往交易之主要情節為相一致之陳述，被告丁○○當無編造交付2000元予被告丙○○，使自己涉入與他人共同販毒此犯罪情節更深之境以誣陷被告丙○○之理；佐以販賣毒品為國家嚴厲查緝之犯罪行為，販賣第三級毒品法定刑度甚高，若丁○○為感謝被告丙○○冒著遭查緝風險搭載其前往交易，而給予被告丙○○金錢利益，亦與常情相符，足證丁○○所證有交付2000元予被告丙○○當作報酬之可信性極高。再者，觀之被告丁○○於109年5月初某日央請被告辛○○駕車前往販毒（即事實一、（一）），以及被告丁○○於同年月23日指示己○○前往販毒（即事實一、（二）），均給予被告辛○○及己○○一定金額之報酬，足見給予為其前往販毒者一定之利益，已屬被告丁○○販毒模式，被告丁○○應無對被告丙○○為差別待遇之理，其此部分之證述，應與事實相符，而堪採信。被告丙○○因搭載丁○○前往交易毒品咖啡包，而獲有2000元利益之事實，要可認定。 2、至證人丁○○於本院審理時固曾證稱：交易完成後雖有給被告丙○○2000元，但這是他跟我借的，我在警詢時忘記跟警察說，警察也沒有問我云云（見本院卷第455、461頁）。惟本院審究於警詢時，警方特別針對被告丙○○有無獲利一節詢問丁○○，丁○○答稱：「（問：你稱給丙○○2 千，為何丙○○於109年7月27日筆錄中稱毒品交易結束後渠並未獲得任何報酬？）我不知道他為什麼這樣說，但我確實有給他2 千。」等語（見警二卷第74頁），倘該2000元真為借款，在警方對被告丙○○有無獲利一節詢問如此明確之問題時，丁○○豈有忘記而不加以澄清之理。是認丁○○於本院審理時證述該2000元係借款，顯然是因基於人情或囿於被告丙○○在庭之壓力，而為迴護被告丙○○之詞，不足採信。 (三)公訴意旨固認被告辛○○、丙○○毒品危害防制條例第4 條第3項販賣第三級毒品罪之共同正犯。惟： 1、按，刑法之共同正犯和幫助犯，其區別在於前者之行為人間，具有犯意聯絡、行為分擔，其中之犯意聯絡，係指出於自己共同犯罪之意思，而彼此達致明示或默示合意，行為分擔則不以參與犯罪構成要件以內之行為為限，縱係要件以外之行為，甚或祇同謀而不分擔行為，仍可成立；而後者之行為人間，並非出於自己共同犯罪之意思，且所協助部分，僅以構成犯罪要件以外之行為為限。至於行為人是否自相關之他人獲取報酬或好處，尚非區辨共同正犯或幫助犯時，所應考慮之重要因素，亦即無論共同正犯或幫助犯，自相關人員處獲致報酬或就犯罪所得之中分取利益，屬於共通現象，並不違常，難認特徵。從而，雖然被告確有從事構成犯罪要件以外之作為，而使犯罪順利完成，但如果控方無法舉出確實證據，以證明其有和正犯之間，具有共同犯罪之意思聯絡者，仍祇能依罪疑唯輕原則，認屬幫助犯，而不能逕行課以共同正犯責任。再以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為該犯罪構成要件以內之行為，然而接聽電話，若無議價、洽定交易時地；駕車搭載正犯，倘非經手送貨、收款，則係犯罪構成要件以外之行為，評價有別，不應相混淆（最高法院102年度台上字第1920號判決意旨參照）。 2、查： ⑴證人戊○○於警詢證述：我施用的毒品咖啡包都是使用微信向暱稱「小丑」的人買的，5 月初這次是「小丑」搭乘Uber計程車和我交易，當天他沒有下車，叫我坐進車之後座，然後伸手至坐位下拿毒品咖啡包給我，我再拿9000元給他等語（見警一卷第62、63、122頁）；於5月28日這次，我再次向「小丑」購買毒品咖啡包，當日是被告丙○○騎機車搭載「小丑」丁○○前來與我交易毒品等語（見警一卷第64、82、83、120、121、205、206頁）。 ⑵丁○○則於警詢時證述：109年5月初某日，被告辛○○駕駛Uber計程車搭載我前往與戊○○交易毒品咖啡包等語（見警二卷第74頁）；於5 月28日，戊○○透過微信向我買毒品咖啡包，因為我手受傷沒辦法騎車，所以請丙○○騎機車載我前往交易，到達交易地點後，丙○○在摩托車上等，我則下車交付毒品咖啡包並取金錢等語（見警二第72、73頁）。復於本院審理時證稱：我用我自己手機獨自與戊○○聯繫販賣毒品事宜後，因為我手受傷不能開車、騎車，所以請辛○○、丙○○載我；辛○○載我去那次，戊○○沒有看到辛○○本人，也沒有與辛○○交談；丙○○載我前往那次，是我交付毒品，丙○○則坐在機車上等語（見本院卷第453至459頁）。 ⑶依據證人戊○○、丁○○前揭證述，被告辛○○、丙○○本案所為均僅係搭載丁○○前往交易第三級毒品，未參與實施諸如議價、洽定交易時地、送貨、收款等販賣第三級毒品罪之構成要件行為；雖因搭載丁○○而獲丁○○給予報酬，然因幫助犯，自相關人員處獲致報酬或就犯罪所得之中分取利益，尚屬常見，要難據此認定被告辛○○、丙○○應評價為正犯。此外，卷內又無積極證據可證被告辛○○、丙○○與丁○○具有共同犯罪之意思聯絡，依照前開說明，此部分行為評價自應從有利於被告辛○○、丙○○之認定，故認被告辛○○、丙○○本案所為僅構成幫助犯。 (四)綜上所述，本案事證明確，被告丁○○、辛○○、丙○○前述犯行，洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑 (一)新舊法比較 1、被告丁○○、辛○○、丙○○行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2 項之規定均已於109年1月15日修正公布，同年7月15日生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」。另修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。比較新舊法結果，修正後規定均非有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項之規定。 2、另按，同時修正公布並施行之毒品危害防制條例第9條第3項規定「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。」，依立法理由，此項規定乃刑法分則之加重，為另一獨立之犯罪型態。本案販賣之毒品咖啡包，固有混合二種以上毒品之情形，惟被告等人行為時，上開法律尚未施行，依刑法第1 條前段之規定，自不適用其行為後增訂之毒品危害防制條例第9條第3項規定論處，附此敘明。 (二)核被告丁○○所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3項之販賣第三級毒品罪（共3罪）。被告丁○○上開販賣行為前持有第三級毒品之數量，尚無證據證明已達純質淨重20公克以上，則其持有第三級毒品之行為，與修正前毒品危害防制條例第11條第5 項規定之構成要件不符，尚不構成犯罪，附此敘明。被告辛○○、丙○○所為，則均係犯刑法第30條第1 項前段、修正前毒品危害防制條例第4條第3項之幫助販賣第三級毒品罪。公訴意旨認被告辛○○、丙○○所為均係販賣第三級毒品之共同正犯，尚有未洽，業如前述，惟共同正犯與幫助犯，僅係犯罪形態與得否減刑有所差異，其適用之基本法條及所犯罪名並無不同，是此部分尚毋庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院102年度台上字第1998號判決意旨參照）。 (三)被告丁○○就事實一、（二）所為，與己○○間有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。又被告丁○○所犯上開三罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。 (四)刑之加重減輕 1、被告辛○○、丙○○所為均屬幫助犯，所涉情節較正犯輕微，爰依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。 2、被告丁○○、辛○○、丙○○均有修正前毒品危害防制條例第17條2項之適用 ⑴按，修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。被告祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院108 年度台上字第2810號判決）。再按，所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意；又自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事。至行為人之行為應如何適用法律，係屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告自白，並不以自承所犯之罪名為必要（最高法院102 年度台上字第3888號判決意旨參照）。 ⑵查，被告丁○○就其全部犯行，於偵查中曾經全部坦承，於本院審理時亦均坦承不諱（見偵二卷108頁、本院卷第425頁）；至被告辛○○、丙○○分別就事實一、（一）、（三）部分，於偵訊時均曾坦承騎車或開車搭載被告丁○○前往交易含有第三級毒品之咖啡包等語（見偵二卷第100、118頁），於本院審理時亦坦承犯行，僅就渠等所為法律上應評價為共同正犯或幫助犯有所抗辯（見本院卷第81、94、95頁），堪認被告辛○○、丙○○對其等幫助被告丁○○販賣第三級毒品之構成要件事實，於偵查中業已自白，復於本院審理時坦承犯行。依上揭說明，對被告丁○○、辛○○、丙○○，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並對被告辛○○、丙○○遞減輕其刑。 3、被告丁○○、辛○○、丙○○均無毒品危害防制條例第17條1 項之適用，說明如下： ⑴按，毒品條例第17條第1項規定：「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「毒品來源」，係指本案犯行之毒品從何而來之情形，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，而屬於前後手、上下游之有相當之因果關係者而言。且為避免供出者為圖減輕或免除刑責，故意虛構其他正犯或共犯之犯罪事證，所供或因明顯不合情理，或因僅有單一指述、別無佐證，致該被供出之其他正犯或共犯嗣後獲不起訴處分確定者，即無前揭減免刑責寬典之適用。蓋若對供出者所為供述漫無限制，縱嗣經不起訴處分確定，仍認有上開寬典之適用，非但無益於毒品斷絕、防止重大危害社會治安之立法目的，更助長栽贓誣陷之風氣，耗費有限之司法資源，並使無辜者有遭受不白之冤之虞，當非立法之本意。故該規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而確實查獲其人及其犯行，始足當之。亦即上訴人所供述其所販賣之本案毒品來源，必以嗣後經偵查機關依其供述而確實查獲其他正犯或共犯，且二者間具有因果關係及關聯性，始符合該項減免刑責之規定，倘未因供出毒品來源而確實查獲其他正犯或共犯者，祇得執為犯罪行為人犯罪後態度之量刑審酌事項（最高法院110 年度台上字第5063號、第5065號判決意旨參照）。 ⑵查，被告丁○○、辛○○、丙○○固均曾於警詢、偵訊時供述：被告丁○○所販賣之毒品來源為蘇聖暉等語（見警二卷第58、76、113頁、偵二卷第100、108、118頁）。惟經本院函詢檢警有無因被告丁○○、辛○○、丙○○供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，高雄地檢署於110年4月13日以雄檢榮巨109少連偵248字第1100023950號函請員警儘速查明並回覆本院（見本院卷第107-1頁），鼓山分局於110 年4月28日以高市警鼓分偵字第11070931700 號函覆稱：「辛○○、丁○○等2 人於警詢筆錄所供述，渠等毒品咖啡包來源均係由蘇聖暉提供或向其購買，惟均無法提供雙方於買賣毒品時之正確交易日期、時間與聯絡訊息、通話、交易記錄或交易畫面佐證，且渠等2 人均於109年5月份陸續遭屏東縣警察局里港分局警方查獲，筆錄內所供述高雄市○○區○○路000 號亦一併為里港分局警方搜索，查獲相關涉嫌人及查扣相關證物，渠等2 人所供之詞無法佐證真實性，復經通知蘇聖暉到案說明亦矢口否認犯行...」（見本院卷第107-2頁）；另於同年5月11日以高市警鼓分偵字第11071395700號函回覆本院稱：丙○○於警詢筆錄所供述，渠等毒品咖啡包來源均係由蘇聖暉提供或向其購買，惟無法提供雙方於買賣毒品時之正確交易日期、時間與聯絡訊息、通話、交易記錄或交易晝面佐證，且周嫌於109年5月份陸續遭屏東縣警察局里港分局警方查獲，筆錄內所供述高雄市○○區○○路000 號亦一併為里港分局警方搜索，查獲相關涉嫌人及查扣相關證物，渠所供之詞無法佐證真實性，復經通知蘇聖暉到案說明亦矢口否認犯行...」（見本院卷第233頁），足證檢警並未因渠等於本案中之供述，因而確實查獲蘇聖暉及其關於本案之犯行。 ⑶再者，被告辛○○於109年8月12日警詢時，固供出事實一、（一）毒品之來源是被告丁○○，且被告丁○○之毒品上游是蘇聖暉（見警二卷第117 頁、第119至121頁），然被告丁○○於109年7月30日警詢時已指認被告辛○○搭載其前往販毒及其毒品來源是蘇聖暉（見警二卷第70、71頁）。另被告丁○○固於警詢中供稱蘇聖暉從109 年2月起，每2個星期提供1次約50包毒品咖啡包，最後一次為109 年5月20幾日等語（見警二卷第77頁）；以及被告丙○○於警詢中陳稱於 109年4至5月間向蘇聖暉購買3 次毒品咖啡包等語（見警二卷第59頁），而臺灣橋頭地方檢察署雖有查獲蘇聖暉販賣毒品咖啡包之行為，有該地檢署109 年度偵字第6737號、第6738號、第9581號、第12384號、第13487號、110年度偵字第529號、第620 號起訴書在卷可稽（見本院卷第115至132頁），但經本院函詢承辦之警局後，屏東縣○○○○○里○○○於000○0 ○00○○里○○○○00000000000號函覆本院稱：「丁○○僅就109年4月28日14時46分58秒及109年5月4日19時3分42秒之犯罪事實，向本案承辦人員供出毒品來源。並未就鼓山分局查獲之事實供其來源」（見本院卷第211 頁），復未見前開臺灣橋頭地方檢察署檢察官起訴書中，就蘇聖暉前述販毒予被告丁○○、丙○○之行為予以起訴，依照前揭說明，被告丁○○、辛○○、丙○○於本案均無從依毒品危害防制條例第17條1項規定減輕其刑。 4、至被告丁○○、丙○○之辯護人均請求依刑法第59條規定對被告丁○○、丙○○酌減其刑等語（見本院卷第463、499頁）。惟按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查，販賣毒品為法律所禁止，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，販賣第三級毒品對社會秩序及國民健康危害至鉅，被告丁○○、丙○○對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍販賣或幫助販賣第三級毒品，對社會秩序危害非淺。另被告丁○○、丙○○本案所犯之罪法定最輕本刑固為7 年有期徒刑，然被告丁○○、丙○○之犯行已依刑法第30條第2項或修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，業如前述，而於依該等規定減輕其刑後，酌以毒品對社會秩序影響甚鉅，對於人體身心健康之危害尤甚，且被告丁○○、丙○○所為確已助長毒品擴散，造成社會危害非輕，並無處以最低刑度猶嫌過重之情形，難謂有何犯罪情狀顯可憫恕之處，自不宜依刑法第59條之規定酌減其刑，是辯護人等此部分主張，尚難採納。 (五)量刑部分 1、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丁○○、辛○○、丙○○均明知毒品戕害施用者身心健康，一旦染癮，難以戒除，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，不僅影響正常生活，且為持續獲得毒品，或衍生其他犯罪，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，向為政府嚴令禁止流通之違禁物，被告丁○○竟販賣毒品牟利，而被告辛○○、丙○○為貪圖小利，竟幫助被告丁○○販賣毒品，行為均屬非當。復考量被告丁○○本案販賣毒品次數為三次，對象為同一人，及各次販賣之毒品咖啡包數量及所獲利益之多寡，參以本案被告丁○○、丙○○雖無毒品危害防制條例第17條1項之適用，然於臺灣橋頭地方法院審理之110年度訴字第75號案件中，檢警確因被告丁○○、丙○○之供述因而查獲蘇聖暉之情，有屏東縣○○○○○里○○○000○0○00○里○○○○00000000000號函在卷可證（見本院卷第213頁），與被告辛○○、丙○○僅為幫助販賣毒品行為，惡性及情節均較被告丁○○為輕，復慮及被告丁○○、辛○○坦承全部犯行，被告丙○○坦承大部分犯行，否認收受報酬之犯後態度，以及被告辛○○之獲利少於被告丙○○。再兼衡被告丁○○、辛○○、丙○○於本院審理時自陳為教育程度、家庭生活、經濟狀況等情（因涉及隱私，故不予揭露，詳見本院卷第456、457頁）等一切情狀，爰就被告三人所犯之各罪，分別量處如附表及主文第2、3項所示之刑。 2、再按，刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累進加重之方式定應執行刑。本院審酌被告丁○○所犯上開各罪，犯罪時間集中在108年5月，且其毒品交易對象僅一人，犯罪手法又屬類似，且個人獲利非高，如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），就被告丁○○所犯上開3 罪所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑5年。四、沒收與否之判斷 (一)犯罪所得部分被告丁○○就事實一、（一）、（二）、（三）之犯罪所得，扣除掉給上手及給辛○○、己○○、丙○○之報酬後，分別為1000元、3000元、3000元，被告辛○○之犯罪所得則為1000 元，業據其等供陳在卷（見警二卷第71、74、118頁、本院卷第425、426、458頁）；被告丙○○之犯罪所得為2000 元，則經本院認定如前，此部分犯罪所得均未扣案，是應依刑法第38條之1第1 項、第3項規定，於被告丁○○、辛○○、丙○○所犯各該罪刑項下諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 (二)犯罪工具部分被告丁○○於本院審理時陳稱：本案我均以自己的手機與戊○○聯絡販賣毒品事宜，手機門號為0000000000號等語（見本院卷第453、456、457、458頁），而現今手機均以門號之行動網路上網，眾所周知，是認搭配門號為0000000000號之手機1 支，為供本案販賣毒品咖啡包所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第2項、第4項規定，追徵其價額（最高法院108 年度台上字第3970號判決意旨參照）。 (三)不予沒收之物 1、按，於販賣毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地（最高法院100年度台上字第654號判決意旨參照）。查，在戊○○處扣得之已使用過的毒品咖啡包包裝共47個（見警二卷第217至219頁），為戊○○購買之物品，雖經警查扣，依上開說明，自無從於本案中諭知沒收。 2、在庚○○扣案之手機1 支（見警一卷第139至143頁）、在曾明緯處扣得之愷他命殘渣袋2 個、卡面1張、手機1支、空氣槍1把、氣體鋼瓶19支、塑膠彈、鋁彈、橡膠彈各1包（見警二卷第247至251頁），分屬庚○○、曾明緯所有之物，且無證據證明該等物品與本案犯罪有何關連，復非違禁物，爰均不予宣告沒收。貳、無罪部分一、公訴意旨略以：被告庚○○與同案被告丁○○（業經判決有罪如前）、少年己○○共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由丁○○於109年5月23日某時，先透過微信以暱稱「小丑」與戊○○約定以9000元之價格販售含有上開毒品成分之咖啡包20包予戊○○後，丁○○即將毒品咖啡包20包交給己○○。己○○再於109年5月23日17時37分許，搭乘被告庚○○所騎乘之車牌號碼000-0000號普通重型機車，前往本案公園，將上開毒品咖啡包20包交予戊○○，並收取9000元現金，之後己○○將款項交給丁○○。因認被告庚○○涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。二、按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（刑事訴訟法第161 條第1項、刑事妥速審判法第6條、最高法院92年台上字第128號判例參照）。三、公訴意旨認被告庚○○涉有前述罪嫌，無非係以被告庚○○之供述、證人丁○○、己○○、戊○○於警詢及偵訊時之證述、監視錄影畫面擷取照片等，為其論據。四、訊據被告庚○○固坦承於109年5月23日，與己○○共乘車牌號碼000-0000號普通重型機車前往本案公園與人見面，惟堅決否認有何犯行，辯稱：當天己○○只有跟我說他要去找一個朋友，沒有跟我說原因，我就跟他前往，到場後我沒有看到他拿什麼東西給他朋友等語。辯護人則以：被告庚○○並無目睹己○○與戊○○之交易過程，且依據己○○證述，己○○係將毒品放在麥當勞紙袋，再放入戊○○機車的置物箱，被告庚○○實不知紙袋內裝有毒品，無共同或幫助販賣第三級毒品之犯意等語，為被告庚○○辯護。五、本院查： (一)被告庚○○於109年5月23日17時37分前不久，與少年劉○琮共乘平日由被告庚○○使用之車號000-0000號普通重型機車前往前揭「拉亞漢堡」店與戊○○碰面後，再跟從戊○○騎乘機車前往本案公園，由少年劉○琮下車與戊○○接洽之事實，業據被告庚○○於警詢及審理中坦承在卷（見警一卷第7 頁、本院卷第82頁），核與證人戊○○、劉○琮於警詢及審理中之證述相符（見警一卷第81、82、116、117頁、警二卷第132至134頁、本院卷第428、447頁），復有監視錄影畫面擷取照片可資佐證（見警一卷第21至25頁）。是此部分之事實，應堪認定。 (二)本次毒品交易係由同案被告丁○○與證人戊○○聯絡後，由同案被告丁○○指示少年劉○琮前往交易，且係由少年劉○琮交付毒品咖啡包予戊○○及向戊○○收取價金，而被告庚○○於劉○琮與戊○○交易時，均在後方之機車處等候，並未上前與2 人交談，亦未分得報酬之事實，業據證人丁○○、劉○琮及戊○○證述在卷（見警一卷第63頁、第81至83頁、警二卷第70至71頁、第132至137頁），復經本院認定如前，是依上開證據尚難認定被告庚○○有參與任何聯繫毒品交易、交貨或取款之構成要件行為。另參以證人丁○○於警詢時證稱：我不認識庚○○等語（見警二卷第71、72頁），及證人劉○琮於審理中證稱：當天是丁○○請我去交付咖啡包，但我沒有機車，剛好那天我要回家，所以請庚○○過來載我回家等語（見本院卷第430、438頁），可見劉○琮是在其接受丁○○指示後才央請被告庚○○騎機車過來，已難認定被告庚○○事前與丁○○、劉○琮共謀販賣毒品咖啡包。 (三)依交易當時（109年5月23日）鼎金後路（即往來拉亞漢堡與本案公園間之道路）112之1號路口南向北監視器畫面擷取照片顯示： 1、於17時38分41秒時，一未戴安全帽之男子騎乘車號000-0000號普通重型機車，由南往北行經鼎金後路112之1號前（見警一卷第25頁照片），經證人戊○○指認照片中之男子為其本人（見警一卷第81頁）。 2、於17時38分43秒時，一身穿白色上衣男子後載一身穿黑色上衣男子，騎乘車號000-0000號普通重型機車，隨後由南往北行經鼎金後路112之1號前（見警一卷第21頁上方照片）；旋於17時41分50秒，該車號000-0000號普通重型機車由北往南折返鼎金後路112之1號前，此時駕駛與乘客已換位（見警一卷第21頁下方及第22頁照片），除證人劉○琮指認身穿白色上衣者為其本人，身穿黑色上衣者為被告庚○○（見警二卷第132 頁），且證人戊○○於警詢中亦指認被告庚○○與劉○琮分別穿著黑色、白色上衣外（見警一卷第81、82、84頁、第105頁），從警一卷第21及22頁之正面照，亦可看清2人臉孔，足以區分被告庚○○、劉○琮確係分別穿著黑色、白色上衣無誤。 3、依上而論，應係少年劉○琮騎乘車號000-0000號普通重型機車「搭載」被告庚○○前往毒品交易現場，而於證人己○○與戊○○交易結束後，改由被告庚○○騎乘機車搭載證人己○○離去。故起訴書記載少年劉○琮「搭乘」被告庚○○之機車前往交易毒品，尚有違誤。 (四)被告庚○○單純陪同少年劉○琮前往販賣毒品，不成立幫助犯，理由如下： 1、證人己○○於警詢時證述：當天我在高雄市○○區○○路000號，丁○○拿了1包裝有毒品咖啡包的麥當勞紙袋叫我拿去拉亞漢堡給人及跟對方收9000元，並用手機微信傳送拉亞漢堡的地址給我，接著我走到高雄市○○區○○路000 號旁邊的統一超商以messager叫庚○○來載我等語（見警二卷第132至134頁）；復於本院審理時證稱：丁○○叫我將毒品交給戊○○，但我沒有交通工具可以前往，且我那天剛好要回家，所以我請被告庚○○載我回家，半路才跟被告庚○○說我要拿東西給朋友；這些毒品用麥當勞紙袋裝著，我將之放在我的肚子處，沒有跟庚○○說我要拿什麼東西給人等語（見本院卷第427至430頁）；參以被告陪同證人己○○前往拉亞漢堡赴約時，前揭機車是由證人己○○騎乘搭載被告庚○○，業經認定如前，可見被告自他處騎乘機車過來找證人己○○之後，該機車已改由證人己○○掌控，證人己○○欲將機車騎往何處、作何事，應屬證人己○○之個人行為。 2、另少年雖於審理時證稱：我跟被告庚○○說我要拿東西給別人時，他雖然有問我要拿什麼東西給別人，但我跟他說這個不好說，沒有跟他講是什麼東西等語（見本院卷第439 頁），又己○○與戊○○在拉亞漢堡店外碰面後，未立即交付物品，而是再跟從戊○○騎乘機車前往較為隱密之本案公園交易，此種行徑固然可疑，縱使被告庚○○懷疑有不法交易，然因被告庚○○僅係單純陪同證人己○○前往，並無權干涉己○○，法律上亦無防止販毒交易結果發生之義務，尚難逕以機車繼續借予己○○，而認屬於對己○○交易毒品行為施以助力。此外，亦無證據足認被告庚○○因此次毒品交易得到報酬，實難認定其有幫助販毒之行為。 3、末按，刑法上所謂幫助他人犯罪，係指對他人決意實行之犯罪有認識，而基於幫助之意思，於他人犯罪實行之前或進行中施以助力，給予實行上之便利，使犯罪易於實行，而助成其結果發生者而言。被告庚○○於證人己○○與戊○○完成交易後，改由其騎乘機車搭載證人己○○離去，固然屬實，然己○○此時已交付毒品予戊○○並向戊○○收取價金完畢，毒品交易行為已然完成，依照前揭說明，被告庚○○既非在己○○犯罪實行之前或進行中施以助力，其事後騎車搭載己○○離開本案公園之行為，自亦不成立幫助犯。六、綜合上述，本件公訴意旨雖認被告庚○○涉犯販賣第三級毒品罪嫌，惟經核公訴意旨所提出之證據及證明方法，因所提出之證據，不論是販賣第三級毒品之正犯或幫助犯，本院認均尚有合理懷疑存在，未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依照前揭說明，自應對被告庚○○為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中華民國 110 年 10 月 20 日刑事第十五庭審判長法官方錦源法官都韻荃法官詹尚晃以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中華民國 110 年 10 月 20 日書記官許麗珠附表： ┌──┬─────────┬──────────────┐ │編號│ 犯罪事實 │ 主文 │ ├──┼─────────┼──────────────┤ │一 │如事實欄一、（一）│丁○○販賣第三級毒品，處有期│ │ │所載 │徒刑參年捌月。未扣案之販賣毒│ │ │ │品所得新臺幣壹仟元、搭配○○│ │ │ │○○○○○○○○號門號之手機│ │ │ │壹支（含SIM卡壹枚）均沒收， │ │ │ │於全部或一部不能沒收或不宜執│ │ │ │行沒收時，追徵其價額。 │ ├──┼─────────┼──────────────┤ │二 │如事實欄一、（二）│丁○○共同販賣第三級毒品，處│ │ │所載 │有期徒刑參年拾月。未扣案之販│ │ │ │賣毒品所得新臺幣參仟元、搭配│ │ │ │○○○○○○○○○○號門號之│ │ │ │手機壹支（含SIM 卡壹枚）均沒│ │ │ │收，於全部或一部不能沒收或不│ │ │ │宜執行沒收時，追徵其價額。 │ ├──┼─────────┼──────────────┤ │三 │如事實欄一、（三）│丁○○販賣第三級毒品，處有期│ │ │所載 │徒刑參年拾月。未扣案之販賣毒│ │ │ │品所得新臺幣參仟元、搭配○○│ │ │ │○○○○○○○○號門號之手機│ │ │ │壹支（含SIM卡壹枚）均沒收， │ │ │ │於全部或一部不能沒收或不宜執│ │ │ │行沒收時，追徵其價額。 │ └──┴─────────┴──────────────┘ 附錄論罪科刑法條：修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

臺灣高雄地方法院110年度訴字第162號

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